我国外商直接投资外汇管理方式研究——基于准入前国民待遇加负面清单模式的制度背景

梁 才 梁永莉 龚 量 梁馨丹

（1.中国人民银行玉林市中心支行，广西 玉林 537000；2.安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030；3.河北金融学院，河北 保定 071000）

一、引言

（一）选题背景

外资准入制度，指东道国允许外资进入本国进行直接投资的一种制度，体现一国的经济开放程度。2013 年，我国发布第一份关于外商投资准入的负面清单《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，提出“探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”2017 年6 月，发布《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，提出将外商投资准入负面清单管理模式推广至全国。2019 年3 月，《中华人民共和国外商投资法》颁布，明确规定“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”，将准入前国民待遇加负面清单制度以法律形式固定下来。2017～2019年连续三年修订全国和自贸试验区外商投资准入负面清单，限制措施分别由93 项、122 项减至40项、37 项。通过扩大开放，提振外商投资的信心。2017～2019 年，在全球跨国投资连续下滑的背景下，我国吸引外资分别达1363亿美元、1383亿美元、1412亿美元，稳居世界第二位，实现稳中有增、稳中提质。2020 年1 月1 日，《外商投资法》及其配套的《外商投资法实施条例》正式施行，外商投资管理由过去的“政府审批”模式转换为“内外平等”和“国民待遇”。

2020 年以来，新冠肺炎疫情给全球跨国投资带来巨大冲击，世界经济受到严重影响，保护主义和单边主义上升。《2020年政府工作报告》指出，推进更高水平对外开放，大幅缩减外资准入负面清单。发改委和商务部等部门按照党中央、国务院部署，修订出台2020年版外商投资准入负面清单。

（二）研究意义和目的

当前我国对外开放形势发生深刻变化。《外商投资法》明确实行准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，是对于我国传统外资管理模式的全面革新，外汇管理部门作为“负责外商投资促进、保护和管理”的部门之一，需要在这一框架下重新平衡外资企业外汇管理的工作目标，建立更具持续性和稳定性的管理框架，夯实跨境资金交易便利性和真实性管理职能，以更好地适应跨境投资自由化、便利化和维护市场秩序的双重要求。本文通过分析当前外资管理模式下外汇管理方式的不足，探索运用负面清单管理思维，改革传统的外汇管理模式，以实现外汇监管资源的合理配置、提高外汇监管效果、防范跨境资金流动风险的目的。

（三）文献综述

1.关于外资准入前国民待遇、负面清单的涵义。杨慧芳（2012）认为，准入前国民待遇是外国投资者在对东道国进行投资时，东道国应保证投资者在准入和设立阶段均能享有不低于本国投资者的权利。但在实践中，出于对国家安全以及公共利益的考量，各国仍然会对外国投资设置一系列限制，并通过列表形式罗列出来，形成外资准入负面清单。胡加祥（2014）认为准入前国民待遇指的是外资企业在设立阶段可享受的待遇，被投资国制定的限制外资范围的清单即负面清单。沈敬容（2019）认为，外商投资领域的准入前国民待遇是主权国家给予外资企业在设立、扩大、破产等方面与本国国民相同的待遇。综上所述，本文认为，国民待遇是指东道国给予进入本国境内从事经济活动的外国自然人、法人与本国自然人、法人相同的待遇，一般应用于货物贸易、服务贸易和投资等领域。在投资领域，国民待遇分为准入前国民待遇和准入后国民待遇两种类型。准入后国民待遇，是指东道国在外资企业建成后的运营阶段给予其不低于本国企业的待遇。准入前国民待遇，则指东道国在外资企业准入阶段给予其不低于本国企业的待遇。在实践中，一国通过正面清单和负面清单来确定本国给予国民待遇的范围。正面清单是指一国以清单的方式列出本国允许外资进入的领域，投资者只能在清单范围内开展投资活动。负面清单是指一国在特定领域对外商投资准入实行特别管理措施，负面清单之外的领域可享受国民待遇。

