“场域”视角下再论网络诽谤的刑法规制*

李 珏

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

网络诽谤是借助于网络平台进行诽谤的社会行为，与传统的诽谤相比，网络诽谤基于其传播的广泛性、快速性等特点更容易侵害个人名誉权，在伤害个体情感、权益的同时更有可能造成社会秩序的混乱，甚至损害国家利益。同时，网络诽谤更容易与公民言论自由以及公民名誉权起冲突。我国目前的刑法典里并未有明确的法条来单独解释“诽谤罪”，涉及到“诽谤”的表述分别出现在第一百零五条“颠覆国家政权罪”、第二百四十六条“侮辱罪”、第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”；而关于“网络”的表述总共出现11次，并且都是基于媒介定义来说明相应的法条。可以说，“网络诽谤”在刑法条文中并未以一个集合的形态出现，但这并不意味着在实际生活中个体就没有网络诽谤的行为发生，或是网络诽谤这一行为没有触及刑法。从近年来发生的一些网络诽谤刑事案例中，我们不难发现，公民在网络诽谤的刑法意识上还是非常薄弱的；从法治社会的建设要求来看，网络诽谤行为本身也必须进行刑法规制。如何进一步让公民认识到网络诽谤刑法规制的必要性与严肃性，实现从学理解释到立法解释的跨越，还需要相关研究者站在不同的研究视角进行考量。

就已有的研究来看，不少专家或是基于行为学视角，或是从合宪性等方面出发，对网络诽谤的刑法规制有过充分的讨论。这些研究在方式方法上遵照传统的法学研究思维与方法，通过案例、条款等要素的分析，不断丰富这一研究领域。而在近年来，“交叉学科”与“跨学科”的研究方法为网络诽谤行为的刑法规制提供了新的思路。互联网空间法治建设的现实需要也呼吁学界为其不断丰富理论基础。在诸多学科的研究方法中，学者通过运用“场域”理论使问题研究更为聚焦，也更为考虑到实际情况使得所聚焦的问题分析更具针对性。“场域”一词最早出现在19世纪中叶的物理学概念中，而“场域”理论在这之后迅速发展，成为哲学、社会学等学科研究的重要视角。在“场域”理论看来，个体依存的空间是一个个可以被名状的场域，个体也必然要存在于某一个具体的场域。场域是一种具有相对独立性的社会空间，相对独立性既是不同场域相互区别的标志，也是不同场域得以存在的依据。代表人物皮埃尔·布迪厄将“场域”定义为“位置间客观关系的一网络或是一个形构，这些位置是经过客观限定的”[1]。他研究了政治场域、文学场域、法律场域等诸多场域，这些场域都有着典型的内涵力量和蓬勃生机。因此，他的研究被认为是“最为综合与深刻的，比起德里达和福柯等人的后结构主义作品，更能深刻地体现出与唯心主义的对抗”[2]，即便是放到现在，也依旧是具有前沿性的学术思考。因为个体的行为活动越发多元、细微，需要在特定的场域里对其进行观察与研究，而互联网空间无疑是当前个体行为表达的主要场域。

一、网络诽谤刑法规制的必要性：互联网不是法外之地

2015年9月22日，党和国家领导人习近平同志在接受美国《华尔街日报》书面采访时指出“互联网不是法外之地”：互联网作为20世纪最伟大的发明之一，把世界变成了“地球村”，深刻改变着人们的生产生活，有力推动着社会发展，具有高度全球化的特性，但是，这块“新疆域”不是“法外之地”，同样要讲法治①。互联网的出现，让人们的行为沟通出现即时性、便捷性，但同时也会出现匿名性、不可控性、失真性。从传统意义上看，个体对于诽谤产生的社会影响在现实视角中认识得比较清楚，但由于互联网带来的相关特性，网络场域中的个体并没有深刻认识到网络空间的诽谤行为会产生与现实中一样的危害，且需要承担相应的法律责任。一个成熟的公民要在互联网蓬勃发展的过程中认识到，互联网不是法外之地。近年来，我国对于互联网监管的力度、网络执法的投入都越来越强，这也说明了，网络场域中相关问题的法理思考与现实同样重要，正因如此，有关网络诽谤的刑法规制显得尤其必要。

