饲养动物归责体系在侵权责任法中的全息式探究——解析二元的立体层级化担责模式

王 强

(中国政法大学 外国语学院，北京 102249)

我国原《民法通则》第127条首次规定了动物致害责任制度，但仅体现了饲养动物侵权责任的最基本原则，存在诸多不足。(1)周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第400页。《民法总则》中未对饲养动物侵权责任进行规定。《中华人民共和国民法典》(2)2020年5月28日通过，以下简称《民法典》。侵权责任编第9章专章规定“饲养动物损害责任”，基本沿用了现行《侵权责任法》第10章的规定，唯一变革是在《民法典》第1246条，除延续《侵权责任法》第79条(致害责任主体)因违反管理规定未对动物采取安全措施致害而担责的规定外，另行规定，如损害因被侵权人故意造成，且(责任主体)能证明时，可以减责，澄清了此类动物致害时，如被侵权人有故意性与有过错，责任主体是免责还是减责之疑。整体说来，我国饲养动物责任立法通过借鉴已有立法，对饲养动物致害归责体系及其诸多核心要素，如饲养动物致害责任类型化界定、(3)王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第626页。受害人过错及第三人过错承担等，都作了明确规定，较原《民法通则》第127条大为改观。该归责体系与许多国家的归责体系不同，构架于以危险责任为主、过错责任为辅的二元归责体系之上，以动物危险程度或饲养责任程度而非以动物饲养目的为导向，一方面将动物致害责任程度层级化，另一方面明确了特殊情形下饲养动物的担责方式，同时将前者层级化的一般模式外推运用于后者特殊情形。

饲养动物致害，因引发侵权责任的直接危险来源和间接责任主体分别系动物和人，既具备侵权责任的普通要件特征，又构成特殊的侵权损害责任，(4)史尚宽:《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第197页; 王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第612-613页; 杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第412页。因此，法律要件与法律效果构成相对复杂，立法、诠释、法条运用难度大，争议点较多。《侵权责任法》2010年7月1日实施之际，饲养动物责任立法较全面地体现了该特殊致害归责体系的结构要素，考虑到了我国当时饲养动物的社会背景。但时过境迁，公民饲养动物尤其是宠物的种类及数量骤增，(5)程啸:《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第298页。动物致害引发的动物饲养人、所有人、直接及间接占有人、看管人、受害方等当事人之间的矛盾、利益冲突更为频发，该领域法规体现出适用上的局限。首先，我国饲养动物责任法体系中未纳入动物饲养的目的(如作为宠物还是役畜饲养)这一关键因素，在考量担责程度时，尤其在特殊情形下(如不可抗力引发动物致害时)，是否应该及如何相应区分? 此外，受害人有过错时，究竟如何按不同的动物危险程度在受害人与侵权人之间确定归责比例? 禁止饲养的危险动物和违反管理规定未采取安全措施饲养的动物在担责的法律结果上究竟如何区分？尤其是受害人引发这两类动物致害时，又如何相应受偿? 除第三人过错导致动物致害之外，由第三人饲养的动物(在第三人无过错时)引发动物致害，如何归责? 这些都涉及到被侵权人所获损害赔偿额，涉及到被侵权人和侵权人之间利益的合理均衡。

一、我国饲养动物致害的归责体系

(一) 责任程度层级化结构体系

与德国动物饲养人责任法(6)《德国民法典》(以下简称BGB)第833条融合了对饲养宠物的危险责任和对饲养役畜的过错责任这一二元归责体系。BGB第833条首先于第1句中规定:“由动物致人死亡，或伤害人的身体或健康，或损坏物的，该动物之饲养人须向受害人赔偿由此发生的损害”，确立了动物饲养人的危险责任。后又增加第2句:“如造成损害之动物系家畜，该家畜用于其饲养人职业、工作或生计，且动物饲养人看管动物时尽到了法律关系中必要之注意或即使尽此注意仍会发生损害，则该饲养人无损害赔偿义务”，饲养役畜比饲养宠物责任承担有所减轻。同时，BGB第834条规定，以合同形式为动物饲养人看管动物的动物看管人，无论所看管动物系宠物还是役畜，都只对动物致害承担过错责任。不同，我国未将饲养动物区分为宠物和役畜，并将饲养人和管理人(下亦称为责任人、侵权人或责任主体)置于同一归责原则之下。首先，《侵权责任法》第78条将危险责任确立为饲养动物责任的基础原则: 责任人无论有无过错，均承担侵权责任，但能证明损害归因于被侵权人故意或重大过失，可减责或免责。第79条和第80条进而规定了更严格的饲养动物危险责任，即对违反管理规定未采取安全措施饲养之动物和禁止饲养的烈性犬等危险动物致害的责任。就这两类动物而言，受害人对损害发生有重大过失时，侵权人不减责; 受害人过错为故意时，侵权人是免责、减责还是不减责，学界有争议。(7)程啸:《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第300页; 杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第420页。对违规未采取安全措施的动物，受害人故意(由责任主体举证)只能使责任人减责，《民法典》第1246条已明确此点。《民法典》第1173条将侵权人的减责要件由(《侵权责任法》第26条)被侵权人对损害发生有过错，改为“对同一损害的发生或者扩大有过错”，表述更准确，内涵更广。而对禁养的危险动物，受害人过错为故意能否使责任主体减责，仍存有疑议。(8)上述两类动物致害责任，我国学界亦称为绝对责任或绝对的严格责任。参见程啸:《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第300页; 杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第420页。笔者认为，绝对责任之叫法值得商榷，因为受害人故意仍可至少使违规未采取安全措施所饲养动物的责任主体减责，更严格或加重的饲养动物危险责任之提法更妥。而动物饲养或管理人违规，未对动物采取安全措施，或饲养禁止饲养的危险动物，在动物致害前，本身就已构成过错，正基于此，才增加了动物致害时责任与受害人过错相抵的难度，以加重动物饲养或管理人的危险责任。第81条接着规定，作为责任主体受到优待的动物园，对动物致害仅承担过错责任。 这种按动物危险程度将动物致害责任层级化的结构，无论责任程度本身界定是否明确和合理，都属于我国饲养动物归责体系的创新。相对于许多国家包括德国的动物饲养责任法，这样就使司法判决有了更直接的法条依据。