2.关于外资准入前国民待遇加负面清单管理的实践。国际实践研究方面，该模式最早出现于由美国、加拿大和墨西哥共同签署的1994年生效的《北美自由贸易协定》（NAFTA）中，NAFTA创造性地提出采用准入前国民待遇加负面清单的模式（郝红梅，2014；赵振英，2016）。此后，美国在与其他几十个国家签订的双边投资协议中，对不同发展程度的国家，均采用准入前国民待遇加负面清单模式。在一些美洲国家与亚洲国家签订的双边投资协中，如加拿大与泰国双边投资协定，也实行这一制度。另外，在发展中国家之间签订的投资协定中，如南方共同市场制定的投资保护协议，也开始采用这一模式。目前，超过70个国家在外商投资中使用准入前国民待遇加负面清单模式。国内实践研究方面，周天蕙和高凌云（2020）对我国负面清单管理的实践过程进行回顾，总结出我国外商投资管理经历了从改革开放初期的审批制，到2013年在上海自贸区试点开展“负面清单+国民待遇模式”，到2019年将试点模式推广至全国，通过《外商投资法》以法律形式提出负面清单管理。

3.关于我国外资准入负面清单管理的问题与对策。王文卓（2015）认为外资负面清单管理与现有的外汇管理方式在政策层面和管理层面上均存在冲突，建议实行负面清单和正面清单并存的混合清单管理模式。孟海鹏（2018）指出现有负面清单管理中存在内容零散、配套制度不完善、部门间配合不到位等问题，应改进负面清单设计、完善实施细则、加强跨部门监管合作。宋金桂（2018）提出，为完善外商直接投资负面清单管理模式下的外汇监管框架，应及时建立外资风险防控监管框架，完善宏观审慎管理和微观行为监管。

（四）文献评述

通过搜集、整理、归纳准入前国民待遇加负面清单模式下外汇管理方式的有关研究发现，目前国内对于准入前国民待遇加负面清单下外汇管理方式改革的研究呈现以下特点：一是以新闻报道、监管部门调研及国家政策解读为主，专门著作较少，文献多以介绍政策内容、分析利弊和发展趋势为主，从外汇管理角度进行全面、深入、系统分析的较少。二是各类文献对于准入前国民待遇加负面清单的概念和起源等方面的阐述不尽相同，但从实质内涵上看，不存在明显分歧。三是关于外资准入前国民待遇和负面清单管理的国际实践，大部分学者都是从宏观层面进行简单的介绍和对比，较少对负面清单具体内容做详细深入分析。四是关于我国新模式下外汇管理存在的问题与对策上，多停留在分析负面清单刚开始实施时可能存在的问题，对策建议也仅仅停留在改进监管框架上，结合最新版本的负面清单及《外商投资法》展开探讨、结合外汇监管实际提出具体对策的研究相对较少。

二、我国外商直接投资外汇管理政策演变

随着我国外资管理模式的改革，与之相适应的外商直接投资（FDI）外汇管理方式也在不断改进中，以实现管理方式从正面清单向负面清单转变。

我国FDI 外汇管理负面清单模式起步于2008 年国家外汇管理局颁布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发〔2008〕142号），首次以负面清单的表达方式对结汇资金用途范围予以明确。2009年，国家外汇管理局提出外汇管理方式要从正面清单转变为负面清单。

2014 年，《国家外汇管理局关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知》（汇发〔2014〕36号），初步确立外商直接投资结汇资金用途的负面清单。2015 年《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发〔2015〕19 号）将外商直接投资结汇资金用途范围的负面清单推广全国。2016 年，《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号）进一步减小负面清单的领域，基本肃清以往各法规文件中关于外商直接投资资金用途的正面清单，初步确立现行外商直接投资外汇资金负面清单管理模式。

三、准入前国民待遇加负面清单模式下FDI外汇管理现状及存在问题

（一）FDI外汇管理领域未形成系统、独立的负面清单，不便于负面清单的实施与调整

现有关于FDI 外汇管理的负面清单仅作为其中的条款出现在业务管理规范性文件中，内容及分布较为零散，不便于外汇监管部门及市场主体掌握和执行。且现有的业务管理制度整体上仍是按照正面清单管理模式制定的，负面清单仅作为其中一部分内容存在，未能充分体现“准入前国民待遇加负面清单”外资管理模式的思想。此外，随着我国资本市场开放的深入推进，外商直接投资准入门槛将会进一步放宽，FDI外汇管理负面清单条目需随之及时缩减或调整，但现行的负面清单并未独立成文，无法单独进行调整，给负面清单修订工作造成不便。

