民事鉴定新规则疏议

国 鹏

民事鉴定规则包括诉讼规则与实施规则。诉讼规则主要是民事诉讼法规定的鉴定启动、鉴定人与鉴定材料确定、鉴定意见异议、质证与认证、重新鉴定与补充鉴定规则等；实施规则主要是行政管理规范与技术规范，主要涉及鉴定资质、鉴定程序、鉴定标准、鉴定费用、鉴定名册等，本文探讨的是民事诉讼中的鉴定规则。从2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《管理问题的决定》)到2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)与2014年修改的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法的解释》)，再到2019年修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据的若干规定》，修订前的简称“原《证据的若干规定》”)与2020年《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)，民事诉讼中的鉴定规则实现了新旧更替，但法条分散且欠缺体系性，需要进行解释与疏理。

一、民事鉴定与其他鉴定

(一)民事鉴定的本质与特征

按照《管理问题的决定》第一条的规定，司法鉴定是指在民事、行政、刑事诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。按照《民事诉讼法》第七十六条的规定,人民法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，故《民事诉讼法》中的鉴定专指司法鉴定[1]，简称为民事鉴定，是指在民事诉讼中，鉴定人根据人民法院的委托，运用科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。民事鉴定具有如下特征。

1.发生在民事诉讼程序中。鉴定意见是在诉讼中形成的，不同于传统的书证、物证、证人证言等。一般将立案作为一审程序起点[2-3]，故发生在立案以前的鉴定不属于民事鉴定，虽然司法实践中已经试点诉前鉴定，分为法院主导型与法院引导型两种模式[4]，但提升为规则尚需时日。有的主张二审鉴定涉及当事人的审级利益，只有当事人都同意委托，才可鉴定[5]；但一审应当鉴定而没有鉴定不属于程序违法，属于事实不清，二审可以鉴定后改判，也可以事实不清为由发回重审，而不得以程序违法作为发回重审的理由[6]。更有甚者，如果案件发回重审后仍未鉴定，则上诉后会陷入既不能发回重审也不能委托鉴定的僵局。再审审查的任务是审查是否存在法定的再审情形，故《民事诉讼法的解释》第三百九十九条规定审查再审申请期间不得申请鉴定[7]，但决定再审以后，则应当按照适用的一审或者二审程序来决定是否准许。

2.人民法院进行委托。刑事诉讼中的鉴定主要是侦查机关委托，行政程序中的鉴定主要是行政主体委托，但民事鉴定只能由人民法院委托。与当事人委托相比，人民法院的委托更具中立性、公正性。当事人双方或者单方委托鉴定人出具的意见属于书证，不属于鉴定意见。

3.专门性。鉴定事项只能是事实中的专门性问题，即普通人不能通过生活常识或者经验判断的事实。法律专家对于实体法律或者程序法律的意见，属于法律意见，不属于鉴定意见。

4.专业性。又称科学性，鉴定是具有专门知识或者技能的专家的活动，鉴定意见应当科学合理。

5.法定性。是指鉴定应当合法，包括鉴定机构与鉴定人(以下统称为“鉴定人”)应当具备法定资格，鉴定应当遵循法定程序，鉴定意见应当具备法定内容等。

6.意见性。鉴定意见纵然是基于观察、比较、分析、检验等系列科学技术活动产生的，但就本质而言，仍然是鉴定人的一种主观性认识意见，隶属于意见证据的范畴[8]。《民事诉讼法》第六十三条将鉴定结论修改为鉴定意见，正体现了其意见性。

(二)其他鉴定

1.诉讼外鉴定。按照《司法鉴定程序通则》第四十九条的规定，司法鉴定不仅服务于诉讼，也可以提供社会服务，后者可以称之为诉讼外鉴定，主要包括私权驱动的非诉讼鉴定、非讼程序中的司法鉴定、行政程序中的司法鉴定三类[9]，均非民事鉴定。虽然非讼程序与诉讼程序同属民事审判程序，但非讼程序不是建立在讼争基础上，民事鉴定规则不适用于非讼程序。如果行政程序中的司法鉴定用于民事诉讼，则属于公文书；如果私权驱动的非诉讼鉴定用于民事诉讼，则属于私文书。

