《“一带一路”投资争端解决机制及案例研究》

孙佳佳 李静 著

中国法制出版社

2020.8

72.00元

孙佳佳

北京市炜衡律师事务所合伙人律师，英国皇家仲裁协会会员，北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会委员，国内外多家仲裁机构仲裁员。

李静

北京炜衡（上海）律师事务所律师，英国皇家仲裁协会会员，持有澳大利亚新南威尔士州资产交易律师资格，曾长期就职于澳大利亚知名律师事务所，有十余年涉外法律服务经验。

本书入选“十三五”国家重点图书出版规划。主要研究中国投资者到“一带一路”沿线主要国家投资，在发生征收补偿、投资待遇、税收糾纷等争议时，可以寻求哪些法律路径解决问题。作者的解析以收集、整理国际公约、双边协定、仲裁案例等资料为基础，做了大量图表化的数据统计分析，选取典型案例深入解析，从投资主体、权利保护、争端解决机制的程序运行、后续执行等方面进行讲述，以期从法律角度为中国投资者提供争议解决的合理化建议，对理论界和实务界都极具参考价值。

投资仲裁

据上文所述，国际仲裁因其中立性，相比较东道国的国内救济程序更容易获得投资者的信任。鉴于投资仲裁在投资者与东道国之间投资争端解决中的重要地位，本篇将重点在下述两个方面展开，以为投资者运用投资仲裁手段解决争端提供宝贵的建议：（1）可能影响仲裁庭管辖权的几大因素，包括仲裁申请人之主体资格、可仲裁的争议类型、提起仲裁的时限问题、前置程序和“岔路口条款”、东道国的争端程序发起权；（2）以ICSID为例，探讨投资仲裁的花费和费用分配、裁决作出后的救济程序（撤裁等）以及裁决的执行问题。

一、可能影响仲裁庭管辖权的几大因素

投资仲裁，是完全基于当事人意思自治的争议解决途径，即某投资争议是否可诉诸投资仲裁，首先取决于，投资者与东道国之间是否就所涉投资争议事前或事后达成仲裁协议。仲裁协议的表现形式，可以是投资者母国与东道国之间签署的国际投资协定（IIA），主要包括双边投资协定（BIT）、多边投资协定（MAI）、自由贸易协定（FTA）等；也可以是投资者和东道国之间的投资协议，抑或由投资者同意接受的东道国投资法规等。由于投资者和东道国之间签署的投资协议的仲裁条款多种多样，本书仅探讨国际投资协定中的双边和多边协定所约定的投资仲裁管辖条款，以此向中国投资者提示需关注的要点。目的是想让中国投资者基本了解，一旦与东道国发生投资争端，如何依据可适用的双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等投资协定中的投资争议解决条款（主要为投资仲裁管辖条款）寻求救济。其中，投资仲裁申请人之主体资格、可递交仲裁的争议事项类型、提起投资仲裁的时限、投资仲裁的前置程序和“岔路口条款”，是下文向中国投资者重点介绍的问题。

1.仲裁申请人之主体资格

仲裁申请人之主体资格，即向仲裁机构提交投资仲裁请求的主体，需是符合条件的“投资者”；该“投资者”需要符合双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等约定的“投资者”定义，以及投资者的“投资”行为本身符合协议中“投资”之定义。中国投资者在“一带一路”沿线国家投资时，需特别注意东道国是否对投资和投资者进行了任何特定性的排除和/或资格要求，以便在投资之初设计投资架构时，提前安排、尽量符合东道国之相关要求，以更稳妥地获得投资保护。例如，《中坦双边条约》中的“投资”排除了“仅源于缔约一方境内的国民或企业向缔约另一方境内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权”。而在《中国—马来西亚双边条约》中，投资被限定为“在马来西亚境内，经马来西亚相关部门依照马来西亚法律和行政惯例，属于‘被认可项目的所有投资”。《中国与东盟FTA》中特别要求，就泰国而言，投资仅指“在泰国境内被确认并依据泰国适用的国内法律、法规和政策，获得其主管机构明确书面批准保护的另一方投资者的投资”。可见，在上述国家进行投资，如果中国投资者的投资行为不符合上述要求，则即使在东道国进行了的投资行为，也无法被认定为双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等协定下的“投资”行为从而获得“投资者”身份。那么，在与东道国出现投资争端后，就无法以“投资者”身份作为申请人，借助投资保护协定中的仲裁条款向仲裁机构提起仲裁。

