P2P网络借贷增信的法律规制

2020-12-28李莉莎

财会月刊·上半月 2020年12期

【摘要】随着P2P网络借贷“去刚兑”监管的收紧，增信措施的存废及其规制成为一个重要议题。目前常见的增信措施包括风险备付金、债权转让、第三方担保和保险，它们在适用中存在诸多争议和风险。从投资者保护、金融监管、平台风险管理等角度分析，可以更恰当地定位增信，理顺其适用的基本逻辑。网络借贷增信仍有保留的必要，应在类型化规制、阶段性发展和体系化构建的思路下，把握几个规制要点：一是从资金计提、存管和偿付以及权益转移等环节完善风险备付金机制; 二是健全自动投标、逾期回购等机制，推进债权转让的市场化; 三是切断第三方担保主体与网贷平台的关联性，强化风险监管; 四是完善双重穿透规则，优化履约保证保险条款设计。

【关键词】P2P网络借贷;风险备付金;债权转让;第三方担保;保险

【中图分类号】 D912 【文献标识码】A 【文章编号】1004-0994（2020）23-0134-10

一、问题的提出

P2P网络借贷（简称“网贷”）即借贷个体通过P2P网贷平台（简称“平台”）的撮合，达成借贷合意并实现资金流转。在网贷发展初期，信用风险突出，平台过度依赖刚性兑付来确立投资者信心，通过引入多种增信方式以保障投资者的资金安全。部分增信措施实质上使平台承担起信用中介的角色。表面看来投资者不需要承担借款人不能还款的风险，但实质上使大量风险集聚到平台：刚性兑付的存在使得信用风险不能充分释放，并进一步向流动性风险转化，从而催生“信用风险——刚性兑付——流动性需求”螺旋[1] 。这种“不能承受之重”很可能压垮平台并使风险蔓延到整个平台的投资者。

2016年银监会等联合出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暫行办法》（简称《暂行办法》），明确平台不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金， “去刚兑”的思路初步确立。但由于立法粗疏，哪些增信措施属于平台增信并不明确，其他增信措施的合规性仍缺乏标准。不少平台假他方增信之名义，而实际上由平台提供刚性兑付，导致风险逐渐积聚。近两年，网贷项目逾期、平台跑路等风险事件层出不穷。根据零壹财经《2019年7月P2P网贷行业月报》，截至2019年7月问题平台（不含转型、争议）达5233家，占历史平台总量的83.4%。在全国性的行业整治中，各种文件“去刚兑”的尺度不一，各类增信措施的法律风险进一步凸显，并随着平台“爆雷”而严重影响投资者权益。本文在探索网贷增信措施背景的基础上，分析其所涉及的争议和风险，明确增信的法律定位与适用逻辑，进而提出法律规制的完善建议。

二、“刚性兑付”思路下的网贷增信

（一）网贷刚性兑付的缘由

网贷行业的刚性兑付，主要是指贷款产品到期时，即使借款人无法清偿全部本息，平台也通过多种方式向出借人全额兑付本金，甚至还包括预期的收益。其产生源于多方面因素的影响。

1. 网贷的信用风险催生刚性兑付需求。信用风险，又称违约风险，是借款人未按契约履行还本付息义务而造成经济损失的风险。网贷借款人的信用状况总体上具有劣势：第一，借款人往往是因信用不足难以从传统金融机构融资，才转向网贷; 第二，网贷的虚拟性特征使借款人对违约后果具有更高的心理承受度，会有更多逃避还债的倾向; 第三，信息不透明导致的逆向选择，诱使信用状况较好的借款人也产生逾期还款等违约行为。因而，网贷市场成为信用风险颇为严重的“次品市场”，投资者刚性兑付需求明显。

2. 信息不对称是我国网贷刚性兑付现象产生的主要原因。由于我国网贷市场征信机制尚未成熟、信用评价体系尚不完善，在实践中投资者无法真正了解借款人的真实信用状况，信息方面的弱势地位抑制了其投资意愿。在网贷发展前期，我国主要通过管制型立法予以规范，体现为以变相吸收公众存款罪和擅自公开发行证券罪为民间债权融资设定法律红线，对涉众性债权融资设置限制[2] 。这种立法只强调行政或刑事强制，缺乏对平台与网贷参加者民事法律关系的调整，尤其缺乏对信息不对称的矫正，导致平台信用风险积累。一系列风险事件爆发，使投资者对风险愈加敏感，保本保息的刚性兑付需求强烈。

3. 网贷行业发展的不成熟，加剧了刚性兑付现象。从一开始的平台自担保，到后来的风险备付金、债权转让、第三方担保和保险等，虽然形式在发生变化，但其本质都是转移投资者损失。这是因为平台普遍风控管理薄弱，且服务同质化现象严重，在竞争激烈的背景下，单纯依靠高利率已难以获得优势。为了自身的生存，平台纷纷迎合客户需求，加入刚性兑付行列，各种增信措施层出不穷。

4. 我国金融业刚性兑付传统对网贷行业产生影响。长期以来，我国金融机构对其发行的资管产品的风险损失进行兜底，当资管产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构就会自行筹集资金偿付或者委托其他金融机构代为偿付。这种做法根深蒂固，潜移默化地影响着金融行业，也影响着网贷行业。尽管随着2018年中国人民银行《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的出台，银行理财产品刚性兑付逐步被破除，但网贷的“去刚兑”之路仍面临着各种挑战。