2.自行委托鉴定。首先，自行委托。按照《证据的若干规定》第四十一条的规定，对于一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的应予准许。与修订前的第二十八条的规定相比，变化有三：其一是自行委托鉴定不属于民事鉴定，不存在申请重新鉴定问题；其二是自行委托鉴定属于私文书范畴，具备证据资格与证明力，抗辩成功后方可申请鉴定；其三是抗辩手段增加，反驳或者反证成功后，均可否定自行鉴定的效力。其次，双方委托鉴定。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托对建设工程造价出具咨询意见，除双方当事人明确表示受该咨询意见约束外，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见并申请鉴定的，应予准许。修订后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十条继续保留上述规定，理由是法院委托属于鉴定意见，双方委托属于受托人完成的成果，不存在替代关系，不能剥夺当事人申请鉴定的权利[5]290。双方委托鉴定虽然属于诉讼外鉴定，但体现了双方的共同意思表示，证明力强于单方委托，反而不需要抗辩成功就否定其证明力，显然不利于诉讼效率与效益的提升。甚至最高人民法院的法官也对此持否定意见，主张共同委托的诉前造价咨询意见对双方有拘束力[10]。

二、民事鉴定对象

(一)民事鉴定对象与证明对象

证明对象是指需要证据证明的案件事实，而民事鉴定对象是指需要通过民事鉴定证明的案件专门性事实，系证明对象的下位概念。确定民事鉴定对象，有助于提高诉讼效率与效益，也有助于整治司法实践中的滥申请、以鉴代审、鉴定依赖症等不良现象，进而提升司法鉴定的公信力。

(二)民事鉴定对象的范围

鉴定对象包括法律要件事实与证据事实。法律要件事实是按照实体法律要件对于自然事实进行的筛选，譬如一般侵权赔偿责任要件包括主观过错、侵权行为、损害后果与因果关系，与法律要件无关的自然事实被排除在要件事实之外。证据事实是指涉及证据的真实性、合法性、关联性与证明力(以下简称“三性一力”)的事实或者涉及证据资格与证明力的事实。证据事实有多种称谓，有的将证据事实称之为辅助事实，实体法事实包括主要事实、间接事实与辅助事实，辅助事实是指与证据资格和证明力相关的事实[11]；有的将证据事实称之为证据性事实，将证据性事实作为与实体法事实、程序法事实并列的证明对象，证据性事实是指证明证据真实性的事实[3]176。证据事实虽然不能构成法律要件事实，但只有确定证据事实以后，才可根据证据确定法律要件事实。

(三)民事鉴定对象的构成要件

民事鉴定对象除了具备自身特征外，还应当符合证明对象的四个要件[11]196：其一是须为当事人在诉讼中主张的案件专门性事实。在辩论原则下，如果当事人没有主张，人民法院不应主动审查，故《若干问题的规定》第一条将法律适用问题、对当事人责任划分的认定与应当由当事人举证的非专门性问题三种情形排除在外；其二是一般须为存有争议的事实。在处分原则下，当事人没有争议的事实应当作为定案根据，但涉及社会公共利益、国家利益或者第三人合法权益的事项除外；其三是须为具有法律意义的事实。包括实体法意义、程序法意义或者证据法意义，鉴于程序法事实不需要严格证明，司法实践中主要涉及法律要件事实或者证据事实鉴定，故《若干问题的规定》第一条将与待证事实无关联的问题与对证明待证事实无意义的问题排除在外；其四是须处于真伪不明状态的事实。预决的事实、自然规律、推定的事实等免证事实无需证明，故《若干问题的规定》第一条将通过生活常识或者经验法则可以推定的事实排除在外。

三、民事鉴定的启动

(一)启动方式

《民事诉讼法》第七十六条规定了鉴定的两种启动方式：即负有举证责任的当事人申请鉴定与人民法院依职权启动鉴定，并且规定了人民法院的释明义务。委托鉴定属于人民法院调查取证范围，《民事诉讼法的解释》第九十六条对于人民法院调查取证进行了严格限制，限定为应当取证与当事人申请取证两种。《证据的若干规定》第三十条重申人民法院依职权启动应当符合法定条件与释明问题。但不管何种鉴定启动方式，人民法院均应对于鉴定的必要性与可行性进行审查，防止滥鉴定以及没有必要的鉴定。

(二)鉴定的必要性

除了符合鉴定对象要件以外，还应具有不可替代性。民事鉴定虽然是发现案件事实的重要手段，但耗时耗资，不可轻易启动鉴定，故《若干问题的规定》第一条规定将能够通过法庭调查、勘验等其他手段获得证明的排除在外。虽然《若干问题的规定》未将鉴定效益问题明确纳入必要性审查情形，但概括规定了“其他不适宜委托鉴定的情形”，对于费用过高的鉴定，审判人员应当引导当事人尽量采用其他方式解决。

