无固定期限劳动合同中强制缔约制度的优化路径

林 璐

（华东政法大学，上海200050）

一、引言

尽管《劳动合同法》规定的“无固定期限劳动合同”已经实施多年，该制度的实施效果并不尽如人意。一些企业为了减少全日制用工的数量，采用非全日制用工方式或者劳务派遣方式，即便该岗位应当全日制用工；有的企业为了规避法律有关工龄的规定，先花钱买断工龄，再让职工竞争上岗，比如华为；当然现实中还有其他的操作，规避无固定期限合同的强制缔约制度的实施空间，减少用人单位与职工签订无固定期限合同的概率。尽管无固定期限合同规则中有强制缔约制度的存在，这些实践做法让无固定期限合同多年来实施效果仍然不佳，让劳动者并未享受到《劳动合同法》制定者为其争取的福利。无固定期限合同所规定的强制缔约制度为何并未发挥其应有的作用？强制缔约制度究竟存在什么样的问题？问题出现的背后成因是什么？如何优化让立法原意得到更好的实现都是亟待解决的话题。

二、什么是强制缔约制度

尽管有学者认为，无固定期限合同的实施可以增强劳动者对其工作单位的归属感，提高他们的忠诚度与责任感，而这，对于企业整体的效率提升有所帮助。[1]而纵观当今世界劳动用工情况，主要的用工形态是无固定期限合同，固定期限合同则作为补充用工形态。[2]考虑到实际情况，为了更好的保护劳动者，加之有国际经验借鉴，新《劳动合同法》规定了无固定期限劳动合同，但是无论从法条本身来看，还是从多年的实践效果来看，我国的无固定期限劳动合同制度并没有取得良好的效果，而强制缔约制度则是最为引人注目的制度之一。

强制缔约，一般认为“是指依照法律规范，法律对民事主体施加的与他人订立契约的义务，非有正当理由，义务人不得拒绝订立该契约。[3《]劳动合同法》中对强制缔约制度的规定体现在第14条。如果劳动者满足该条所规定的三种情形，即“连续工作满十年、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年、连续签订两次劳动合同”，劳动者提出订立劳动合同时，则双方订立的劳动合同即为无固定期限，用人单位并无拒绝的权利，除非劳动者自愿选择订立固定期限。如果用人单位拒绝，则需要向劳动者支付双倍工资。尽管立法者的立法原意是好的，但是强制缔约的法律制度却因无法与社会实践相吻合，导致实践中的适用率不够高，甚至被用人单位采用种种手段所规避。

三、强制缔约制度的不足之处

立法者在规定强制缔约制度时，考虑到了劳动合同的社会法属性。也就是说，对于劳动合同这种特殊的合同，除了合同本身的民法属性，其具备的社会法属性也在考虑范围之内，而强制缔约制度这种超过意志自由的约定正是社会法属性的体现。劳动合同与一般的民商事合同有着明显区别，这就为国家干预预留了空间。[4]尽管有债法学者以合同自由原则来否定劳动合同中的强制缔约制度，但是不可否认的是，在合同双方完全平等的条件下，合同自由原则的确能够达到最好的社会效果，此时，国家应当少干预甚至不干预。但是在劳动合同中，劳资双方的地位并不平等。这种不平等可以体现在以下两个方面。一方面是信息获得能力不平等。显而易见，单位的信息获取能力与获取成本远低于劳动者个人，毕竟用人单位所能够调动的资源比劳动者更多。另一方面是缔约能力并不平等。在劳动力市场中，大部分劳动者仍然处于卖方市场，用人单位有着更多的选择权，在缔约过程中，大部分劳动者天然处于更加劣势的地位。在这种情况下，国家应当采取一定的方式进行干预，矫正劳资双方在订立合同时的不平等地位。但是这种干预一定要有一定的充分的理由与必要的限度，不能超过必要限度，但“强制缔约制度”并不在此列。

（一）强制缔约缺乏充分理由

劳动合同需要国家干预，但是国家干预并不等于“强制缔约”，这种干预方式看似一劳永逸，实质上造成了实践中劳资双方的对立，劳资双方反而因此发生更多纠纷。而且强制缔约已经不仅仅是对不平等地位的矫正，更多的是对合同自由原则的完全否定。