(一)网络诽谤的特点

1.网络诽谤的主体特点。依据现有的《诽谤信息解释》来看，网络诽谤主体可以大致归为以下三类：其一，捏造并对他人的名誉造成损害的事实，在信息网络上对他人的名誉造成一定损害的事实，将涉及到他人原始信息的内容胡乱篡改并在信息网络上谣传散布，或组织、指使他人在信息网络上散布，基于自然人在网络平台的言论自由以及匿名性的主体，捏造并散布虚假事实的自然人。其二，明知是捏造损害他人名誉的事实，且依然在信息网络上散布，情节恶劣的，将其列为“捏造事实诽谤他人”，基于网络传播的言论自由以及迅速的网络诽谤信息传播者。其三，虽然解释中并没有提到，但笔者认为也可以作为网络诽谤的主体，即知道或应当知道信息是虚假捏造的信息，但并未采取必要措施的平台“守门员”，也就是网络信息平台的管理者。

2.网络诽谤的传播特点。与传统诽谤不同的是，网络诽谤具有典型的“互联网”特点。其一，网络诽谤具有传播的快捷性。基于科技水平的发展，网络平台系统的优化，网络诽谤的传播速度特别快，几秒钟可能就有几万次的点击率。其二，网络诽谤具有传播的便利性。信息在网络上传播的门槛很低，几乎只要拥有手机电脑等电子工具，个体就可以轻而易举地将信息在互联网场域传播。其三，网络诽谤具有传播的广泛性。如今的网络平台基本没有对网民设置门槛，网民基本可以自由进出大部分平台，可以接触到大部分信息。因此，网络诽谤一旦发生，其诽谤信息便会迅速传遍互联网。

(二)网络诽谤的危害性

其一，对个人或组织造成巨大伤害，网络诽谤会直接导致个人的名誉权、法人或其他组织的荣誉权不同程度受到损害。对于个人来说，可能会给当事人造成精神乃至肉体的损害，情节严重的可能会导致被诽谤人因诽谤而自杀、自残，或者对其家人产生严重影响。对于法人，可能会对其正常的经营活动造成影响，甚至产生严重的经济损失和荣誉损失。对于其他组织，可能会影响其正常活动，损害其荣誉权。

其二，对公共秩序造成危害，不仅包含对网络上公共秩序的危害，也包括对现实社会中公共秩序的严重危害。网络上的虚假信息可能会导致公民盲目跟风，被虚假的信息误导，被不实的言论洗脑，从而失去自我判断的能力，造成网络的秩序混乱。除此之外，网络的公共秩序混乱最终导致的结果也可能是社会公共秩序的混乱，如在网络上虚假散播某人身患某种传染病的谣言，不仅会导致网民开始人肉对方信息并造成网络社会秩序的混乱，同时也会导致现实中的群众基于对虚假信息真假莫辨而带来的恐慌。

其三，虚假信息通过欺骗和误导来对国家和社会造成危害[3]509-510，如政治类、自然灾害类、恐怖组织活动类等虚假信息，可能会引起民众恐慌，继而损坏政府的公信力以及国家安全。

(三)民法、行政法等部门法不足以规制网络诽谤

我国现行的法律制度已经对个人(甚至法人)的名誉权提供了有效的维护及保护。比如我国的《民法总则》和《侵权责任法》中所提到的，任何组织和个人都不得侵犯自然人和法人所享有名誉权等权利；若产生了侵权行为，则侵权人应承担相应的侵权责任。此外，依据《治安管理处罚法》，对于捏造虚假事实诽谤他人的行为，且“情节严重者”，可以处十日以下拘留、五百元以下罚款。但是笔者认为，无论是现在还是未来，刑法规制网络犯罪都是需要的，尤其是涉及到对国家公务人员、政府的诽谤，若造成了影响严重的情况，目前的行政法和民法还不足以规制该情况。当行政法和民法不足以有效保护法益时，可以通过刑法规制，并且在网络诽谤入刑的情况下，对犯罪者会有更大的震慑。这在某种程度上也能加强公民对于网络场域知法守法的重视。

(四)网络诽谤与自由言论的可能性冲突

由于互联网的相关特点，网络诽谤行为出现伊始，并不能够及时地被甄别为是言论诽谤还是言论自由表达。因此，在处理网络诽谤案件的过程中就不可避免地要厘清与自由言论之间的界限。以目前处理的某些公诉案件为例，民众在网络上发布某官员贪污贿赂等不法作为的信息，在判处网络诽谤罪结果的同时，需要考虑保护好公民言论自由权利的良善环境，避免矫枉过正地使公民的网络自由发声变得“噤若寒蝉”。鼓励引导公民使用对国家机关、国家公务人员行使建议权，为其提供相应的表达环境，这也是互联网场域法治建设需要考虑的。

