美国外资安全审查的政治化趋势及我国的法律应对

王保民 袁 博

在商业活动全球化时代，企业跨国投资与并购成了商业活动的常态。为了实现维护国家安全与保持投资开放之间的平衡，许多国家建立了外资安全审查制度。美国是世界上最早建立这一制度的国家。一直以来，美国对其外资安全审查制度的改革广受争议。自2010年以来，美国外资安全审查体现出明显的政治化特征和针对中国的外资歧视。因此，有必要深入研究美国外资安全审查制度的政治化趋势，为我国对美投资政策的调整提供理论支持。

一、美国外资安全审查制度的改革历程

美国最初于20世纪50年代建立外资安全审查制度。当时美国政府主要依据《国防生产法》和《国际紧急经济权力法》对外国投资进行审查。当时的法律赋予美国总统和外国投资委员会(简称CFIUS)的审查权力十分有限。总统可以采取行动防止外资控制美国的经济部门，但没有追踪审查或禁止外国投资交易的权力。CFIUS主要审查外国投资是否会威胁到美国的国防安全。但在随后的改革中，美国出台的一系列法律使总统和CFIUS的权力不断扩大，外资安全审查中对“国家安全”的认定也不再是传统意义上的国防安全，而是包含了政治战略、技术优势等多方面的考量因素。如表1所示，美国外资安全审查制度的改革历程可以划分为三个阶段。

二、美国外资安全审查的政治化特征

纵观美国外资安全审查制度的改革历程，其改革固然反映了美国维护国家安全的目的，但也体现出美国将外资安全审查制度作为一种维护其经济霸主地位和产业发展优势的工具。在几经改革之后，美国外资安全审查的规则性和程序性不断弱化，外资安全审查政治化渐成常态。以下分别从美国外资安全审查制度的审查标准、审查权限以及审查程序方面入手，总结了美国外资安全审查制度政治化的特征。

(一)审查标准模糊，差别审查成为常态

判定一项交易是否影响国家安全是外资安全审查的关键，但美国的外资安全审查立法并未对“国家安全”做出定义或说明，外资安全审查标准宽泛而模糊。一方面，从CFIUS的管辖交易范围来看，CFIUS可以进行国家安全审查的交易范围非常广泛。FINSA法案规定，CFIUS的管辖交易范围涵盖任何外国人所为或参与的，可能造成外国人控制在美跨州经营的合并、收购或接管的交易。FIRRMA法案在FINSA法案所规定的管辖交易范围的基础上，又增加了应由CFIUS审查的4种类型的投资交易①应由CFIUS审查的4种类型的投资交易，包括:(1)外国人在美国境内的航空站、港口、军用设施等敏感政府设施附近购买、租借或特许经营房地产；(2)外国人对拥有、运营关键基础设施、关键技术或收集美国公民个人敏感信息的企业所进行的任何投资；(3)因外国投资人治理权变化，致使外国人控制美国企业或投资涉及关键基础设施、关键技术、敏感个人信息的企业；(4)任何意图规避CFIUS审查的其他交易、转让、协议或安排。此外，FIRRMA法案的配套实施细则《外国人士在美国的特定房地产交易相关规定》详细规定了外国人投资房地产交易的管辖范围。凡是落入其管辖范围内的房地产买卖、租赁、出让等行为，都要接受CFIUS的审查。。新增的管辖交易中，第(4)项所规定的“规避性交易”是一条兜底条款，留给了CFIUS极大的自由裁量空间。另一方面，从是否影响国家安全的法定考量因素来看，美国法律多使用一些抽象性的词汇和概念来设定国家安全考量因素，且这些考量因素已经远远超出了WTO规则体系中对“国家安全”的审查要求。FINSA法案规定了CFIUS判断一项交易是否影响国家安全的法定考量因素。这些考量因素除了直接关系到美国国防生产与销售的因素外，还包括:该交易影响到国内产业对国防要求的满足能力；该交易对美国的技术领导地位有潜在威胁；该交易影响美国的能源、关键资源与材料等方面的需求。FIRRMA法案则又将“特别关注国家”设定为国家安全考量因素。在具体案件中如何界定和解释这些考量因素，则完全取决于CFIUS和总统的意志。