（二）网贷的主要增信措施

1. 风险备付金。即平台从出借人、借款人或第三方提取一定比例的资金进入风险备付金账户，当借款人发生违约情况时，平台用风险备付金对投资人进行偿还。根据资金来源的不同，风险备付金分为三类：第一，来源于出借人，一般从出借人的贷款利息中提取一定比例的资金作为风险备付金，且此类资金不再返还; 第二，来源于借款人，或者以借款本金的一定比例提取，或者以居间费以外的服务费形式收取，包括返还类备付金和不返还类备付金; 第三，来源于第三方担保公司，常见的模式为，担保公司向平台推荐借款人并为该借款人提供担保，为保证担保公司履行该担保责任，担保公司向平台缴存相应的风险备付金。若主债务得以顺利履行，该笔备付金会被退还。

2. 债权转让。在实践中，债权转让型网贷长期存在。最典型的是专业放贷人的拆标转让，如宜信的创始人唐宁利用个人自有资金发放贷款，取得债权，再把债权进行金额和期限拆分，打包成类固定预期年化收益的组合产品，销售给投资者，利用收回的资金重新进行放贷。这种转让通过期限和金额错配，扩大专业放贷人的可放贷资金，实现快速循环，支撑业务的高速扩张。此类增信方式既涉嫌非法发行证券，又会导致资金池的形成，很容易陷入非法集资的泥潭。《暂行办法》第十条明确禁止网贷平台开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。因此，这类债权转让不再具有合法性。然而，对于“一对一”的债权转让，目前立法并没禁止。这类债权转让所涉及的是平台的存量债权，由出借人在平台发布债权转让的邀约，其他投资者自愿受让债权，不产生资金杠杆和流动性风险。

逾期回购是一种特殊的债权转让。 2019年2月拍拍贷针对小部分投资人推行“逾期回购”活动，由第三方机构收购投资者转让的逾期债权。拍拍贷逾期回购活动针对正逾期31 ～ 180天债权转让，转让价格为系统默认估值参考价，不可以调整，投资人可以选择是否转让。一般而言，网贷项目出现30天以上的逾期基本上收回的概率微乎其微，平台回购债权或通过合作的第三方机构回购债权，能在一定程度上挽回投资者损失。

3. 第三方担保。我国存在三种典型的第三方担保。其一，融资性担保公司担保。根据2010年财政部等七部门联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》第十八条的规定，融资性担保公司能为网贷提供担保，当被担保人不履行债务时，由担保公司承担合同约定的担保责任。其二，非融资性担保公司担保。非融资性担保公司的经营范围虽然不如融资性担保公司广泛，但按照2012年中国投资担保委员会印发的《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》的规定，其可以根据相应等级从事担保业务。其三，小额贷款公司担保。 2008年银监会颁发的《关于小额贷款公司试点的指导意见》第五条规定，小额贷款公司应定期向信贷征信系统提供包括贷款担保在内的业务信息，间接表明小额贷款公司具有从事担保的资格。

4. 保险。我国《保险法》规定，财产保险的保险利益必须是能够确定的经济利益。《暂行办法》第二条明确将网贷业务产生的法律关系定义为民间借贷关系，而非投资关系。债权具有确定的经济利益，网贷合同的相关赔偿责任均可以受到《保险法》的保护。保险与网贷合作，增信意义最明显的险种是履约保证保险，即保险公司在借款人不按约定或法律规定履行还款义务时先行向出借人承担本息偿付责任的一种保险形式。具体而言，履约保证保险可分为三种：第一种，投保人为借款人，被保险人是出借人;第二种，投保人是平台，被保险人是出借人;第三种，投保人是平台，被保险人是平台大股东，这种情况往往是平台大股东向投资人承诺，当借款人不能还款时，向投资人全额保障本息，为增强平台大股东的担保能力，平台为大股东购买履约保证保险。 2016年保监会出台了《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》，主要从偿付能力、信息披露、内控与风险管理、产品设计、合作对象选择等方面提出了要求。 2017年保监会出台的《信用保证保险业务监管暂行办法》对网贷领域的信用保证保险进行了确认和规范。

三、网贷增信适用中的争议与风险

网贷增信措施的引入，在一定时期内提升了市场信心、促进了网贷融资。然而，《暂行办法》的颁布标志着网贷进入法律监管时代，平台的信息中介角色得到了立法确认，随之而来的行业整治开始指向打破平台刚性兑付。在此背景下，若干增信措施的合法性存在重大争议，在适用时面临种种障碍，存在不同程度的法律风险。

（一）网贷增信措施适用的主要争议

1. 增信与平台中介定位是否相符存疑。《暂行办法》明确了平台的中介定位，并将此作为监管的基调，即平台只在出借人和借款人之间提供撮合交易的信息服务，不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。可以说，以平台名义直接提供资金保障明顯不具备合法性。而其他类型的增信措施是否与平台中介定位相悖，仍存在诸多争议。一方面，自增信的扩大化规制。例如平台的风险备付金，表面上属于平台自增信，但目前监管实践中，不问资金缴付的来源和具体使用方式，一刀切禁止风险备付金，似乎有矫枉过正之嫌。又如债权转让，资产证券化模式的债权转让虽然不符合网贷的风险监管要求，但对其他类型的债权转让，尽管法无禁止，然而在监管实践中却受到诸多限制，债权流动空间狭窄，损及投资者的权益。另一方面，某些实质意义上的平台自增信得不到规制。为了避免自担保带来的法律风险，很多平台都会选择与自身有关联关系的担保公司合作。有些情况下，虽然平台引入非关联担保公司，但在实际操作中，平台提供反担保导致风险依旧聚集在平台上。