二、网络诽谤规制的现状与问题：互联网场域需与现实场域同等对待

(一)网络诽谤刑法规制的立法及司法现状

目前我国对于网络诽谤的刑法规制主要参照《刑法》第二百四十六条中关于侮辱罪的规定，捏造事实诽谤他人或用暴力等其他方式公然侮辱他人的，情节严重者，将会处以三年以下的有期徒刑、拘役、管制或者剥夺其政治权利。对于前款罪，告知的才被处理，严重危害到了社会秩序和损害国家利益的除外。但是该法条的解释仍然存在某些问题，如诽谤是否就一定产生侮辱的事实，以及“情节严重”该如何界定等。这些界定都避免不了一定的主观色彩。我国目前的司法规制对网络诽谤有已经出台了的司法解释，界定了“情节严重”的诸种情况。以下几种行为应当被认定为上述刑法条中所规定的“情节严重”情况：一是实际上被点击、被浏览的次数达到了五千次及以上，或者被转发的次数达到了五百次及以上的同一个诽谤信息；二是诽谤的信息造成了被害人或者其近亲属产生精神失常、自残、自杀等行为或造成其他严重后果的；三是在两年内曾因诽谤受到过行政处罚，再次诽谤他人的；四是其他情节严重的情形。通过司法解释已经使情节严重等概念有了概念性的界定，但是由于互联网执法的“异域性”(即网络表达主体、执法者虽然都可以依托互联网进行行为互动，但并不能够说明，所有参与个体的行为前提和考虑都是一致的，这个过程中可能会存在沟通偏差和误会)，譬如言论自由表达与实际网络诽谤行为产生之间的界限如何通过司法渠道得以厘清。

(二)网络诽谤刑法规制存在的问题

1.网络诽谤刑法规制的主体界定尚不全面。

现行诽谤罪的主体仅限于已满16周岁且具有民事责任的自然人，这也就意味着组织单位并未被纳入在网络刑法规制的主体范围内。根据解释，捏造虚假事实在网络散布的散布者和明知道是虚假信息但还散布的传播者，这两类自然人都属于网络诽谤的主体。而目前的研究也普遍认为，任何人都能在网络平台上自由言论，由于上网人员的素质不同，不同的人群构成了网络诽谤的主体[4]。这类观点都是针对自然人界定的。但笔者认为，基于现在的社会状况，组织单位也很有可能成为网络诽谤行为的主体。现在出现的很多以盈利为目的的网络公关公司以及各类新闻媒体，在其中也扮演着散布虚假信息的推手角色。现在许多网络公关公司，与许多网络水军签约，网络公关公司可以指使水军在微博、营销号等各类平台发布信息，吸引网民的眼球，使舆论扩大化，破坏网络社会的正常秩序，使网民难以判断事实的真假。而现今各类新闻媒体也会故意夸大事实或者直接捏造虚假信息，如“纸馅包子事件”，某地电视台一临时聘用人员要求包子铺制作纸馅包子，并将包子制作的全过程记录拍摄，并在节目中播出。笔者认为，新闻媒体传播出来的信息民众主观上会直接认定该信息为真实信息，同时新闻媒体传播的受众面广，更加容易造成秩序的混乱。对于这类产生虚假信息或是有可能次生诽谤行为的源头主体，规制中目前没有成体系的考虑。

2.网络诽谤犯罪客观方面存在盲区。

(1)危害行为的主体、方式鉴定等还留有空白。第一是“明知是捏造的损害他人名誉的事实仍散布”的行为，也就是在传播虚假、不实信息的过程中，明知道该信息是虚假不实的信息还进行散布谣传的行为，其中笔者认为捏造者和散布者可以不是同一人，在某些情况下不实消息的发布也有可能是一些社会团体或机构，譬如上文所提到的播放假新闻的电视台。笔者认为，新闻媒体也可以成为该行为的主体，但基于现在单位不是罪罚主体，因此难以进行法律规制，单位的监督监管不力是否要辅以刑法解释，可能还需要进一步探讨。第二是“明知可能是捏造事实并提供网络服务”的行为，也就是各类网络服务的提供者在明知道该信息是虚假不实信息的前提下还继续提供网络平台服务的行为。如网络平台已经收到了举报信息，或网络平台在审查过程中已经知道该信息为虚假信息但并未采取删除、下架等行为。刑法规定，网络服务提供者若有明知是捏造的事实并继续提供网络服务的行为，且情节严重的，可以以协助信息网络犯罪活动罪进行定罪处罚，如果是以盈利为目的的，且扰乱了正常的市场秩序，并获利达到了一定金额，便以非法经营罪进行定罪。但是，协助信息网络犯罪的客体是信息网络安全管理秩序，而扰乱市场秩序罪的客体是市场秩序，两者都不是被害者的名誉权。这里所谓的盲区即主体涵盖还有一定的商榷空间。