宽泛而模糊的审查标准极大增加了CFIUS审查的主观性。这使得美国政府可以在立法的掩盖下对不同国家的外资进入予以差别对待。在对中国投资的审查中，这种差别对待的现象十分明显。分析美国财政部公布的CFIUS审查报告，可以发现从2010年到2017年这一期间，CFIUS针对中国企业启动的国家安全审查案件的数量逐年增加。如表2所示，CFIUS审查中国企业的案件数量在2012年以后即明显多于很多传统的对美投资国家。体现CFIUS差别审查的典型案例是奥巴马禁止三一重工关联企业罗尔斯公司(Ralls)收购俄勒冈州的风力发电场项目。CFIUS对其审查的主要理由是罗尔斯公司收购的四家风力发电厂靠近该地区的海军设施。然而，这一地区存在的其他外国风电场则没有被要求接受审查。美国学者曾针对该案评论道:“似乎没有什么能阻止(美国)政府强迫中国公民放弃他们在风力发电厂的利益”(Isaac Lederman，2020)。

表2 不同国家的CFIUS审查案数量统计单位:例

(二)审查权限扩大，审查权力几乎集于总统一身

FIRRMA法案使CFIUS审查权力空前扩大。首先，CFIUS拥有了自行中止或禁止管辖交易的权力。以往CFIUS拥有对相关投资进行重启审查的权力，但只有总统才能做出中止或禁止交易的决定。如今，中止或禁止决定一般由CFIUS做出。在特别情况下，如总统主动干预CFIUS的审查或CFIUS判定最终决定需交由总统决定时，则由总统做出决定。其次，CFIUS对投资者的管控能力得到进一步提升。这主要体现在强制申报程序的设立。按照2007年FINSA法案的规定，申报审查的方式有两种:一是交易方主动向CFIUS提交书面申报；二是CFIUS通报交易方，要求交易方进行申报。FIRRMA法案则规定了某些类型的交易需进行强制申报，且强制申报的当事人应当在申报中提供三类信息:(1)交易的基础信息，如交易结构、融资来源等；(2)标的公司在美业务，如公司的业务活动报告、公司生产的关键技术等；(3)参与交易的外国人的信息，包括外国人的父母、外国政府在该外国公司中的持股情况等。未按照要求申报的，则要承担民事责任的罚款，罚款的最高金额可高达交易的全部金额。

从表面上看，上述规定扩大的只是CFIUS的权力，但实质上也是总统权力的扩大。首先，CFIUS作为一个跨部门的行政组织只对总统负责。CFIUS作为一个跨部门的委员会，在美国的行政体制内，除总统外，不存在任何可以管理或约束CFIUS的机构。美国总统本身可以主动要求CFIUS对外资开展国家安全审查，随时了解CFIUS的审查进度；也可以根据CFIUS的报告自主决定中止或禁止相关交易。其次，CFIUS组成成员的人事调配权掌握在总统手中。CFIUS的组成成员，如美国的财政部部长、商务部部长等部门首长均属于总统的内阁成员。内阁成员由总统任命，往往来自总统在政治、经贸等问题领域观念、态度一致的党派或派别。CFIUS的组成决定了对外国投资的派别意见可以直接嵌入行政权力的行使当中。因此，总统可以放心地将外资安全审查权力下放给CFIUS。这样既有利于维护和实现其派别利益，同时也能减少国会对总统直接行使外资审查权力的质疑。最后，审查标准以及重要法律概念界定上的模糊性使得总统和CFIUS行使自由裁量权的空间越来越大，也为国会的监督带来了难题。CFIUS与总统的外资安全审查决定本身不受司法机关的约束。一直以来，国会是监督CFIUS与总统外资安全审查决定的主要权威。然而，在经过一系列改革后，国会对CFIUS与总统的制约不断减弱。因此，行政机关(CFIUS)审查权限的扩大，同时也是总统权力的扩大。当美国法律赋予CFIUS越来越大的审查权限时，实质上也使权力集中于总统一身。

(三)程序规制减弱，审查过程任意性的问题突出

在外资审查中，严格的法律程序是促进审查客观、公平的重要保障。然而，美国外资安全审查制度的改革弱化了CFIUS启动审查或调查的时效性，减少了CFIUS所受到的程序限制。尽管FIRRMA法案规定了CFIUS的审查需遵守固定的审查时限，但并不意味着CFIUS拥有的实际审查或调查期限仅有法律文本所提到的45日至120日。首先，CFIUS可以在任何时间启动对其管辖交易的审查。启动审查的理由多种多样，如美国商务部或证券交易委员会等部门的文件或新闻稿提到某项投资存在国家安全风险，或某个议员提出某项投资存在威胁国家安全的可能，这些都可以成为CFIUS启动安全审查的理由。其次，即便某项交易已经完成，但如果没得到CFIUS做出“不存在国家安全风险”的审查决定，CFIUS仍然可以随时对该项交易进行审查。对于自愿提交申报的交易，如果交易方在撤回申报后又重新提交申报，则审查期限重新起算。因此，美国学者亦承认:“CFIUS的审查从来没有法定时效。委员会可以在管辖交易完成之前进行调查，可以在管辖交易待定时进行调查，也可以在管辖交易结束后跟踪调查。”(Jayden R.Barrington，2019)