(三)鉴定的可行性

《若干问题的规定》第一条规定，拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查，没有科学可靠性的，不予委托鉴定。意在引导审判人员对于鉴定的可行性进行审查。鉴定的可行性取决于科技发展水平、法律的许可以及鉴定人的鉴定范围与实际能力，实践中可以从以下三方面考量。

1.是否属于法定的鉴定种类。《鉴定管理决定》将司法鉴定分为3+N种类型，即法医类鉴定、声像资料鉴定、物证类鉴定以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他鉴定事项。《山东省司法鉴定条例》已经将鉴定种类扩展到10+N种类型，即法医类、物证类、知识产权类、声像资料类、建设工程类、会计类、海事类、产品质量类、交通类、电子数据类等鉴定。

2.是否超出鉴定人的执业范围与实际能力。其一是不可超出鉴定人登记的鉴定范围，查阅鉴定人的资质证书即可确定；其二是不可超出鉴定人的实际鉴定能力，根据鉴定人此前接受的委托以及质量即可确定。

3.鉴定材料是否充分可靠。《司法鉴定程序通则》第十二条规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，如果鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，将导致鉴定不具有可行性。

四、鉴定材料的举证、质证与认证

(一)鉴定材料的举证责任分配规则

1.法律要件分类说不能适用于证据事实的举证责任分配。按照《民事诉讼法的解释》第九十一条的规定，我国已经将法律要件分类说作为举证责任分配的一般规则。按照《证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。这里的“待证事实”包括法律要件事实与证据事实，但证据事实显然没有纳入《民事诉讼法的解释》第九十一条的规范对象，作为建立在法律要件分类说基础上的一般举证责任分配规则，针对的是法律关系的基本事实，即法律要件事实，而证据事实显然不属于法律要件事实。原《证据的若干规定》第七条曾经规定了法官酌定举证责任分配规则，即在法律或者司法解释没有具体规定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担；但基于举证责任分配规则的法定性，法官在举证责任分配问题上是适用法律的过程，而非创造举证责任分配规则[7]317，法官酌定举证责任分配规则被废止，证据事实的举证责任分配出现了规则空白。

2.证明妨碍规则不能替代举证责任分配规则。证明妨碍是指不承担证明责任的一方，故意或过失地将证据灭失、隐匿或妨碍诉讼对方利用，使对方当事人因无法利用该证据而无法尽其举证义务时，法院可根据案件审理情况，在事实认定上作出对负证明责任一方当事人有利的认定[12]。《民事诉讼法》第一百一十一条规定了作为的证明妨碍行为，即伪造、毁灭重要证据或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，后果是人民法院可以采取强制措施。《民事诉讼法的解释》第一百一十二条专门规定了书证的证明妨碍规则，后果不仅是推定对方的主张成立，还包括可以采取处以罚款、拘留措施。《证据的若干规定》第九十五条规定了不作为的证明妨碍规则。一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。从以上规定不难看出，我国更倾向于将证明妨碍界定为损害司法权以及诉讼秩序的行为，并主要从公法角度进行规制，但没有从妨碍对方当事人举证的角度作出相应的制度设计[13]。在某些案件中，证明妨碍规则能够弥补举证责任分配规则的空白，譬如被告虽然承认詹某是其工作人员，但否定收到条上“詹某”签字的真实性，也拒不提交该工作人员的比对材料，可以据此推定签字真实，但如果被告主张该工作人员已经不在国内，没有留下比对材料，则难以适用证明妨碍规则，因为被告并非无正当理由拒不提交。鉴于举证责任分配与证明妨碍是不同的两种规则，受制于证明前置，正当理由也是多种多样的，不可替代举证责任分配规则。现行证明妨碍的后果也不全面，除了推定对方主张成立以外，增加了处罚措施，但尚不足以满足真相的探求，譬如在亲子关系确认诉讼中，针对当事人一方拒绝配合协助鉴定的情况，应当坚持直接强制为原则并辅之鉴定材料的替代获取[14]。