(2)“情节严重”界定的准确性较难把握。我国“两高”司法解释的第二条第一项规定：实际上被点击、被浏览的次数达到了五千次及以上，或者被转发的次数达到了五百次及以上的同一个诽谤信息，属于“情节严重”的行为。但从实际来看，“严重”一词是带有一定的主观判断的。对于《刑法》分则中的“情节严重”是否为犯罪构成要件这一问题，虽然早期有学者持否定态度，但当前的主流学说则持有了肯定态度。[5]笔者认为，用具体的数据来规定犯罪太过生硬，虽然该数据的得出是经过长期的计算和实践，但是真正运用起来还是应该通过综合性的判断。如行为人在微博等此类公开大众的平台产生言论行为，可以很简单地超越解释中所规定的数据，但不一定会达到情节严重的情况。如大学生甲对舍友乙不满，在微博上诽谤乙期末考试作弊，该微博浏览次数达到五千次以上，则甲犯罪成立。但是，如果行为人在微信朋友圈这类只对特定的人公开的平台，不一定可以达到解释中数据的标准，但未必不会造成严重的后果。如丙与丁本是朋友，但二者发生冲突，丙不满丁，在朋友圈诽谤丁患有传染性疾病，导致丁的其他朋友不敢与丁来往并且对其指指点点，导致丁患上抑郁症，可并没有达到上述司法解释中的数据标准。笔者认为，一个人是否承担刑事责任，要通过个体主观心态的发出以及产生的实际效果综合决定，该结果不应该被第三方介入的因素所影响。

(3)网络诽谤罪客体的范畴考量。虽然刑法条文中并没有明确规定网络诽谤罪的犯罪客体，但从刑法条文的内容分析，现在刑法所规制的网络诽谤罪的客体是自然人的人格尊严和名誉权，以及社会秩序和相关国家利益。但是，随着互联网场域的发展介入，网络秩序也应当纳入社会秩序考量的范畴，即结果发生地的界定有了更为明确的考量。传统的关于网络犯罪论述的表述大概是这般，即犯罪人虽然仅在甲国实施行为，其结果却可能发生在全世界。[3]67传统的“网络犯罪”的重点并没有放在“网络”上，因为网络于人而言只是拥有载体、媒介属性，而且是实实在在物化的载体，事实上，网络本身也应该是客体。在已有的自然人客体考虑基础上，社会观念的发展推动着我们需要对非自然人作一定的考虑。首先，笔者认为，网络社会秩序应该包含在社会秩序中，因为随着社会的发展，网络越来越贴近我们的生活，在网络中的信息也会影响到现实社会中。如在网络上散布某地区出现了越狱犯人的虚假信息，会在网络社会中引起网民的恐慌，也会引起现实社会该地区居民的恐慌。其次，笔者认为，死者的名誉权也应该被列为网络诽谤罪的客体，虽然这涉及到其是否具有社会人的身份，但确实是考虑的一个范畴，可以作为研究视角。根据刑法第三百零二条所规定的盗窃、侮辱尸体罪，可见刑法的立法者也关注到了死者依然具有的权益问题。笔者认为，对死者的网络诽谤会造成对死者家属的精神伤害甚至名誉权的侵害，如甲父去世后，乙诽谤甲父生前是杀人犯，导致甲被他人指指点点，对甲的道德品行产生质疑。这里保护的客体范畴就涉及到生者与逝者两个层面。

三、网络诽谤刑法规制的要素完善

(一)网络诽谤犯罪主体界定的完善

笔者认为，网络诽谤的主体应该包括两类：一般主体和单位，其中单位包括机关、团体、公司、企事业单位，如新闻媒体公司、网络公关公司、各类网络平台等。单位在推送网络信息如何吸引大众眼球等都有自己的一套运营方法，随着信息网络的发达，单位和自然人相比可以使信息更快速更广泛地传播，甚至可以操作信息的传播，笔者认为单位应列为主体。对于犯网络诽谤罪的主体，应当追究单位负责人及直接和诽谤相关或直接参与诽谤人员的刑事责任，并且判处罚金。这样可以警示相关单位在发布信息前做好审核工作，对于信息的检查更为谨慎。对于自然人，犯本罪的年满16周岁的具有刑事能力的自然人应当负刑事责任。