CFIUS安全审查程序性的弱化导致了CFIUS审查过程任意性的问题十分明显。CFIUS几乎可以在任何情况下开展对相关交易的调查。在审查实践中，CFIUS往往不需要寻找法律依据，仅凭借一定的交易事实就会得出外国投资是否威胁国家安全的结论。对美投资的当事人因此始终处于对CFIUS的忧惧中。投资实践中，交易方只有选择自愿申请CFIUS的审查，并最终得到“不存在国家安全风险”的决定，才能获得合法的“安全港”，也才能要求CFIUS遵守禁止反言的原则。在特朗普禁止博通公司(Broadcom)收购高通公司(Qualcomm)案中，CFIUS在给博通的信中并未说明其对该交易启动国家安全调查的法律理由，而是主要阐述了两点政治性理由:一是博通收购高通后，会减少在5G技术研发方面的投入，不利于今后美国5G技术的发展；二是博通与中国的华为技术公司(Huawei Technologies)的交易关系存在威胁国家安全的风险①在表述国家安全调查理由的措辞上，CFIUS并没有明确提及华为公司，而是指出“博通与第三方外国实体的关系存在一定的(国家安全的)风险”。但美国的新闻媒体以及学术界的诸多学者(如Jayden R.Barrington、Isaac Lederman等)均指出，CFIUS所提及的“第三方外国实体”其实就是指中国的华为技术公司。因此，尽管特朗普禁止“双通收购案”没有提及中国企业，但也被业内人士普遍认为是一项间接针对中国企业的政治行为。。在审查程序上，按照法律规定，CFIUS应先进行初步审查，之后依据法定的国家安全考量因素做出是否有必要进行国家安全调查的决定，再进行国家安全调查。而在该案中，CFIUS在没有做初步审查的情况下，直接启动了对博通的国家安全调查。CFIUS的调查活动始终没有受到任何程序限制。近期发生的直接针对中国的典型案例是CFIUS启动对抖音短视频国际版Tik-Tok的审查。风靡全美的TikTok打破了美国本土社交应用软件公司长期垄断美国市场的局面。2019年，几位国会议员质疑TikTok侵犯公民隐私并威胁到美国国家安全，呼吁CFIUS对TikTok进行国家安全审查。CFIUS于是在2019年11月以两年前TikTok母公司北京字节跳动公司曾收购美国社交媒体应用平台Musical.ly作为审查事由，启动对TikTok的审查。但从启动审查至今，CFIUS未能指出其认为TikTok威胁到美国国家安全的事实与证据，而CFIUS对TikTok进行国家安全审查的进度也不得而知。

三、美国外资安全审查政治化对中国的影响

美国外资安全审查的政治化严重损害了中美经贸关系，主要在以下三个方面对中国造成不利影响:

(一)加剧中美经贸关系脱钩的风险

特朗普政府的外资安全审查制度改革明显体现出为中国“量身定做”的特征，导致中国对美直接投资锐减。有数据显示，仅从2017年1月到2018年6月，中国对美直接投资与以往投资数量相比下降了90%以上(Thilo Hanemann，2018)。现阶段，中美经贸面临着自中美建交以来从未有过的严峻挑战。在近期的总统大选中，特朗普及其支持者们更是将“中美脱钩”作为煽动选民民族主义情绪的竞选口号，无视中美数十年来在经贸合作中形成的技术互补与产业优势互补，刻意为中美企业合作制造障碍，势必增加中美经贸关系脱钩的现实可能。

(二)加大中国高新技术企业“走出去”的难度

美国外资安全审查制度的政治化使中国企业赴美投资面临的交易风险和法律风险不断加大。由于过高的外资安全审查门槛，许多中资企业面对美国投资市场只能望而却步，尤其是人工智能技术开发、5G通信等高新技术企业。由于美国将外资安全审查扩大到关键技术行业、关键基础设施行业或敏感个人信息的非控股交易，且对于是否涉及关键技术等问题拥有极大的自由裁量空间，高新技术企业的技术创新极易落入CFIUS强制审查的要求范围内。失去美国这一重要市场，会加大中国的高新技术企业的资金链、产业链断裂的风险，极大地增加了中国企业“走出去”的难度。