如果要适用强制缔约制度，一定要具备特别的理由。强制缔约的实质就是，受要约人负有强制缔约的义务，当要约人发出要约，受要约人没有拒绝的权利，只能与之订立契约，本质上就是对契约自由的完全否定。考虑到该制度是对契约自由原则的完全否定，强制缔约的适用一定要非常谨慎。现代合同法理论研究表明，这样的特别理由一般与基本人权保障、社会公共利益、公平竞争秩序和社会公德等直接关联。[5]那么《劳动合同法》中规定强制缔约制度是否有着这样的考量呢？很遗憾，在官方给出的理由之中，更多的是为了改变劳动合同“短期化”的劳动力市场现状，并未有为了人权、社会公共利益等考量。可以说，更多是为了克服“短期化”而规定的强制缔约制度，尽管体现了《劳动合同法》的社会属性，矫正了劳资双方的不平等地位，但由于其制度的初衷缺乏正当性，完全颠覆了契约自由却无充分的理由，无论是在法理上，还是在实践中都很难说是一项有益的制度。

（二）强制缔约超过必要限度

这种必要限度可以从两个维度来看，无论是对于用人单位而言，还是对劳动者而言，都超过了必要限度。

1.企业有多次订立固定期限合同的需求

对于企业这个市场主体而言，其有权根据其本身的生产状况和生产规模对企业的用工情况进行调整，其市场主体特性让其对于固定期限合同的重复选择有内在需求。比如，当前市场上大量存在的小微企业，尚在起步的科创型企业、生产不够稳定的代工企业等等，对于这些企业，其对于较短期限的固定期限合同有着更大的需求，而这与他们本身的生产经营状况也十分相符。这时不禁要问一个问题：对于这种企业而言，是否真的有能力去与员工签订无固定期限合同？立法者认为，无固定期限合同的存在并不会让企业的生产成本增加，但是这个论断的前提是在该制度的科学合理。实践证明，前提难以满足。而当前世界经济形势的普遍不景气，我国的很多企业也受到了很大影响，已经进入了产能过剩的阶段。而随着我国经济进入新常态，我国经济亟需注入新的活力，而这种经济活力也需要用工市场的灵活用工相支撑与匹配。

《劳动合同法》将强制缔约制度纳入到无固定期限合同之中作为配套制度，除了工龄的情况外，甚至只要订立两次固定期限劳动合同就满足了劳动者订立无固定期限劳动合同的条件，这种规定显然对企业重复订立固定期限劳动合同的需求有所忽略，企业的经营自主权受到忽视。试想，对于企业而言，如果发现了更加合适岗位的劳动者，由于法律的规定，也只能与原来的劳动者签订劳动合同，这显然对于其而言并非很好的选择。2010 诺贝尔经济学奖的伦敦政治经济学院克里斯托弗·皮萨里德斯教授曾说过，“一些国家会制定政策来增加企业解雇员工的难度，希望给工人以更多的安全感，这样的政策只是让已经受雇的人得益，因为企业因此更不愿意提供较多的工作岗位了。”[6]

并且，这种无固定期限合同的强制缔约，对于企业而言，有很浓厚的社会福利色彩，但是社会福利应当是由国家来提供而非市场主体的企业来提供。企业关注的应当更多是如果实现效益最大化，带动社会的经济发展，而非为社会提供福利。诚然，企业的社会责任应当被重视，但是不应当负担起不属于其的重担。

2.不同劳动者对于无固定期限合同的需求并不相同

对于劳动者而言，不同的劳动者对于无固定期限合同的需求并不相同，在这种情况下，对于劳动者给予一视同仁的强制缔约的权利，其实并不见得能够让每一位劳动者受益，更是一种自愿的浪费。

