法律应当如何抉择公正

2021-01-02湖南工商大学曾松智

区域治理 2021年49期

湖南工商大学曾松智

公正作为一种抽象于社会纠纷解决之下的概念，自法律被人类发明并应用于约束自己的行为时，便成为了价值上定纷止争的参考。但不同文化、不同社会背景对于公正追求的定义也不同，不论是缘起于西方文明发源地的古希腊宙斯所代表的正义裁判故事；抑或是柏拉图在理想国中为众人所设定的各安其职、各安其位；或言之于之后一系列思想文化运动之下谁能作为公正裁判的主角，实际上都是在缘求某种抽象概念下的具象稳定。

一、公正与道德的抉择

（一）功利主义视角下的公正

功利主义下值得讨论的是杰米边沁和密尔。前者认为：道德的最高原则就是使得幸福最大化，让快乐总体上超过痛苦。而所谓“功利”指的是任何能够产生快乐或幸福，并阻止痛苦或苦难的东西。后者则将重点转移到政府这个现代组织法人的身上，他认为社会幸福的增进是政府的重要职责，并且将“最大多数人的最大幸福”作为判断是非的标准。

由此两种观点而产生关于社会公正的理解。边沁认为幸福可以分为两种不同的角度，当该当事人为特定的个人，那么功利原则就旨在增进该个人的幸福；当关注该社会的幸福之时，该当事人则是社会。值得注意的是，边沁强调社会所具有的利益不能独立于或对抗于个人的利益，因为在他的理解中社会利益只能被理解为—“组成社会的各个成员的利益之总和”。

由此可见，边沁事实上将公正与道德相结合为一种能够计量的幸福量，但是缺点在于难道所有的价值都能被转换成能够通用衡量的价值货币？在福特公司油箱案中，福特公司将维修油箱所花费的收益与每个可能由车辆故障丧失的生命和健康损害赔偿相比的收益，最终选择了宁可花费金钱赔偿也不愿意改进车辆装置。这样的公正即使在法律这种旨在追求人自我限制的理性下，也完全不能够接受。而见之于现实世界下的运动，福特公司的做法颇有种“Car Lives Matter”的意味。

（二）康德法哲学的公正

在康德法哲学的理论体系之中，其法哲学下权利的来源既不是其他外物（上帝的赐予），也不是“我们拥有自身”这样的观念，他认为，其依赖于我们是理性的存在，值得拥有尊严和尊重。他强调道德的纯粹性，在阐述幸福到底应该是什么的时候，他认为：“对于确立道德而言毫无贡献，那么这个人的幸福不能使他变好；而使得一个人在追求自己的利益时变得审慎明智，不等于使他更加有德性。若是将道德建立在兴趣和偏好的基础上，也就破坏了道德的尊严。”康德所认为的公正与道德于最终应当体现为，当我们自律地根据我们给自己所立的法则而开始行动之时，实际上我们正在做的某件事就是为了这件事本身，它自己就是目的。

公正在康德的论述中将道德的要素看作十分重要甚至是核心的组成，他所论述的“人应当被作为目的而不是工具”至今广为流传。但我们将上述论断加入到现实生活之中，特别是附加到如今的法律职业者公正的价值内容里，似乎有点过于苛刻了，过于柏拉图主义了。毕竟若强调强道德性，那么对于欲望的处理确实会有点存天理灭人欲的意味，毕竟如何追求某种快乐，避免某种痛苦本就是不能抹杀的自然表征，只不过不能逾越法律的边界罢了。

（三）社会主义制度下的公正追求

着眼于当下，在中国共产党领导下的中国，追求公正的含义在不变与改变之中不断丰富。不变的是公正始终根植于中国共产党所负责的对象，即政治概念下的人民群众，以人民群众为历史主体，以为人民服务为宗旨，中国共产党第十九次全国代表大会的报告就指出：“要更加自觉地维护人民利益，坚决反对一切损害人民利益、脱离群众的行为。”由此可见中国特色社会主义制度框架下的法治公正，政策的改变影响着公正价值内涵的追求，十六字方针下的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”使得公正追求体现出了全方位、立体性的要求。正是社会主义制度下立体性的公正追求，使得影响公正价值内涵追求的第二个要素—文化，体现在以德治国与依法治国的结合之中。要明确法律职业者如何追求这种立体性的公正，应先明确法律职业与公正的关系。