(三)促使西方国家针对中国的外资歧视长期持续存在

美国在收紧外资安全审查的同时，也力图利用其国际影响力造成和强化西方国家限制中国投资的连锁反应。FIRRMA法案提出了由CIUFS发起建立一个与同盟国家及合作伙伴监管机构共享国家安全分析和外资安全审查信息的机制，并借此协调相关国家针对中国投资的审查政策。信息共享的同盟国家包括“五眼情报联盟”成员国以及日本、德国等对中国经济发展的目的抱怀疑态度的国家。美国显然想借助这一机制要求相关国家共同对中国投资加以限制。与此同时，新冠肺炎疫情给诸多西方国家的经济发展造成严重冲击，相关国家更担心中国企业影响力上升会危及其“战略安全”，纷纷加大对中国企业的投资限制。美国外资安全审查政治化的示范效应很可能促使西方国家对中国的外资歧视长期持续存在。

四、对美国外资安全审查政治化的评价与应对

在外资安全审查制度的研究中，应当承认，“国家安全”这一概念本身存在一定的政治性，但承认制度的政治性并不意味着要弱化制度运行的规则性与程序性。美国的问题即在于刻意强调外资安全审查政治性的一面，而轻视外资安全审查的应有的开放性、程序性和可预见性。在客观评价美国外资安全审查的基础上，我国应以法律化的方式应对美国外资安全审查政治化对我国造成的不利影响。

(一)对美国外资安全审查政治化的评价

短期 来 看，政治化的外资安全审查制度可以使美国达到遏制发展中国家工业和技术企业的发展势头的目的。但从长远来看，这并不能阻碍中国等发展中国家的技术企业进行自主创新的步伐，反而会损害美国的经济发展和政治权威。

1.外资安全审查的政治化趋势不利于美国的经济发展

长期以来，美国经济的发展在很大程度上归功于美国对外国直接投资的广泛接受。美国官方最新的统计数据显示，2017年，有大约740万美国人为外资企业工作。外国直接投资占美国私营企业资本支出总额的16.4%(TradePost USA，2019)。面对近年来美国经济下行趋势明显、宏观经济环境极度恶化的压力，美国政府本应该充分发挥其吸引外资的优势以促进经济发展，但特朗普上台后，以贸易保护主义为导向打压和限制中资企业在美发展。而中国对美投资的锐减，也会导致其他国家对美投资的总体减少。随着新冠肺炎疫情席卷美国，在因疫情防控不力而导致经济形势雪上加霜、民怨沸腾之际，特朗普政府仍然通过对中资企业污名化使美国和中国之间的权力斗争成为新闻头条(Andrew Thompson，2019)，以此来为自身施政不当寻找借口，转移国内民众的注意力。这些举措在缓解美国经济环境恶化方面没有任何实质作用，且会进一步促使中美关系趋于恶化。

2.政治化的外资安全审查制度使CFIUS的合法性备受质疑

美国外资安全审查制度的改革，极大地便利了总统行使外资安全审查的权力和对外政策的落实，却损害了这一制度的法理正当性。总统及其内阁成员控制的CFIUS，在对待外资问题上体现的是一种派别意见，本质上不能代表美国对待外资的总体态度。总统及其内阁成员在不受任何约束的情况下利用CFIUS将中国描绘成以外国投资作为唯一手段来确保对美军事优势的做法，让人们有充分的理由将CFIUS视为美国政府的政治工具(Andrew Thompson，2019)。此外，也有不少人担心，在对待外资的态度上，CFIUS被用来推行以国籍和种族为判断标准的差别对待会导致外资审查中的种族歧视(Tricia Reville，2020)。CFIUS法理正当性的弱化也会使美国国民进一步怀疑政府的施政理念和方式，削弱美国政府的政治权威。

(二)我国对美国外资安全审查政治化的应对策略

党的十九大报告指出要推动形成全面开放新格局，“要以‘一带一路’建设为重点，坚持引进来和走出去并重”。使中国企业更好地“走出去”，是我国的既定国策，也是“一带一路”建设的重要内容。面对美国外资安全审查制度改革的政治化倾向，我国仍需坚定支持我国企业对美投资，开拓海外市场。美国外资安全审查制度的改革趋势说明，美国的政治力量对外资安全审查的影响日益增强。在此情况下，要应对美国外资歧视、降低交易风险，仅靠企业自身的力量是不够的。我国必须从国家层面加强对我国企业赴美投资、收购的支持。同时，企业自身也要抛弃“赴美收购不需要与CFIUS沟通也能成功”的天真设想，应将如何通过外资安全审查纳入交易规划中。以下分别从国家层面和企业层面提出了我国的应对策略。