劳动者是否需要无固定期限合同，其实更多的是一种职业稳定的考量，而稳定却并非所有劳动者在就业时首要考虑的因素，不同劳动者对于稳定的需求并不相同。比如对于农民工而言，由于其本身农民身份的属性，注定了他的务工期限的特殊性。最好是春节之后出村务工，在过年前返家。在第二年出去时，可能会考虑是否出去，出去会不会重新换事情做等实际问题，超出一年的合同对他们而言其实意义不大，甚至有的时候会成为他们选择的障碍。在比如对于年轻人而言，由于“雄心壮志”，可能有着一定的跳槽的需求，这与中老年人相比更加明显。职业稳定，对于后者的意义显然比前者的意义要更大。还有拥有一定技能的技术性高端人才，他们由于手握比较高端的劳动资料，在劳动力市场上也更加吃香，用人单位反而是想要订立无固定期限合同的一方。这与不需要任何特殊技能的行业如普通的服务员相比更加明显，后者由于不需要特别的技能更加容易被取代，在劳动力市场上容易处于弱势地位，更加需要劳动法的特殊保护。

四、完善建议

无固定期限合同本身并没有什么问题，也是国际范围内常态的劳动合同形式。但是由于我们的相关规则不够完善，采用了强制缔约制度，以国家干预的方式来取代意志自由，却超过了必要的限度，在实践中反而没有得到很好的实施，与立法者的原意相背离，没有达到更好的保护劳动者的初衷。针对无固定期限劳动合同中强制缔约制度所存在的问题，提出以下两个方面的建议：

（一）取消强制缔约，尊重双方意思自治

意思自治与契约自由的作用不言而喻，劳动合同法尽管对合同法的相关规定进行了一定的修正，但是修正的理由一定要足够充分，无固定期限劳动合同中以强制缔约制度的修正无法满足“充分”的要求。

因此，缔结无固定期限劳动合同，仍然应当尊重劳动市场的基本规律，让用人单位与劳动者充分发挥他们的主观能动性，尊重他们享有的契约自由与意思自治的权利。当劳资双方在需求上相契合时，一定能够缔结双方都满意的合同。此时，无“强制缔约”制度的用武之地。如果采取武断的直接干预，反而会造成劳动力市场的反弹，尤其是用人单位的反弹，导致无固定期限合同反而不能够得到很好的适用。不如将权利交还给劳资双方，取消强制缔约制度，尊重意思自治，尊重意志自由。

（二）考虑多种因素，选择合同适用范围

正如前文所述，即便是对于劳动者，不同的劳动者对于无固定期限劳动合同的需求也并不相同，对于用人单位而言，则更加明显，可能因为岗位的不同，对于合同期限的选择也并不相同。一刀切的做法，实质上对于资源是一种浪费，也没有将资源真正用到实处。因此，应当考虑多种因素，审慎选择无固定期限劳动合同的适用范围。

即便在其他的法域，将无固定期限可能作为用工的常态，也会因为岗位性质的不同而对合同的期限有所选择。如对于我国台湾地区而言，临时性、短期性、季节性的工作采用的固定期限合同形式，而有继续性工作的应当为无固定期限劳动合同。但是在我国，对于岗位的性质则没有纳入考量范围之内。我国立法并没有遵循劳动关系的期限形式应该由岗位性质决定这一基本原理，

因此，至少有以下几个方面应当予以考虑：第一，对于适用固定期限劳动合同的一般工作内容作出规定，如“临时性、季节性等”，当然也可以考虑适用固定期限劳动合同最长的时间是多长；第二，如果工作岗位变动，但是均为继续性工作（并非是固定期限劳动合同所适用的范围），如果合同约定的期限到期，但是用人单位不给续签，又要劳动关系继续存在的，应当推定为无固定期限。当然这里的建议十分粗糙，还有待结合实际情况继续完善。

五、结语

强制缔约制度因为尚未存在实施的充分理由且法律规定超过必要限度让无固定期限劳动合同尽管已经施行多年，但是仍然不够被劳动市场普遍接受的结局。但是值得注意的是，无固定期限劳动合同本身没有问题，只是需要对相应的规则进行修订，尤其是对其中的强制缔约制度进行改变，相信以后一定能够发挥更切实的作用。