3.举证责任规则空白之应对。虽然欠缺举证责任分配规则，但由申请方提供鉴定材料已经成为实践中的通行做法，现实的选择应当是由申请鉴定方承担鉴定材料的举证责任，但对方不得实施证明妨碍行为。但从长远考量，应当规定证据事实举证责任分配规则，基于民事诉讼法的公平与诚实信用原则，建议证据事实的举证责任分配规则如下：当鉴定对象为证据事实时，鉴定材料由申请鉴定方承担举证责任，但对方举证能力更强或者对方主张的盖然性更低的，由否定方承担举证责任。

(二)鉴定材料的质证与认证

1.鉴定材料的质证。鉴定材料的质证内容为 “三性一力”。鉴定材料是鉴定质量的基础，“真实性”包括“真”与“实”两个方面，应当“求真务实”，不能仅仅注重鉴定材料的实在性，更应特别注意鉴定材料是否被污染。《证据的若干规定》第二十四条规定，人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当确保证据不被污染。以此类推，当事人自行取证也应确保证据不被污染。鉴定材料质证是鉴定的必经环节，《证据的若干规定》第三十四条规定未经质证的材料不得作为鉴定的根据，这不仅有利于鉴定的公正性，有利于鉴定质量之保障，也有利于鉴定充分性之审查。此前，鉴定材料往往是申请人自行提交或者由法院技术室转交或者由鉴定机构调取，缺乏质证程序，背离了以审判为中心的改革理念。

2.鉴定材料的认证。法官认证的内容与质证内容是相同的，也是“三性一力”。在当事人质证以后，还须法官认证，只有经过法官认证的鉴定材料才可以作为鉴定依据，不可由鉴定人替代法官对鉴定材料进行认证，司法实践中经常出现法官、当事人、鉴定人一同现场取证的情形，法官应当组织当事人进行质证，否则不可直接作为鉴定的依据，以此为依据出具的鉴定意见也不可作为定案根据。

五、鉴定人与鉴定费用

(一)鉴定人的选择机制

按照《证据的若干规定》第三十二条的规定，当事人申请鉴定的，鉴定人的选择机制包括在先的当事人协商确定与在后的人民法院指定两种。当事人协商一致包括协商、摇号等方式，但不管何种方式，必须在具备法定资质的鉴定人中选择。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。为了便于选择，鉴定人名册是不可或缺的。按照《鉴定管理决定》第三条与《司法鉴定人登记管理办法》的规定，由司法行政主管部门确定和公布鉴定人名册，也可称之为社会鉴定名册；同时，按照《人民法院对外委托司鉴定管理规定》《人民法院鉴定人名册制度实施办法》的规定，人民法院公布的鉴定人名册是指人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人列入本级法院的鉴定人名册。可见，人民法院鉴定人名册系“册中册”，目的在于加强人民法院对于鉴定人的管控，司法实践中一直按照人民法院的鉴定名册来选择鉴定人。

(二)法院对外委托方式

按照《证据的若干规定》第三十二条的规定，人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书并载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。委托书系法院对于鉴定人的监督管理措施，不属于私法上的委托关系，如果鉴定人违反委托书或者法律规定，按照《若干问题的规定》第十四条的规定，人民法院可以对鉴定机构、鉴定人予以暂停委托、责令退还鉴定费用、从人民法院备选名单中除名等惩戒，可列入鉴定人黑名单，可向行政主管部门或者行业协会发出司法建议。

(三)鉴定费用确定

按照《司法鉴定管理决定》第十五条的规定，司法鉴定的收费标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。以《山东省司法鉴定收费管理办法》为例，按照第三条和第四条规定，司法鉴定收费主要实行市场调节价。与人民群众关系较为密切的部分法医、物证、交通类司法鉴定收费实行政府指导价，具体项目由省价格主管部门会同省司法行政部门确定。收费标准由省价格主管部门会同省司法行政部门制定。工程质量、造价鉴定、司法会计鉴定等领域的鉴定费均属于协商定价，申请人无权与鉴定人进行协商，人民法院应当是协商主体。但按照《若干问题的规定》第十二条与十四条的规定，人民法院应当对鉴定机构、鉴定人收费情况进行监督，应当对于违规收费进行惩处，显然将人民法院摆在了监督地位，欠缺了协商主体与协商机制，只能按照鉴定人的收费办法确定，难免出现天价鉴定费。