2.可仲裁的争议类型

中国投资者在向东道国投资时需注意，并非所有的投资争议类别，都可以诉诸仲裁方式解决。前文已经述及，在双边或多边投资保护协定中，东道国通常负有诸多义务，如为投资者提供公平与公正待遇、国民待遇、最惠国待遇、征收需合法并经补偿、自由汇出等，这些义务对应的便是投资者的投资保护权利。然而，并不是东道国违反了上述任何义务都会赋予投资者提起国际仲裁的权利。在中国早期与他国签订的双边投资协定中，绝大多数情况下仅有涉及征收补偿款的争议可提交仲裁，比如与苏丹、加纳的双边投资协定。这里的“征收”包括征收、国有化或类似措施。有部分国家在双边投资协定中留出余地，除涉及征收补偿类争议外，允许双方协商提交其他争议，比如喀麦隆、加蓬；晚近的双边投资协定或自由贸易协定中的投资争端解决条款，更多的是对可提交国际仲裁的争议范围与可提交至东道国法院解决的争议范围不进行特别区分，例如与南非、莫桑比克等的双边投资协定、《中国与东盟FTA》。

中国投资者需特别注意的是，由于中国与“一带一路”沿线国家之间的投资保护协定目前呈现迭代更新之态，对于投资某一国家的中国投资者，可能存在两个或多个投资保护法律依据，在可仲裁的争议范围上也因投资保护法律依据的不同而可能有所区别。例如，对于在老挝投资的中国投资者，如果选取《中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中老双边条约》）作为依据，则只能将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁；而对于该范围之外的其他投资争议，中国投资者可利用《中国与东盟FTA》中的投资争端解决条款，借以扩大可提交仲裁的争议范围。因此，在确定东道国违反投资保护的行为是否具备可仲裁性时，需要结合具体投资保护法律依据具体分析。

3.提起投资仲裁的时限

投资者在与东道国发生投资争端后，应当及时维权，以免错过提起仲裁的时限，从而丧失仲裁这一超越东道国国界的对投资者有利的争议解决方式。在中国签署的早期双边投资协定中，双方并未对仲裁时限加以限定，因此时限问题尚不构成投资者提起仲裁的障碍。然而中国晚近签订的投资保护法律依据，比如《中坦双边条约》、《中国与东盟FTA》（新加坡、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国、文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨）、《中国与韩国FTA》、《中日韩MAI》、《中国与新西兰FTA》、《中华人民共和国政府与秘鲁共和国政府自由贸易协定》（以下简称《中国与秘鲁FTA》）中，投资者提起投资仲裁的时间，自投资者知道或者在合理情况下应当知道权利被侵害时起开始计算，不得超过三年。以韩国安城有限公司诉中华人民共和国政府一案为例，该案中，韩国投资者对中国提起仲裁，而仲裁庭以韩国投资者在提起仲裁时已经知晓其投资受到侵害超过3年，即超出约定的3年时限为由，未经任何实体讨论便驳回全部申请。

4.仲裁的前置程序和“岔路口条款”

这里的仲裁前置程序，根据具体投资保护法律依据的不同，可能包括：前置友好协商程序；向主管当局申诉，应东道国要求进行当地行政复议程序；等等。根据目前的双边投资协定签订情况看，前置友好协商程序通常为3个月至6个月不等，经协商未能解决争议的，投资者方能提起投资仲裁。对于有些国家，比如哈萨克斯坦、匈牙利、白俄罗斯、保加利亚，中国与其签订的双边投资协定未对前置协商程序加以约定，因此，投资者可径直提交仲裁解决。

对于“岔路口条款”，其效力已如上文所述，旨在阻止投资者发起双重程序、滥用诉权。对于已经主动将争议诉诸东道国法院解决的投资者而言，“岔路口条款”的存在，会使其丧失将争议提交至国际仲裁的可能性。对中国投资者而言，“岔路口条款”是不利于权利救济的限制性条件。中国投资者需注意：在争端发生后进行救济路径选择时，应当十分慎重，如果一旦选择了东道国国内法院诉讼，将可能丧失向第三方中立仲裁机构（或临时仲裁庭）提起国际仲裁的权利。