二、法律职业与公正

（一）法律职业

1.法律职业的特征

我们可以将法律职业者的特征概括为（1）系统性，即法律职业者具有以系统的法律认知和专门的法律思维；（2）共融性，即法律职业者共同体内部不仅互相传承着法律职业伦理，也不断维系着法律职业共同体的成员的社会地位和声誉。例如美国最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）的逝世，使得其生前所有的支持弱势行为和法律判断再被提起，并且加深了法律职业共同体成员对于法律应当如何表达公正行为的具象内容；（3）自治性或自主性，法律职业或法律家专职从事法律活动，面对纷繁复杂的法律判断和法律适用，在穷尽恰当的适用内容内外，法律职业共同体都有其实施行为的自主性和自治性。

2.法律职业的非道德性

“非道德性”不是说违背伦理道德，是指与道德原本存在的隔阂可能并不能完全相融，非道德性是一种附属性、表象性的成分。而面对法律职业，角色的定位使得道德的表现与内容变成了整个法律职业者所背负的某种精神形象。欧文·戈夫曼将角色这种文学创作中使用的概念导入进了社会学之中，通过“角色”从而建构一个似乎可以由人类自己设计的不同于自然世界的世界，人们的期待与义务得以更加便利地结合到一起。由此而产生的“责任”，便是现代社会中运用角色概念进行思考的一种延续和发展。

正如富勒对法律职业非道德性评述：“假如每一位律师在被告所请之时，都因为律师认为他看上去有罪，进而拒绝接受办理该案件,那么被告被判有罪实然就未经任何程序在法庭之外被敲定,被告因此得不着法律所赋给他的受到正式审判的权利”。法律职业者的非道德性可以理解为一种“技术理性”，即法律职业者特有的语言知识体系和技能思维方法。理解法律非道德性是理解法律职业者行为的关键，也是在某种程度上为法律职业者的自主权呐喊摇旗。

在法学内部的传统理论往往以维持法治的独立、形式化、正当程序来论证法律职业者伦理本身的特别性，科学的程序不一定得出科学的结论，这也是法律职业“非道德性”的一种体现。

（二）法律职业主义

1.法律职业主义的基石

法律职业主义的基石实质上指的是三种不同的阵营的提倡，对于此的分类有利于帮助我们理解法律职业主义下的法律职业者应当具备何种品质。法律职业主义三大基石大致可以概括为：专业性、公共性和自治性。通过专业性和公共性，以上三大基石实际上能够从两种逻辑思维进路进行思考。

公共性思路提倡律师对公共的利益和社会的正义负有相当的责任，因此在传统职业主义者的逻辑视角下，律师应当成为“护卫公正、正义的卫道士”“追求公共利益的代表”。在这种思路下，律师自然应当在执业的过程之中将大众利益和社会公共道德放在首要位置。从技术性角度出发，以个人主义和自由主义为哲学基础，法律的中立性和技术性是其逻辑的起点。现实中律师通过个案代理的实现，当事人即便具有某种看似不符合社会公共道德但仍不能拒绝为其辩护。于是，在技术性角度之下的公共性职业主义审视就会认为，技术性的职业主义者就是在鼓吹法律服务的商业化、庸俗化，这种道德批判很容易在看似正确的陈述中被大多数人所接受，也因此成为当今公众批判法律职业，不信任法律职业，厌恶法律职业的根源。