（二）新管理模式或刺激外资企业和跨境资金流动的增加，外汇监管难度进一步加大

首先，实施新的外资管理模式，体现我国投资市场的进一步对外开放，外资内资的一视同仁，有效提高我国对外资的吸引力，刺激跨境资金的流动，加上外商直接投资企业数量的增加，都会提升外汇监管的难度。其次，随着负面清单的不断缩减，外资审批和备案手续不断简化甚至取消，在一定程度上加大外汇局行政审批的风险。最后，在准入前国民待遇加负面清单框架下，对外资准入的行政审批和对业务的干预将逐渐减少，前置监管部门登记信息也随之减少，外汇局获取外资企业信息的难度有所加大，削弱外汇监管的有效性。目前，外汇局可获取的外资企业信息主要有外汇账户、FDI存量权益登记、跨境收支、对外债务债权等信息，对企业境外资金来源、资本金境内使用情况、重大投资决策等情况难以掌握，为外汇局对企业经济活动合法合规性做出判断增加难度。

（三）业务操作中仍存在正面清单思维，影响外资管理新模式的执行效果

受过去长期执行正面清单管理模式的影响，部分市场主体仍存在正面清单思维，在部分FDI 业务中，未能按当前负面清单的模式进行操作。例如，对法规文件无明确规定的外商直接投资业务，部分银行仍使用正面清单的思维考虑，出于自我保护而不敢办理的情况时有发生。此外，在业务真实性审核环节，正面清单模式同样存在。目前，FDI外汇业务基本已可在商业银行直接办理，外汇局不再以正面清单的方式明确业务办理需要审核的材料，而是由商业银行根据展业三原则进行审核，但在审核环节的具体实践中，部分商业银行仍未能完全按照展业三原则为客户提供便利化操作。如在办理资本金结汇境内使用过程中，大多数商业银行还是会要求企业提供发票等真实性证明材料，并审核用途是否在企业的合规范围之内。

（四）外汇监管有效性不足，难以满足新模式下的监管要求

准入前国民待遇加负面清单模式下，外商直接投资异常业务及其跨境资金流动风险主要依靠事中事后监管发现，因此新模式对外汇局事中事后监管提出更高要求。但目前外商直接投资事中事后监管工作仍存在较多不足，影响监管有效性。一是资本项目系统功能有待完善。目前外汇局FDI 收支数据通过资本项目信息系统获取，资本项目系统数据主要来源于国际收支系统，由于两个系统之间数据传输需要一定时间，数据可能存在一定的时滞性，影响资本项目管理人员对企业收支进行实时、动态的事中监测。且资本项目信息系统监测分析及预警功能较弱，难以满足非现场监测分析的需求。二是事中事后监管方法有待改进。目前FDI 事后监管主要是对单笔业务办理的合规性和真实性进行核查，侧重微观监测，宏观审慎监管的意识和能力有待提高。此外，FDI外汇业务监测手段较为落后，主要通过人工方法对系统中的数据进行分析，影响监管效率和效果。三是部门间协同监管有待加强。FDI 业务办理涉及市场监管、商务、人民银行、外汇局、商业银行等多个部门，目前各部门之间工作较为割裂，在数据和信息方面也尚未构建交换和共享体系，在准入前国民待遇加负面清单模式下，外汇局作为FDI业务的下游部门，但对FDI的数据采集仅停留在企业跨境交易信息层面，不能及时获取市场监管、商务等其他监管部门的数据，难以及时掌握及整合外资企业经营管理信息，据此对监管主体交易行为作出更准确的分析，影响事中事后监管的有效性。此外，在外汇局对异常业务开展核查的过程中，有时需要与其他部门协作才能保障核查工作的顺利开展及核查的高效性。