六、鉴定意见异议

(一)鉴定意见异议的含义

鉴定意见异议是法院将鉴定书送达当事人后，当事人在法院指定期间内对于鉴定书内容提出的书面异议。法院收到书面异议后，应当责令鉴定人作出解释、说明或者补充。将鉴定意见异议与答复作为独立的诉讼环节，是《证据的若干规定》的重大变化之一，有利于在开庭前解决鉴定争议或者弥补鉴定存在的问题，提升庭审的公正与效率。

(二)鉴定意见异议规则

《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证，鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。但并未区分内容异议与程序异议。对于鉴定资格、回避等程序异议显然没有必要让鉴定人出庭，对于鉴定原理、方法、标准等的异议则属于内容异议，鉴定人有必要出庭。同时，异议与答复尚未确定为独立的诉讼环节，与质证环节没有区分。在鉴定人出具鉴定书后，法院交由当事人提出书面异议，是长期以来审判实践中比较普遍的做法[1]366，故《证据的若干规定》第三十七条、第三十八条、第三十九条规定，当事人收到人民法院送达的鉴定书副本后，对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充；当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭；鉴定人出庭费用由败诉的当事人负担，因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。两相比较，变化如下：第一，将鉴定意见异议限定为对于鉴定书内容提出书面异议；第二，鉴定意见异议应当在法院指定期间内提出；第三，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充；第四，异议与答复成为独立环节，与鉴定意见质证是不同的；第五，当事人收到答复后仍有异议且预交出庭费用以后，才可通知鉴定人出庭；第六，明确了出庭费用的预交与负担规则。

七、鉴定意见的质证与认证

(一)鉴定书的格式与内容

鉴定意见体现为鉴定书，应当具备法定的内容与格式。《证据的若干规定》第三十六条规定，鉴定书的内容包括委托法院的名称；委托鉴定的内容与要求；鉴定材料；鉴定所依据的原理、方法；对鉴定过程的说明；鉴定意见；承诺书；鉴定人或者鉴定机构签名或者盖章并附相应资格证明。与原《证据的若干规定》第二十九条相比，变化如下：其一是 “委托人姓名或者名称”替换为“委托法院的名称”，因为民事鉴定只能由法院委托；其二是在“委托鉴定的内容”之外增加了鉴定“要求”，譬如鉴定期限等，更加全面；其三是“鉴定的依据及使用的科学技术手段”变更为“鉴定所依据的原理、方法”，用语更加精准、科学；其四是增加了承诺书内容，有助于鉴定的客观公正；其五是签章包括鉴定人和鉴定机构两种，因为现司法鉴定体制包括鉴定人鉴定与机构鉴定两种。鉴定书内容与格式本身不仅是质证、认证的内容，也是质证、认证内容的指引。

(二)鉴定意见质证

1.质证内容。与其他证据的质证相比，鉴定意见的质证具有两大特征：第一，质证的内容应当在“三性一力”之外增加科学性，甚至可以称之为“四性一力”，鉴定意见是对于证据事实与法律要件事实的判断，判断质量取决于是否具有科学合理性，而科学合理性也是不能用真实性替代的；第二，合法性要求更强，包括鉴定材料的合法性、主体的合法性、程序的合法性、格式与内容的合法性与标准的合法性等。

2.质证主体。当事人与代理人无疑是质证的主体，但存在专业知识的不足，需要增加新的质证主体，以增强质证的实质性及其质量。《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人委托的有专门知识的人出庭职责是对于鉴定意见或者专业问题提出意见。《民事诉讼法的解释》第一百二十二条规定了有专门知识的人提出的意见视为当事人的陈述，《证据的若干规定》第八十四条规定了有专门知识的人的权利与义务，审判人员可以对其进行询问，当事人经法庭准许可以对其进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质，但有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。根据上述规定，可以得出如下结论：首先，有专门知识的人是在民事诉讼中具有相应专门知识并代理当事人对鉴定意见发表质证意见的诉讼辅助人，而非英美法系的专家证人。有的认为其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能[1]728，但辅助法庭事实发现是客观结果，帮助当事人进行质证才是真正动因。在辅助当事人的基础上产生了辅助法庭这一客观结果，辅助当事人才是其基本职责，否则将导致其与鉴定人混同。其次，有专门知识的人的意见系质证意见，即使其代理当事人抗辩成功，其意见也不可作为法定证据形式，只可作为当事人的质证意见，与鉴定意见显然不同。再次，其虽无法定资格要求，但申请人应当提供具有专门知识的相应证据或者资料，法官有权进行审查并作为是否准许其出庭的依据。最后，其诉讼权利为参与质证，就鉴定意见或者专业问题提出意见，其诉讼义务为接受审判人员、当事人的询问，接受他方聘请的有专门知识的人的质询。