2.法律职业主义的理想

法律职业主义的理想是基于前述三大基石的一种理念，也即法律职业主义奋斗的一种目标。该目标在于实现法律的科学化、法律职业共同体自治性、律师政治家身份的公共性。由此产生了法律“科学化”，“科学化”的新观点是公共性职业主义向技术性职业主义的重大转变。从古希腊亚里士多德的“公民的政治责任”到古罗马的“贵族责任”，又发展到天职观念的影响，在工业革命前的法律职业主义更加注重职务的公共性、单方面的奉献以及重视所出生的阶层，而非技术性和法律能力。工业革命之后，法律职业与大学教育共进，从而使得“学识性”的身份被愈发地认可。从而职业论述的主流也就跟随着工业革命的发展转变为技术性职业主义。西方国家的职业伦理也走向“党派性忠诚”和“无公众道德责任”的原则变化。

三、法律职业应当如何面对公正

从理清法律主义哲学视角，到认清法律职业和法律职业主义的基调，现在笔者将基于上述论断进一步阐述法律职业应当如何面对公正。公正在法律职业者中体现为一种所特有的伦理知识。法律职业伦理的标准概念、价值基础是法律职业面对公正态度的前提，培养法律职业共同体忠诚于公正乃是面对公正、实践公正的途径。

（一）法律职业伦理的标准概念与公正

法律职业伦理的标准概念应当包括以下内容：

1.中立原则（Principle of Neutrality），该原则是指律师在面对客户要求的时候，他必须尽力避免由于自己的道德信念与客户要求的矛盾，由此而产生抵触的行动，质言之，律师必须将自己的道德评价从代理行为中切分出去。

2.非课责原则（Principle of Non-accountability）,区别于前述两项原则的积极作为，该项原则要求他人或者社会公众应当认可律师的党派性原则和中立原则，纵使在特定情形下，个别律师在实践中确实扮演了“魔鬼代言人”的角色，也应当使得律师豁免于他人或者公众的道德压力。

（二）法律职业伦理的价值基础与公正

伦理学核心理念不论怎样发展，公正问题从来就是其核心问题。“从其基本含义来说，社会公正指的是契合人本性的、符合社会发展基本宗旨的价值观念和基本准则。它既不是超越历史主观抽象的设定，也不是确定于某一个时间永久适用的标准，它总是和特定的社会制度相互联系，并且一次为基本准则，标准社会成员详细的基本权利和基本义务，规定者资源与利益在社会成员之间、社会群体之间的适当分配和合理安排。”

公正观念涵盖了法律职业伦理的基本价值追求。在法治语境之下，司法成为公正的化身，法律职业的根本任务也就体现为：忠于宪法法律，使得司法过程中能够公正地适用法律。由此来看法律职业伦理的价值基础与公正本就相互交融，更何况于法治社会的推行之下，更是如此。

（三）培养法律职业共同体忠诚于公正

这里笔者所认为的培养法律职业共同体忠诚于公正，指的是培养法律职业共同体对当下社会中公正的具象理解的把握。具体而言，公正所代表的文化是根植于某个特定的国家发展之中的，在当今中国公正的立体表达也如前述，应当从政策和中华传统美德与法治的结合之中考量。由此为目标，笔者以为培养法律职业共同体忠诚于公正应从以下几个方面实施：

应当着眼于法律职业伦理教育中的问题导向。在现实法律实践之中往往是某个特殊案例中凸显的两难境地（Dilemma）。具体而言，王晨光教授所认可的个案教学法，培养法律职业共同体思辨下的公正。

应当着眼于法律职业伦理教育中的“卫道精神”和“兼听则明”。法律作为专门的技术知识，运用它作为一切社会问题的解决方法便是在培养“卫道精神”。正如宪法第五条所表述的那样，在立法中卫道精神体现为一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；在守法和执法中卫道精神体现为一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。“兼听则明”则是面对法律的态度，是法律职业共同体在不断追求立体性公正，追求不断改变的人民群众对美好生活需求的必然。

应当着眼于法律职业伦理教育中地对法律方法的运用。法律语言本身具有开放性，体现在法律体系、法律标准允许以多种方式加以理解，并且法律具体化过程之中也具有开放性的特征。由开放性而产生的难题，必然要通过法律方法的运用进行解决。只有正确的法律方法，才能在法律开放性无法被否认的大前提下，防止专业的法律人士不当地利用这种开放性，真正实现法律职业共同体忠诚于公正所指向的要求。