2. 增信为投资者提供保护的实效有限。不管是平台自增信还是第三方增信，对投资者提供的保护在效果上是存在局限的，而且还会刺激非理性投资，进一步损害投资者利益。一方面，无论哪种增信措施给投资者提供的保障都是有限的。以平台风险备付金来说，无论计提方式如何，都会导致借款人融资成本的增加、出借人回报的降低、平台运营收益的下降。风险备付金的恶性竞争，这使得网贷市场效率降低。而且，对于风险较高的债权和逾期债权，债权转让实际上难以实施，转让（或回购）价格也相当低。另外，第三方担保机构对网贷提供的担保往往是经常性的，其单个数额也许远远小于大宗银行贷款，但实际上提供的担保总额远远大于一般担保机构的风险承受范围。网贷中大量分散借款人的风险统一转嫁给一般担保机构，最终可能导致担保机构无力承担担保责任，增信目的落空。另一方面，在平台监管不完善、信息披露不规范、投资者风险识别水平普遍低下的情况下，投资者盲目信任增信措施的保障，很可能加剧逆向选择，扭曲金融资源配置，导致巨大的市场风险。以e租宝为例，其95%以上的项目为虚构，非法集资超过500亿元，受害者高达90万人。其所引入的风险备付金等增信措施，给出借人资金保护的幻觉，在很大程度上成为蒙骗投资者的圈套。

3. 增信与其他配套机制的对接困难。目前我国第三方担保和保险产业发展不成熟，与平台增信的对接存在现实困难，很多时候徒具其表。一方面，第三方担保行业良莠不齐，可能基于各种因素失去还款意愿，或者由于财务状况的持续恶化丧失还款能力;另一方面，由于网贷涉及的很多贷款属于次级贷款，保险公司与平台合作意愿普遍不强，因此，银保监会对保险公司与平台的合作持相当审慎的态度。虽然网贷监管部门鼓励平台引入第三方担保和保险，但合作对接的制度基础薄弱，对担保机构的资质要求不明确，保险类型和理赔机制不明确。目前市场上很多第三方担保机构或保险公司都扮演着“橡皮图章”角色， “担而不保”现象频现。当发生实际偿付时，都只能由平台兜底，承担其所无力承担的交易风险。

（二）网贷增信措施带来的法律风险

1. 风险备付金的法律风险。对于风险备付金的性质，学界一直存在较大争议。有的观点认为，由于风险备付金对投资人的赔付金额以其账户总额为限，因此风险备付金并非担保性质，而是投资者的一种保护计划[3] ; 也有观点认为，一旦平台收取风险备付金，此款项就归属于平台，用风险备付金赔付平台的逾期债权就违背了“不得担保”的禁令[4] 。问题的关键就落在风险备付金的所有权归属上。然而，一方面，风险备付金资金来源广泛，在绝大多数情况下并非直接由平台提供，而是由出借人、借款人、第三方提供，资金的权属模糊;另一方面，有些风险备付金会在借款人清偿债务后予以返还，有些则不再返还，也影响资金性质的认定。

法律对风险备付金计提、存管、孳息、垫付等都没有做出明确的规定，导致实际操作存在以下风险：其一，风险备付金的计提和垫付规则都由平台格式条款决定，投资者的选择权受到一定限制; 其二，风险备付金的存管没有纳入监管，资金的管理和支配完全由平台主导，透明度不高，资金有被挪用的风险; 其三，风险备付金孳息应当归资金所有权人，然而实际上都由平台获得; 其四，运用风险备付金对逾期债权的出借人进行偿付后，平台取得出借人的权益，该权益的性质模糊。

2017年银监会P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》，禁止继续提取、新增风险备付金，已提取的风险备付金应逐步消化、压缩规模。目前我国监管当局对风险备付金持否定态度，这种“一刀切”的处理是否合理合法尚存疑问。显然，这种做法依循了传统的管控型监管理念，没有充分考虑到风险备付金促进资本形成的重要经济功能和我国网贷行业的现实发展需求。因此，严格的禁令在现实中无法完全得到有效执行，平台变相引入了各种风险保障制度。

2. 债权转让的法律风险。个体之间的债权转让是平台为了解决借款标流动性的一种功能创新，这对于借款期限较长的债权具有积极意义。本质上，这属于民法调整的平等主体之间的债权转让。《合同法》第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。据此，网贷出借人可以依法与第三人签订债权转让合同。很多平台也都推出了协助出借人转让债权的服务功能，以促进资本流通。

然而，对于个体之间的债权转让，目前各地监管部门的态度并不统一，规制程度和方式不同，带来了额外的法律风险。例如，上海市对“平台自身撮合交易产生债权的逐笔转让”予以认可。而不同平台之间债权人的债权转让仍缺乏合规空间。深圳市则对平台内个人债权转让附加了多项限制，包括：一是将债权转让限定为出借人之间进行的低频债权转让;二是要求平台设置债权转让专区;三是要求平台核查出借人债权转让用途;四是限制出借人持有债权的期限;五是平台须事先向出借人提示流动性风险并经出借人确认。这些限制在一定程度上干预了出借人对债权的处分权，缩窄了债权转让渠道，流动性不够充分势必影响增信效果。

而对于逾期回购这种新型的债权转让，在实践中尚未定型，仍存在法律风险。一方面，风险源于回购主体。实践中，不少平台在项目发生逾期时，以受让债权为前提代为催收，属于实质上的平台逾期回购。这样使出借人的风险转移至平台，背离了平台的中介定位。另一方面，风险源于回购价格。以拍拍贷为例，逾期债权的参考回购价格普遍较低，一个月到三个月的逾期债权的平均折扣率在1%左右。对于平台中的不良贷款，回收概率、定价规则等信息不够公开透明，定价的合理性难以得到保障，投资者权益的保护面临困难。