3.质证对象。质证对象包括鉴定书与鉴定人，这与书证等证据的质证不同，不仅要对证据本身进行质证，还要对于证据的形成主体进行质证，这是因为鉴定书高度概括，仅仅质证鉴定书往往难以发现缺陷，故鉴定人出庭接受询问是不可或缺的质证方式。《民事诉讼法》第七十八条对于鉴定人出庭接受质证的态度也是坚决的，但鉴定人出庭终究是服务于法官对案件的审查判断，且法官能够判断鉴定意见的争议是否能够通过鉴定人出庭得以解决[15]，故《证据的若干规定》第三十八条与第三十九条设置了鉴定人出庭程序与条件，包括未对于鉴定书的内容提出书面异议不可申请；没有书面申请不出庭；没有实质性争议不出庭；不缴费不出庭，实现了诉讼公正与效率、效益价值的衡平。

4.质证方式。对于鉴定意见的质证方式为陈述，但对于鉴定人质证方式为问答。《民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人在经法庭许可后可向鉴定人发问。《证据的若干规定》第八十二规定，询问鉴定人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。对于鉴定人庭审发问是当事人的程序权利，也是针对鉴定人的唯一的质证方式，但鉴于“案多人少”等原因，当事人的发问权往往受到不当限制[16]。同时，鉴定人当庭回答才能真正实现质证效果，但考虑到鉴定人缺乏出庭经验等困难，《证据的若干规定》第八十条规定，当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。可见，当庭答复系首选，庭后答复须经法庭准许。为了提升庭审效率，审判人员往往在庭前组织质证，无疑是分散庭审压力的好办法。

(三)鉴定意见认证

1.认证主体。审判人员无疑是认证主体，但某些鉴定的专业性太强，且法官精力有限，如果没有相应帮助，则容易陷入“鉴定依赖症”或者认证流于形式。虽然在合议庭中吸收技术专家作为人民陪审员是一种选择，但人民陪审员的选任机制导致了不可能全面满足需求，聘请技术专家帮助法官进行甄别、取舍则成为一种现实选择。《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》规定了审判人员可以向技术专家进行咨询,也可以由专家进行技术审核。《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》规定在知识产权审判过程中，技术调查官可以参与审判，技术调查官属于审判辅助人员，全程参与调查取证、庭审、合议。新的认证主体的加入，无疑提高了审判人员的认证能力，也形成了鉴定人、有专门知识的人、技术调查官或者专家之间的有效制衡。

2.认证内容。对于鉴定意见的认证内容与质证内容是相同的，均为“四性一力”。对于合法性、关联性的认证，法官依据法律规定与日常生活经验完全可以判定，但对于科学合理性的认证，则需要在充分听取质证意见甚至咨询专家的基础上做出裁断，并在裁判文书中阐明理由。

(四)鉴定人的地位变化

大陆法系一直将鉴定人作为法官的助手，英美法系一直将专家证人作为当事人的助手。我国也长期遵循大陆法系的传统，鉴定人由人民法院委托，而非由当事人委托。但从我国现行鉴定法律关系的主体来看，包括当事人、诉讼代理人、人民法院、鉴定人、技术调查官、具有专门知识的人。具有专门知识的人是当事人的助手，技术调查官是法官的助手，鉴定人除了保留接受人民法院的委托这一形式之外，正在从法官的助手转向中立的第三方。这一转变是具有中国特色的，也是符合我国国情的，在鉴定社会化、商业化以后，再将其作为法官的助手已经不合时宜，将其视为中介机构，通过具有专门知识的人、技术调查官从不同角度对其制约，显然有助于提升鉴定的科学性，有助于提升司法的公正性。

八、鉴定质量补救

(一)鉴定缺陷

鉴定缺陷是指鉴定意见存在不可作为认定案件事实的根据的严重质量问题。结合《证据的若干规定》第四十条和《司法鉴定程序通则》第三十一条的规定，包括4+N种情形，即鉴定人或者机构不具备相应资格；应当回避没有回避的；鉴定程序严重违法；鉴定意见明显依据不足；鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对于鉴定缺陷的补救方法为允许当事人申请重新鉴定。鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法与应当回避没有回避的情形比较容易把握，但鉴定意见依据不足比较复杂。如果是鉴定材料不足或者缺陷造成的，或者是现有技术手段无法完成造成的，则重新鉴定也于事无补，鉴定人应当按照《司法鉴定程序通则》第二十九条的规定终止鉴定。按照《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行，如果因特殊原因需要委托原司法鉴定机构进行，应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行，重新鉴定的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，且司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。