1.国家层面:加强中美全面经济对话，推动外资安全审查国家立法

首先，通过中美全面经济对话机制加强双边交流，努力消除双方在投资领域的误解和分歧。未来，提升中美双方之间的互信度将是促进我国企业在美投资的关键。我国可以呼吁与美国建立中美投资合作服务机制，由中美两国的商务部等高级别部门牵头设立。我国参与中美投资合作的相关部门应发挥两方面的功能:一是协同美方设定合作议题，定期接触和交流，努力寻求两国在对外投资领域的共同利益，将投资共识转化为具有约束力的合作协议；二是及时掌握和分析美国外资安全审查规则方面的变化，整理和分析赴美投资案例，为赴美投资者提供宏观指导。

其次，努力重启中美双边投资协定谈判，为维护投资者利益提供国际法依据。受美国总统大选、新冠肺炎疫情等因素的影响，目前中美关系表现出一定的不稳定性。中美BIT谈判自特朗普上任以来被搁置至今，增加了中美双边投资的不确定因素。但由于在长期的经济合作中，中美利益已经深度交融，中美经贸关系无法强行脱钩。基于维护美国投资者的利益以及掌握构建国际经贸规则主导权的需要，美国仍然有可能同意与中国开展BIT谈判。我国应继续努力争取在适当时机重启BIT谈判，争取在BIT框架下缓解美国外资审查制度针对中国企业的限制，敦促美方强化外资安全审查的程序性，提升审查过程的透明度，以达到在国际法层面为双边投资关系的良性发展开拓新的渠道。

最后，完善我国的外资安全审查立法，有效因应国际经贸体系转型的新形势。美国外资安全审查的政治化，本质上是对当今全球资本格局变化与国际经贸体系转型的一种回应。自2000年以来，以“金砖五国”为代表的新兴发展中国家经济力量快速崛起，引发了全球资本格局的大调整和国际经济力量布局的深度转变。欧美国家主导下的国际经贸规则体系无法适应时代的需要，美国以一种趋于自我封闭的制度改革来回应这一变化，以维护其既往的主导地位。当前，我国的外资安全审查制度的建立仍处于起步阶段，缺乏专门规范外资安全审查的国家法。我国应抓住国际经贸体系转型的重要机遇，以国家立法的形式制定一部外资安全审查法，以维护国家安全和扩大对外开放并重为立法指导理念，以大力吸引“一带一路”沿线国的投资为实践导向，倡导建立一套更为公平、合理的外资安全审查制度，从而进一步提升我国的对外开放水平，强化我国在外资安全审查领域的法治话语权。

2.企业层面:充分掌握CFIUS的审查规则，制定合理的收购策略

首先，我国企业在交易进行前就应将如何通过CFIUS的审查纳入交易规划中。出海企业要加强与CFIUS及其相关组成部门的非正式沟通与接触，了解外资审查最新动态，避免在敏感行业进行集中性的投资。出海企业在投资交易谈判初期就应当与投资目标就CFIUS的审查过程进行充分沟通和提前预判，及早确定补救措施和后备方案。此外，为了减少CFIUS的国别顾虑，出海企业也可以寻求与美国企业或第三方国家企业组成财团，制定审慎、一致的收购策略，从而实现赴美收购。

其次，在交易过程中应利用“安全港”条款和缓解协议条款掌握与CFIUS沟通的主动权。当前，“安全港”条款旨在促使交易方主动向CFIUS进行安全审查申报，但美国法律并没有明确规定当事人在何种情况下可以通知CFIUS。中国企业在交易伊始，可以把握合适的时机，主动接触CFIUS并展开磋商，加强对决策者的游说，提升在美信任度。在与CFIUS的沟通中，中国企业可以针对CFIUS的顾虑签订缓解协议，有针对性地调整投资方案，以此尽可能打消CFIUS的疑虑，提高外资安全审查的通过率。

最后，在缔约过程中充分利用不可抗力(force majeure)条款降低因外资安全审查造成的损失。跨国商务交易中，许多商务合约都有不可抗力条款，多用在免除因为不可抗力因素所导致不能履约的责任。除了战争、自然灾害等常见的不可抗力事由外，许多商务合约也会将政府行为(government action)列入不可抗力事由。我国企业在缔约时不妨考虑将受到禁止出口管制、CFIUS审查变动等事由作为合约中不可抗力的事由，或另行约定此类法律变更所造成双方风险的损害分担，以降低因为美国外资安全审查导致无法履约所衍生的被求偿的风险。