3. 第三方担保的法律风险。按照业务范围的不同，担保公司可分为融资性担保公司和一般担保公司。根据《融资性担保公司管理暂行办法》（2010）第二十八规定，融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10 倍。但在实践中，融资性担保公司的杠杆率往往突破法定限额，担保总额远超其风险承担范围，实际上没有起到分散风险的效果。

一般担保公司不需履行融资性担保公司严格的准入审批手续，在资金、技术、管理、人才等方面的条件都明顯逊于融资性担保公司。目前网贷监管并未对担保机构的资质作出限制，一般担保公司提供担保的情况普遍存在。而根据《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》（2012）第九条和第十六条的规定，非融资性担保机构的担保范围与等级相关，而代偿损失率对等级评定有重大影响。因而，一旦代偿损失率过高，这类担保机构就可能失去相应的等级资格，导致担保无效，无法承担担保责任。

小额贷款公司担保在法律规制上存在空白，一般依据《公司法》《合同法》的有关规定处理。然而，各地对小额网贷可能限制其担保行为。例如2010年湖北省人民政府办公厅发布的《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》规定，小额贷款公司的股权质押担保只能适用于向银行金融机构融资，而不能适用于其他项目融资。各地规定的差异导致此类担保乱象丛生。

4. 保险的法律风险。在实际业务中，保险公司很难获取平台完整、真实的业务信息，难以保证借款人的优质背景，造成为平台增信的假象。 2018年下半年以来，网贷行业出现“爆雷”潮，多家险企相继踩雷。以长安责任保险为例，自2014年底至2018年初，与长安责任保险达成合作的平台达10余家。 2018年三季度，长安责任保险核心偿付能力充足率和综合偿付能力已下滑至-41.5%，风险综合评级为D类，在平台项目上赔付近20亿元后，其仍有未赔付的保险责任余额达22亿元[5] 。随着网贷行业违约率的上升，网贷履约保证保险在赔付过程中出现多起纠纷投诉事件，引发监管高度关注。

在平台自身的问题没得到规范治理的情况下，保险机构与平台合作，可能会引起行业之间的风险传递，甚至会酿成严重的金融风险。 2018年银保监会下发的《关于规范责任保险发展有关问题的通知》（征求意见稿）甚至规定不得以责任保险形式承保以借贷合同为基础的信用风险。

四、网贷增信的定位与适用逻辑

网贷增信措施的法律规制须建立在对其性质和功能的恰当定位上，有必要从投资者、监管机构、平台等主体的角度出发，结合相关理论，探讨其适用逻辑。

（一）投资者保护的视角

网贷刚性兑付思路的形成与网贷市场发展初期对投资者“低理性”的形象定位相吻合。在这种观念中，大多数投资者对理性决策既无兴趣亦无能力。同时，利率市场化和投资低门槛化导致投资“消费化”。因此，即便为投资决策提供充分基础，投资者仍无法理性决策，必须进一步保护投资者免受其非理性决策的伤害[6] 。在此导向下，投资者保护重视的并非投资者决策的自由，而是投资者决策的效果，往往表现为通过各种增信措施为投资者的信用风险损失兜底。刚性兑付思路与投资者审慎决策、自我负责的基本投资原则相矛盾。不妥当的保护制度将“制造”愈发非理性的投资者，投资者则向着愈发不谨慎、低能的趋势退化，实际上背离了投资者保护的初衷。因此，过分强调增信措施并不符合投资者保护的精神。

“去刚兑”的网贷行业整治中，投资者保护的模式该走向何方？若走向“低理性投资者”保护模式的反面——“理性投资者”保护模式，排斥所有增信措施，也不符合我国当前国情。在“理性投资者”保护模式下，投资者被视为理性人，具有良好的信息处理能力、风险匹配能力和决策力。在充足信息的保障下，其有能力独立完成投资决策并为之负责，投资者不存在其他受保护需求。然而，这种假设是脱离实际的：其一，当前网贷信息披露机制仍不完善，信息不对称仍无法得到恰当的矫正，投资者决策缺乏充分的信息基础;其二，投资者知识水平参差，或怠于阅读信息，或无力理解及应用信息;其三，投资者的风险认知及匹配能力有限，在平台的高投资回报吸引下，会高估自身投资经验和风险承受能力，低估产品风险。因此，在一定时期内，增信措施仍然有存在的必要。

有限理性（bounded rationality）的概念是肯尼斯·阿罗[7] 提出的，他认为有限理性就是人的行为“即是有意识的理性的，但这种理性又是有限的”。诺贝尔经济学奖获得者赫伯特·西蒙[8] 把心理因素融入经济研究中，修正了传统金融理论的“理性人假说”，指出投资者存在各种各样的认知偏差，主要表现在投资决策过程中许多理性之外的感知、情绪和信念，这种有限理性特征使投资者无法达到理性预期和效用最大化，使其在决策中会犯错，很难用理性人的方式对市场做出一致的无偏估计。比较有代表性的有限理性行为包括过度自信、反应不足、后悔厌恶，以及羊群行为。纵观我国网贷市场的发展过程，从兴起到爆炸式增长，进而风险频发，乃至目前陷入低潮，投资者有限理性的特征都相当明显。

未来我国网贷投资者保护应以“投资者有限理性”为基础，即承认投资者在投资决策形成过程中存在认知及行为偏差，信用风险仍不可避免，仍有对投资者进行保护的必要。在此情况下，增信措施仍有适用的空间。但投资者保护应有的放矢，从导向来看，应当以纠正投资者认知和行为偏差的保护制度为主，以弥补风险损失的增信保护为补充。