鉴定缺陷一旦出现，将导致诉讼效率降低，诉讼费用增加，还会严重影响鉴定以及司法的公信力，应当以预防为主。审判人员应当在鉴定材料质证环节、委托环节、鉴定实施环节、鉴定意见的异议环节严加审查，将鉴定缺陷消灭在萌芽状态，只要按照鉴定审查规定严格审查，鉴定缺陷是可以预防的。2020年11月2日，司法部也发布了《关于进一步深化改革、强化监管、提高司法鉴定质量和公信力的意见》，行政监管也是鉴定质量的重要保障。

(二)鉴定瑕疵

鉴定瑕疵是指鉴定意见虽然存在一定质量问题但采取一定补救措施以后仍可作为认定案件事实的根据。为了提高诉讼效率与效益，对于存在瑕疵的鉴定意见应当尽量补救，而非全盘否定。结合《若干问题的规定》第十一条与《司法鉴定程序通则》第三十条规定，鉴定瑕疵主要包括以下情形：鉴定意见与鉴定意见书的其他部分存在矛盾但可以排除的；鉴定事项遗漏的；提供新的鉴定材料的；不确定性表述能够确定的；签名、盖章、编号不符合要求的；图像、谱图、表格不清晰的；文字表达有瑕疵或者错别字但不影响司法鉴定意见的。鉴定瑕疵可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法补救。为了预防鉴定瑕疵，对于因为瑕疵补救增加的费用，应当由鉴定人负担，以便最大限度提升司法鉴定的公信力。

(三)撤销鉴定

撤销鉴定是指鉴定机构在作出鉴定书后又自行撤销的行为，出现撤销现象的原因是多方面的，譬如鉴定材料存在缺陷、虚假鉴定、委托人要求撤销、极端“闹鉴”等[17]。撤销制度并未见诸于法律、行政法规或者规章，在没有违反禁止性规定的前提下，应当充分考量撤销对于诉讼的不良影响，特别是在法院依据鉴定意见作出裁判以后，撤销会动摇诉讼的稳定性，对于撤销行为应当进行规制。由于主客观原因，部分鉴定意见存在一定问题是难免的，但通过鉴定材料质证、鉴定意见异议、质证、诉讼辅助人出庭、鉴定人出庭、补充鉴定、重新鉴定等诸多规则能够救济，撤销鉴定并非必要。同时，按照诉讼诚实信用原则，如果鉴定人认为鉴定存在问题，应当主动向法院澄清，可以按照前述方法进行补救，进而避免对于诉讼稳定性的冲击。《证据的若干规定》第四十二条并未否定撤销行为，而是否定了在鉴定意见被采信后无正当理由的自行撤销行为，后果是退还鉴定费用，并可采取强制措施。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。即使人民法院准许鉴定人撤销的，也应当退还鉴定费用。上述规定旨在维护诉讼诚信原则以及诉讼的稳定性，但为了预防随意撤消情形，宜在委托书中对于自行撤销行为进行限制，这不仅是善意的提示，也是必要的制约条款。

综上所论，鉴定新规则与原鉴定规则相比，更加科学合理，主要体现在以下三个方面：其一是鉴定相关主体及其相互间权利义务的设计更加科学公正，特别是鉴定人、人民法院的技术专家或者法官与当事人委托的有专门知识的人的三角设计，不仅实现了相互制约，也实现了质证与认证从形式到实质的提升；其二是鉴定程序更加完整有序，从鉴定申请、鉴定必要性与可行性审查、鉴定人的选任与委托到鉴定材料的取证、质证与认证，再到鉴定意见异议、质证与认证以及鉴定质量补救措施，环环相扣，不再存在缺失，特别是鉴定必要性与可行性审查环节、鉴定材料质证环节，鉴定意见异议环节，弥补了原鉴定程序的重大漏洞；其三是实现了以审判为中心，审判人员自始至终控制鉴定程序，审判辅助人员或者鉴定人不再决定或者主导鉴定程序。但瑕不掩瑜，作为证据事实的鉴定材料的举证责任尚未明晰，需要进一步完善。