(二)网络诽谤犯罪的概念性完善

1.对行为方式的健全。根据已有的研究参照，网络诽谤的行为方式大致可以概括为以下三种：一是捏造虚假事实并散布谣传的行为，二是明知是捏造的且具有损害他人名誉的事实仍散布的行为，三是篡改网络信息并进行传播。捏造虚假事实是最典型的网络诽谤行为方式，一般是针对发布者，行为人凭借自己的主观想象，凭空捏造虚假事实，无中生有，损害了他人的名誉权，诋毁他人人格的恶劣行为。笔者认为“散布”和“捏造”二者应该同时成立，但可以不是同一主体实施，如甲捏造事实，乙发布事实。如果行为人单纯自己想象凭空捏造事实，但是并没有向他人散布所捏造的虚假信息，便不构成损害他人名誉的行为。如果行为人散布了信息，但信息是真实的事实而不是凭空捏造的虚假事实，也不构成网络诽谤罪。明知是捏造的且会对他人名誉构成损害的事实仍散布的行为，一般针对于散布者。如果明知该信息与事实不符，还恶意进行散布的人构成诽谤罪，但是不知该信息为虚假信息而进行散布的不构成本罪。明知可能是捏造事实并提供网络服务的行为一般针对于单位，如果网络公关公司、网络平台、新闻媒体等单位明知该信息为虚假信息却不进行删除、更改等处理行为，使信息在网络上转发传播的，构成本罪；但是不知道该信息为虚假信息的，不构成本罪。即在加强网络诽谤行为的犯罪控制上，需要考量明确网络平台的刑事责任，方能真正规范网络平台的服务操作。[6]

2.情节严重的界定。首先，笔者认为，诽谤情节是否严重的决定性因素不应该是以网络浏览量、点击次数、转发数量为界定标准。《网络诽谤解释》规定，实际上被点击、被浏览的次数达到了五千次及以上，或者被转发的次数达到了五百次及以上的同一个诽谤信息，属于“情节严重”的行为。单纯以浏览次数和转发次数界定情节严重不够科学，不排除会有第三方恶意点击的情况，在实践中应该综合认定。其次，当公民言论涉及到国家机关及其工作人员时，情节严重的标准应该比涉及到自然人和非国有单位的标准高，不应该将对涉及到国家机关及其工作人员的言论轻易地认定为扰乱社会秩序，尽管该公民言论可能会影响政府和国家的形象，因为公民有对此类主体提出建议批评的权力，只要公民主观不是恶意并且有提出一定的依据就不应当轻易认为是情节严重。再次，该如何界定是否严重危害社会秩序和侵害了国家利益，笔者认为，该危害社会秩序的行为界定应该参考刑法中的“扰乱公共秩序罪”所规定的犯罪，国家利益在界定过程中既要考量国家整体又要兼顾地区差异。

(三)网络诽谤犯罪客体内容的完善

网络诽谤的客体是名誉权以及社会秩序和国家利益，笔者认为，名誉权应该包括死者的名誉权，社会秩序应该包括网络社会秩序。第一，我国现在已经把英雄烈士纳入诽谤对象，可见法律已经将死者的法律权益纳入保护对象。对于死者的诽谤不仅会败坏道德和社会风气，也会对死者的亲属造成伤害，因此死者应当纳入保护对象的范围内。第二，网络诽谤不同于传统的诽谤，对于网络诽谤依托互联网进行，必然也需要考量其场域性，如果把环境(环体)也纳入到客体考量的范畴，即我们日常所说的“注意场合”，网络社会秩序也应该是社会秩序的一部分。因此，在客体完善的过程中也要考虑到其对于社会公共环境的影响，把网络秩序纳入其中。

总之，网络诽谤行为的规制在新形势下特别是在互联网时代里，需要更为严苛的审慎。从刑法维度对网络诽谤行为进行进一步解释、规范，一方面是为互联网空间法治建设注入强制力，另一方面也是刑法发展和丰富的现实需要。更为必要的是，进一步规范公民自身网上网下的言行，敦促个体用统一标准依法依规开展行为表达。正如《自由交流》一书中对“社会科学”描述的那样，社会科学即使仅仅描述事实与效果，即使仅仅揭示某些机制(例如制造Symbolique，暴力的机制)，它产生的效果也具有批判性。[7]在“无人不网”的时代，用法的思维与理念思考和解决在互联网上产生的各类行为已成为必然。

注释：

① 参见习近平主席2015年9月22日在美国接受《华尔街日报》记者的书面采访。