（二）金融监管的视角

金融创新与金融安全是金融监管的两大重要价值取向，而两者的平衡在具体的制度设计中往往面临挑战。网贷各种增信措施的创新顺应了其现实需要，然而当其野蛮生长甚至侵蚀金融安全时，监管机构须对其进行恰当的规制。

金融创新理论流派“约束诱导论”代表人物西尔柏[9] 认为，金融机构创造新的金融工具、交易方式、服务种类等均是为了摆脱各种内部和外部制约。传统融资方式存在的各种制约，催生了以平台为中心的网贷; 网贷实践中的各种制约，导致了交易机制（包括增信机制）的不断调整和修正。金融创新强调“看不见的手”的力量，以及市场主体基于相互博弈所产生机制的合理性。在很多情况下，这种方式所产生的交易机制是符合“成本—收益”原则的。网贷中各种增信措施的适用，在出借人、借款人、平臺、第三方担保人或保险机构之间达到了一定的利益平衡，在一定时期内促进了网贷行业的飞速发展。

然而，金融领域存在市场失灵的情况，金融创新会带来负外部性， “看得见的手”之干预不可避免。正如亚洲开发银行副行长格罗夫[10] 在参加博鳌亚洲论坛2018年年会时所说， “任何创新都有风险，尤其是在金融领域，需要有合适的监管，确保市场不会遭受因‘过度创新造成的负面影响”。回顾网贷发展初期，平台提供的直接增信使其成为事实上的信用中介，然而平台却无须遵循传统信用中介的严格准入门槛和风控要求，此种创新显然逾越了法律底线而被严格禁止。其后平台纷纷采取其他名目提供增信，其中存在诸多法律灰色地带，国家仍须在权衡金融创新和金融安全的基础上，作出适当的法律调整。

一方面，金融创新应作为主要基调，即法无明文禁止的增信机制创新，都应允许其自由发展，这是当前发展普惠金融的现实要求。因此，应当慎防过多或不当的行政权力介入挤压私法空间，抑制金融创新。目前我国在网贷领域采取协同监管的理念，明确了中央监管部门行为监管和地方政府机构监管双负责的监管安排，然而两类监管在某些时候难以截然区分，加上网络的跨区域性，导致地方分散治理存在很大局限。在近两年网贷行业整治的风潮中，中央和地方监管的不协调导致备案进展艰难。在坚持中央金融监管主导地位的基础上充分发挥地方监管的效用，是未来网贷创新的必然要求。

另一方面，对触及金融安全的增信行为，应明确予以限制。其一，限制有悖平台中介角色的增信行为，判断标准有两个：一是资金因素，即平台是否利用自身资金在实质上为出借人的信用风险兜底; 二是关联关系因素，即平台是否利用其关联企业为出借人提供增信。其二，限制不具备相应担保或保险资质的主体提供的增信，这就需要对网贷的第三方增信主体作出更明确的界定，并构建其相应的培育机制和对接机制，控制网贷风险转移过程中的负面效应。

（三）平台风险管理的视角

平台虽然不是金融机构，但具有准金融屬性，经营与金融活动相关。在借贷交易中，平台主要负责提供金融信息和数据，包括借款需求、融资项目、借款人信用信息、借贷利息等。而且，《暂行办法》确定银监会及其派出机构为平台的监管部门，在实质上反映了平台的准金融属性[11] 。因而，平台有责任对网贷中的金融风险进行管理，即对金融风险进行识别、衡量和分析，并在此基础上有效地控制与处置金融风险。

风险控制是金融风险管理的目的与归宿。平台应当针对风险的不同类别和程度，采取不同的风险控制策略：一是风险规避措施，包括网贷产品的筛选、业务流程的改善和内部控制的加强。其中，最主要的是加强对借款人的贷前审核、贷中跟踪和逾期催收。而实施资金存管，实现平台资金与客户资金之间有效的风险隔离，也是规避平台风险传导的有效方式。二是风险分散措施，包括全面的投资者教育、充分的信息披露以及适当的投资限额要求等。三是风险缓释措施，即利用若干合法的交易方式和业务手段将风险全部或者部分转移给他人，其主要形式就是本文讨论的增信机制。可见，网贷风险管理是一个系统工程，对增信在其中的作用既不应忽略也不应过分夸大。增信不是风险控制的唯一途径，其发挥作用的空间是有限的，且需要其他机制的配合与协调。

新巴塞尔协议认为，风险缓释技术本身也可能带来新的风险，还需要满足一定的程序和最低操作要求。这对于平台的风险缓释也具有借鉴意义。具体来说，风险的缓释并不意味着风险总量的减少，而只是将风险转移，这对于风险治理来说有可能存在以下负面效应：一方面，很多情况下，适用的增信措施也仅能转移或分散部分风险，风险敞口仍然存在，对投资者而言也许仍难以负荷;另一方面，使用增信措施后，继受风险的主体仍可能不具备相应的偿付能力。若该主体是平台，此类风险会进一步扩大到平台上的其他投资者;若该主体是其他金融机构，则可能导致系统性金融风险。

综上，增信仅仅是风险缓释的手段，在风险治理系统中并非处于主导地位，且增信的适用可能具有负外部性，导致风险的蔓延和恶化。从网贷的运营特点出发，对风险控制的方式作全面的考量，才能使增信机制发挥出应有的价值。