四、改进准入前国民待遇加负面清单模式下FDI外汇管理方式的建议

（一）构建独立的FDI外汇管理负面清单，完善相关配套制度

一是对现行文件中关于FDI 的限制性措施进行整合，形成独立的负面清单。现行有效的《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16 号）以正面清单的方式对结汇资本金使用范围予以明确，以负面清单的方式对结汇资本金不得使用的情况予以明确，属于混合清单，建议对此类混合清单文件进行整理，把负面清单从混合清单中独立出来，以增强负面清单的明晰度，便于贯彻执行。二是进一步简政放权，科学合理确定负面清单管理范围。在风险可控前提下，尽量缩短清单条目，放宽市场准入门槛，切实提升投资自由化和便利化水平。三是结合内外部有关情况，适时对负面清单做出调整。建立对负面清单的评估机制，监测FDI外汇管理负面清单模式的实施情况，定期分析实施效果，并根据国内外经济形势、国家对外资准入的相关规定及实践效果等情况，适时调整负面清单。四是完善相关配套制度。根据《外商投资法》和2020年版外商投资准入负面清单制定具体的实施细则，确保准入前国民待遇加负面清单的实施效果。制定外商直接投资负面清单外汇管理的操作指南，对FDI外汇管理限制类业务的办理条件、办理流程、办理时限、材料要求等方面予以明确，增强业务的可操作性。

（二）加强宏观审慎与微观行为协调监管，防控FDI外汇业务风险

1.建立宏观审慎监管机制。外商投资进一步放宽后，外商投资领域跨境资本流动变得更为活跃，甚至可能发生无序流动风险，大规模资金流入可能对国内市场造成一定冲击；外资企业资本和利润的不断积累可能引起大规模资金购汇和资金汇出风险。建议基于宏观审慎和本外币一体化管理原则，构建对跨境资金流动风险的监测预警机制，及时发现风险，使用相应的审慎监管工具化解风险。

2.完善微观行为监管。在外商直接投资负面清单管理模式下，除关注宏观层面的外商投资风险外，还应关注市场主体生产经营的真实性、外商投资外汇业务的合规性等微观层面的潜在风险，灵活运用监管手段规范和管理市场行为。

首先，应完善资本项目信息系统功能，扩大数据采集范围，为提高监管效果提供信息支撑。完善资本项目信息系统信息统计功能，以实现业务信息的快速获取，增强系统监测分析和预警能力，实现FDI 业务合规性指标、异常指标的预警，提高外汇局监管工作效率。如数据采集范围由资金的跨境收支环节延伸至投资资金的来源和用途，增加采集企业净资产、对外债权债务、外资变动情况等信息；要求企业报送大额融资、投资和担保等可能影响企业生产经营的重大事项的变更情况。

其次，建立外商投资企业重点监测数据库。根据外资企业年度跨境收支规模、业务异常变动幅度、交易合规性等各类指标确定重点监测企业名单，实行非现场监测、现场核查和负面清单的一体化监管，不断完善监测企业的风险评估机制，建立以风险为导向的负面清单管理。

最后，建议对重点监测企业实行长臂监管，了解企业股权架构、关联关系、投资资金的来源及去向、上下游业务产品等信息，实现企业重大交易活动的全链条覆盖及延伸性监管。如对存在长期未进行利润分配汇出、转股清算、减资撤资、资金长期滞留境内等异常情况的企业，外汇局应要求企业报告滞留资金的规模、原因以及滞留资金取向等情况。通过对异常企业发放风险提示函、开展现场核查或检查等方式监督外资业务规范经营和资金运转。

（三）搭建多位一体的信息共享和监管合作机制，提升监管合力

一方面，要畅通外汇局与外汇指定银行和外资企业间的信息公示与共享平台，实现银行可查询外资企业基本信息和征信情况，为银行开展真实性审核提供信息依据。如实现银行通过资本项目信息系统查询已经完成登记企业的信息，并可通过系统反馈外汇业务办理情况，实现外汇、企业和银行三方信息共享。另一方面，要搭建各监管部门间的合作平台。要建立起与市场监管、商务等部门的合作机制，畅通部门间信息交流渠道，实现外部信息共享，据此研判外商直接投资跨境收支形势、FDI 服务重点及监管方向，夯实负面清单管理的基础，必要时各监管部门开展联合执法，确保外商直接投资活动合法合规有序开展。

（四）加强人员培训教育，确保“负面清单”FDI外汇管理落实到位

一是要加强政策培训，加强对负面清单管理政策的解读和宣传，引导业务人员尽快实现从正面清单向负面清单的思维转变，提高人员的思想和业务素质，保证新模式的落实。二是对银行实行窗口指导，指导银行按照负面清单思想办理具体的FDI业务，督促银行切实履行好展业三原则，按规定为负面清单外的业务和企业提供便利化服务，切实提升负面清单管理的有效性。三是通过通报FDI 外汇业务典型违规案例等方式加强对银行和企业的警示教育，提高企业的自律意识，引导企业合规合法办理FDI外汇业务。