五、网贷增信法律规制建议

（一）网贷增信法律规制的宏观思路

1. 类型化规制的思路。对于增信措施，从类型化的角度，根据风险承继主体的不同，可分为平台提供的增信、投资者提供的增信和第三方提供的增信。三类增信措施的风险样态不同，相应的规制思路也应有所区别。

平台提供的增信主要是风险备付金。若资金来自于平台或平台的关联方，则平台在实质上充当信用中介，应当严格禁止; 若资金来自于出借人、借款人或第三方，则监管应着眼于规制此类增信带来的各种风险，包括资金保管的安全性、资金使用状况的透明度、对投资者偿付的公平性以及与其他增信措施竞合时的处理。

投资者提供的增信主要是债权转让。从当前监管态度来看，有“一管就死”的倾向。平台内部或平台间的“一对一”债权转让，并不存在法理障碍，现有的监管手段也足以监控资金流向，防范资金池风险。因此，在不逾越“一对一”债权转让的底线内，应采取更开放包容的监管态度。

第三方提供的增信包括第三方对逾期债权的回购、第三方担保以及保险。该类增信的监管应坚持以下几点：一要确保第三方与平台的非关联性，从实质上切断与平台间的风险传导;二要规范第三方的主体资质，保证第三方的风险承担能力;三要对第三方增信的条件和程序作更细化的规范，保证第三方能切实为投资者提供公平、合理的补偿。

2. 阶段性发展的思路。在2018年网贷行业的整治风潮中，监管当局对风险备付金采取一概否定的态度，不但在法理上难以自圆其说，而且在网贷实践中无法得到落实。风险备付金在一定时期内仍有存在的必要，这不仅是基于网贷实践的惯性，还由于其他增信措施的培育仍长路漫漫。从长远来看，第三方增信应成为主流，投资者增信则作为重要补充。一方面，这是平台完全回归信息中介角色，以及降低平台和投资者交易成本的需要;另一方面，这也是活跃金融市场，打通平台之间以及平台与担保企业、保险企业合作通道，提高金融效率的需要。这个过程是复杂和漫长的，不仅有赖于网贷市场的规范，还有赖于整个金融监管体制的革新。

3. 体系化构建的思路。增信仅仅是网贷信用风险治理框架中的一部分，片面强调增信机制不仅不能缓释风险，反而会不当刺激投资，引发更大的风险。应从事前、事中和事后几个环节入手，通过多种治理机制的协同作用防范和控制风险。

（1）事前环节的风险控制。对平台而言，应提高平台的资质。一是设置准入门槛。目前我国网贷行业的备案制度在实施上仍困难重重，试点备案仍未落地，平台准入的规定各地仍不统一，未来应统一注册资本、净资本、净资产、专项业务营运资金等财务类准入指标，以及股東资格、股权结构等公司治理类准入指标。二是对平台进行持续有效的评级，承认并鼓励自愿、市场化的评级行为，通过有公信力的、明确的评级指标为投资者选择交易平台提供依据。对此，行业协会的作用仍需进一步加强，对第三方评级行业的培育仍须加大制度支持。

对网贷参加者而言：一是对借款人的征信进行审查，应当尽快推动网贷机构全面接入央行征信系统，支持建立大数据征信平台，构建一个多层次、高效率的网贷征信体系。二是对出借人的“投资者适当性”进行审查，即将平台确立为适当性义务主体，细化分级管理，强化合适推荐义务。事前控制在一定程度上可以形成“挤出”风险的效果。

（2）事中环节的风险控制。主要着眼于信息披露，即通过对平台、项目信息等状况进行真实、准确、完整、及时的公开，有助于投资者做出或者调整投资决策，以弥补信息不对称，有效避免网贷中的逆向选择和羊群效应。互联网金融协会应及时督促网贷平台按照《互联网金融信息披露个体网络借贷标准》（T/NIFA 1—2016和T/NIFA 1—2017）在全国互联网金融登记披露服务平台进行集中统一披露，并定时对已披露的信息进行巡查和回溯。另外，应积极探索更加严格的惩戒机制和民事赔偿办法。事中控制是网贷风险防控的核心，也是投资者发挥有限理性以及投资者风险自负的基础。

（3）事后环节的风险控制。除了通过增信机制对投资者进行全面或部分赔付，还可以通过两个方面对事后环节的风险进行控制：一是高效的纠纷解决机制，即通过构建包括平台自身纠纷处理机制、行业协会投诉处理机制、调解机制、仲裁机制（包含网络仲裁）、互联网审判机制在内的“五位一体”多元化纠纷解决机制，实现各方资源整合、共享，为当事人提供高效、公平的权利救济渠道。二是提高不良资产处置效率，平台应坚持积极稳妥、协作配合和市场化等原则，根据平台的实际情况对不良资产进行分类处置，并定期发布相关消息; 同时，应完善风险预警、出借人集体决议、平台责任追究等规则，最大限度地保障出借人的合法利益。事后控制旨在缓释网贷已产生的信用风险，即通过不良资产处置弥补风险损失，通过各类纠纷解决措施对损失进行追偿，在仍存在风险敞口的情况下，通过增信措施对全部或部分风险进行转移。

（二）网贷增信法律规制的微观要点

从微观角度而言，在增信环节中，各种增信措施的应用涉及对多方主体的法律调整，当前的立法层次低、分散而不统一，且存在各种空白、笼统甚至矛盾之处。因此，有必要有步骤、分层次地整合规则，构建起适应网贷发展需要的增信制度体系。

1. 风险备付金的法律规制。在一定时期内，风险备付金仍有继续保留和发展的空间，但须进一步加强法律规范，以保障风险备付金的合法性、维护资金的安全性和促进对投资者利益的保护。

（1）从资金计提来看，应当严格禁止从平台资金中直接提取，主要采取由借款人缴纳的方式。同时，可借鉴银行的资本充足率指标，将平台风险备付金的资本规模与平台贷款总规模的比例确定为风险备付金充足率，并对此进行适当的管制，以监测平台抵御风险的能力，包括规定平台向银保监会定期报告该指标和相关指标的义务、银保监会的现场检查和非现场监控，以及对低于最低标准以下的平台可采取的干预措施。

（2）从资金存管来看，对于风险备付金的第三方存管应进一步明确并严格化。根据2017年银监会发布的《网络借贷资金存管业务指引》第三条规定，网贷资金，是网络信息中介机构作为委托人委托存管人保管的，由借款人、出借人和担保人等进行投融资活动形成的专项借贷资金及相关资金。应当明确风险备付金属于该规定中的“相关资金”，纳入资金存管框架内，由商业银行进行存管。但从上述指引第十三条规定可以看出，存管资金的使用规则主要针对的是客户的交易资金，应补充风险备付金的使用规则，以保障资金偿付的有序性和公平性。从孳息来看，风险备付金的孳息分配给缴纳风险备付金的相应借款人，并不具备现实可行性，建议划拨到专门的投资者保护基金。

（3）从资金偿付来看，应当允许平台根据不同产品的风险程度，划分风险备付金的保障范围，在具体偿付时应当坚持以下几个原则：一是顺位规则，按照逾期债权的先后顺序进行偿付，逾期在先的债权得到偿付后，才对逾期在后的债权进行偿付; 二是比例规则，当风险备付金余额不足以支付同一顺位的逾期债权本息时，则该顺位的投资者按同等比例进行偿付;三是上限规则，风险备付金以每月为一期计算赔付，当该期风险备付金余额耗尽，投资者未获偿付的金额自动记入下一期，待风险备付金账户获得新的资金后再予以偿付。

（4）从权益转让来看，风险备付金对逾期贷款进行偿付后，往往会产生相应的权益转移。目前实践上有两种形式：其一，在风险备付金偿付的范围内，由平台直接承继债权本息，平台可直接向借款人追偿、行使相关的担保权或处分该债权。其二，出借人将追讨债权的权利委托给平台代为行使，追讨所得除了支付相关成本，优先弥补风险备付金的支出。本文认为，前一种模式与平台的信息中介角色存在冲突，应采取后一种模式。但在后一种模式中，应当强化出借人的协助追讨义务，使当事人和平台之间的权利义务实现均衡。

2. 债权转让的法律规制。当前，网贷债权转让困难的现象突出，自动投标存在争议，逾期回购的定价不透明，跨平台的债权转让难以实现。未来应当把握监管的尺度，以市场为导向，完善相关制度，畅通债权转让的途径，提高债权转让效率。

（1）债权转让困难问题。平台备案延期后，整个行业陷入低谷，出借人信心低迷。尤其是在2018年6月“爆雷潮”后，在投的出借人想退出，而新进来的出借人又过少。这样，平台的债权转让难题凸显，而且普通出借人容易把流动性问题错误地理解为信用风险问题，舆论发酵下，平臺的债权转让难题就更为突出了。对此，应当明确债权转让难并不意味着最终损失。出借人的底层债权资产到期时，只要借款人能按时偿还债务，出借人就不会遭受损失。而且，债权转让困难并不会一直持续下去。随着行业整治的深入，行业整体风险降低，市场信心得到提升，这种困难终将克服。在此过程中，应通过完善监管制度、保障平台标的的真实性、提高平台的风控能力，为降低债权转让风险奠定基础。

（2）自动投标问题。对于平台基于债权转让设计的自动投标工具，各地监管部门的态度并不明确，也并不统一。一方面，自动投标可以满足出借人的投资需求。因为投资者往往既追求高收益率底层资产，又倾向更短期限出借行为以及保持较高流动性。国内外不少平台通过自动投标强制出借人分散化投资，从而依据大数法则降低出借组合资产最终收益率的不确定性。这种充分分散化出借几乎不可能通过出借人手动投资散标来实现。另一方面，自动投标可以减少债权转让的拥堵效应。在不少传统网贷产品中，出借人在锁定期之后可以选择继续持有，也可以选择随时退出。这种手动退出在时点选择上具有任意性，容易引发在一定时点密集的恐慌性债权转让。自动投标只要不触及资金池或资产证券化，就应当予以支持。监管应着眼于确保“一对一”债权转让，防止平台和有关当事人的规避行为，并对相关信息披露予以严格规范。

（3）债权转让的市场化问题。债权转让增信功能的发挥，有赖于更开放、更安全、更便捷的债权转让市场的建立，从而依靠市场化的手段解决问题。近年来，实务界已经有推动搭建统一的网贷债权二级转让市场的呼声。在这方面，美国提供了有益的借鉴，即由证券交易委员会指定一家另类资产交易所统一负责网贷债权转让交易。这样一个统一的债权二级转让市场可以与债权标的的信息披露工作有效结合起来，对于债转标的收取极低的服务费，由出借人自主决定债转标的的折价水平。这种创新模式交易市场的放开，有可能导致折价幅度过高，引发市场恐慌。为此，适当借鉴做市商制度，保证债转市场的折价水平维持在合理区间，防止不良分子故意打压债转市场，借以谋取暴利。

（4）逾期回购问题。随着全行业打破“刚兑”进程的推进，逾期债权将成为常态。对逾期债权的回购，一方面应对回购主体资质进行限制，严格切断平台介入回购事务，维护平台的中介属性; 另一方面应加强回购流程控制。从理想的状态看，逾期债权的定价属于市场行为，是买卖双方意思自治的结果。但由于客户群体的信用标准不同，逾期期限不同，逾期债权的价值评估存在困难;而且由于逾期债权分散，单个投资者持有的逾期债权金额小，在交易中处于劣势，最终的定价水平往往略低于市场平均水平。因此，应当由行业协会制定标准，对不良资产进行类别化区分，并以此为基础确定回收概率和定价规则。另外，还要加强逾期债权的信息披露，在回购过程中保障投资者的自由选择权等。

3. 第三方担保的法律规制。第三方担保是当前网贷监管所鼓励的增信方式，但要保障其实效性和安全性，仍须完善一系列制度。

（1）第三方担保主体不得为平台的关联方，即排除平台自设、控股、参股、实际控制的担保公司。虽然担保法意义上的第三方担保，只要担保主体具有独立法人即可，但基于以下两方面的因素，前述关联方不宜作为担保主体：一方面，关联方与平台在责任财产上存在不同程度的重合，关联方承担担保责任会导致平台责任财产的减损，平台的风险可能进一步传导至其他出借人，影响平台运营的安全与秩序;另一方面，担保主体为借款人提供担保，在法律关系上与出借人形成对立，而担保主体又与平台存在关联性，这就使平台在交易中能否保持中立的居间人身份存疑，由此对借款人的信用审核、信息披露等是否合法合规也存疑。

（2）第三方担保主体资质的细化规定，即通过修改、补充和统一相关规则，使融资性担保机构、非融资性担保机构、小额网贷机构等在网贷中的担保权限具体化。对于融资性担保机构，应该严格监测其杠杆率，以免突破法定限额。对于非融资性担保机构，应增加准入网贷担保的资质要求。另外，平台应建立预警机制，当非融资性担保机构代偿损失率达到特定节点时，就要调整或暂停担保资格，平台须及时披露信息;一旦机构的等级评定失去相应的担保等级资格，平台须及时调整甚至终止机构的担保资格。网贷行业协会应协调建立相关的预警名单和黑名单共享机制。对于小额网贷公司：一是加强对资金来源的规制。小额网贷公司主要运用自有资金履行担保责任，其资金主要来源于股东缴纳的资本金、银行业金融机构融入的资金等。虽然部分地区放宽了小额网贷公司的融资渠道，但仍受到融资杠杆的严格限制，未来须作出更明确统一的规定。二是补充对担保杠杆率的规制，加强风险控制。

（3）第三方担保机构不得向借款人收取息费、不得兜底信用风险。 2017年互联网金融风险专项整治、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》要求，银行业金融机构与第三方机构合作开展贷款业务的，不得接受无担保资质的第三方机构提供增信服务以及兜底承诺等变相增信服务，应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。有必要对网贷机构提出同样的要求。网贷机构与第三方机构未来的合作模式应当是平台向借款人收取全部费用，再向第三方机构支付服务费用。

4. 保险的法律规制。尽管近年来网贷“爆雷”殃及保险行业，但应当看到，保险行业自身不断扩张的需求与网贷的增信需要同时存在，且保险行业通过大数定律和概率统计理论进行风险管理和费率厘定已经积累了大量经验和数据，无论是从风控的能力还是从管理的效率来说，保险公司都比担保公司处于更优势的地位。 2016年保监会发布的《中国保险业发展“十三五”规划纲要》明确提出，要围绕互联网进行商业模式创新，积极推动小额贷款、保证保险业务的发展。从长远来看，随着网贷的规范发展，将保险作为网贷的“风险防火墙”，实现两者之间的优势互补仍然可期。

网贷保证保险是并联借贷风险与保险风险、融合互联网金融与传统金融监管要求的业务新形态，相关制度的完善应当强调以下两个方面：一方面，完善双重穿透规则。由于信息不对称和投资者结构相对多元化，对投资者身份的披露显得尤为重要。平台应当借鉴基金的穿透规则，对保险公司披露借款人的信息; 同时，还应对自身的信息进行披露，包括业务经营数据、客户身份识别、网贷产品等信息，形成有效的信息反馈机制。另一方面，优化履约保证保险条款设计。从目前实践看，网贷的履约保证保险产品端就存在风险暴露窗口，无法涵盖基本风险模式。监管部门、行业协会及保险公司应当利用大数据技术，细化风险因子、优化合同条款，将风险管控前移，推进网贷保险产品的费率市场化，加强个性化定制，从而促进网贷与保险的共赢。

六、结语

目前，我国网贷行业已走到重要拐点， “爆雷潮”迭起，平台备案一再延期，行业整治仍面临重重困难。将“去刚兑”恰当地落实在具体法律规制中，是整个网贷行业健康发展的重要一环。目前网贷增信措施形式多样，性质迥异，风险不同， “一刀切”式禁止并不能完全解决问题，只会把问题推向更隐蔽之处。应沿着“既破又立”的思路，对现行的增信措施进行更细致和有针对性的法律调整。有必要以“有限理性人”重新界定网贷投资者形象，注重金融创新与金融安全之间的平衡，构建一个涵盖增信措施在内的系统的风险管理框架，确保增信措施适用的合法性与合理性。在坚持平台信息中介定位的基础上，应根据市场需求，发展方式多样的增信。在此过程中，应注重相关市场主体的培育、机制发展的阶段性、监管介入的克制与适当，从而更好地保护投资者利益，维护网贷市场的健康发展。

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