(二) 存在的问题

我国饲养动物归责体系在宏观上的担责程度递进式结构，在微观操作层面上存在一些问题。首先，违反管理规定未采取安全措施饲养之动物如何界定，和普遍适用危险责任的一般动物如何区分? 因为饲养动物原则上都要按规定采取相应的安全措施，所以区别是否仅在于前者未采取安全措施？其次，违规未采取安全措施的动物和禁养的危险动物区别是否在于，前者允许饲养，但须按相应规定采取安全措施，后者属于危险动物且禁止饲养? 按这一文义解释，既然危险动物禁止饲养，其责任主体因饲养有明显的主动过错在先，那么，受害人有故意性与有过错时，应该也不能使其责任主体减责，自然更不能免责。此点通过《民法典》第1246条和第1247条条文比较，一定程度上有所体现。

我国动物饲养归责体系未将动物按饲养目的分为宠物和役畜，使特殊情形下，尤其是不可抗力引发动物致害时，责任人是否担责以及如何担责产生悬疑之处。对动物在不可抗力下的致害行为是否构成引发侵权责任的动物危险，中、德侵权责任法到目前直接关注都不多。对不可抗力致害，德国法的基本原则是致害责任主体免责，(9)参见Anne Röthel, “Gefährdungshaftung”,JURA (2012,Heft 6),p.445-447。动物因不同于“不可抗力”的所谓“超强作用力”(如受生理压迫)而引发致害行为，不影响饲养人担责，参见Christina Eberl-Borges,in:Staudinger Kommentar zum BGB,Buch 2,Recht der Schuldverhältnisse,§§830-838(Haftung mehrerer Schädiger,Tierhalter-,Gebäudehaftung),Berlin:Sellier de Gruyter,2018,§833 Rn 52-54; 中文版参见[德]克里斯蒂娜·埃贝尔-博格斯:《德国民法动物饲养人责任(§§ 833, 834 BGB)施陶丁格注解2012年最新版》，王强译，中国政法大学出版社2013年版(以下简称施注)。以下引用方法: 施注，§ 833 Rn 52-54 (原注解段落编号)/第29-30页; 施注2018年版相对于2012年版变化很小。《侵权责任法》第29条有类似规定(《民法典》中废除)。有学者建议，对动物不可抗力下的致害行为，可参照德国动物饲养人责任法对动物性质类型之区分而决定担责与否: 如动物为役畜，且责任人看管动物已尽善良人管束义务，则无须对动物不可抗力下的致害行为担责；如动物为宠物，即使责任人无过错，仍须对动物不可抗力下的致害行为担责。(10)张新宝:《饲养动物致人损害的赔偿责任》，《法学研究》1994年第2期。但也有学者认为，因《侵权责任法》未区分宠物和役畜，对动物不可抗力下的致害，无论饲养动物目的，责任人如无过错，一律免责; 如有过错，根据过错程度相应减责；对禁养的危险动物，即使完全由不可抗力引发损害，也不能免责。(11)杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第420页。

笔者认为，《侵权责任法》第78条规定的危险责任虽同时适用于宠物和役畜，但对动物致害责任主体因制造危险来源可获得的社会容忍度未加以区分。役畜致害的责任主体满足必要的生计或职业所需，和宠物致害的责任主体为满足非必要的单纯娱乐目的不同，后者对较低的社会容忍度应承担的致害责任度，应比前者对较高的社会容忍度应承担的致害责任度高，对于非直接由致害责任主体负责的动物不可抗力下的致害，也适用该原则。有鉴于此，笔者认为，对动物在不可抗力下的致害行为，如果动物系宠物(包括适用更严格危险责任的动物，即违规未采取安全措施饲养的动物，尤其是禁养的危险动物)，应一律成立(一般完全)由责任人负责的动物危险; 如果动物系役畜，则根据责任人有无过错及过错引发动物不可抗力情形下致害所占的分量，相应减责或免责。

二、遗弃、逃逸动物致害的责任承担

《侵权责任法》在动物饲养责任层级化结构基础上，规定了对遗弃或逃逸动物致害的责任。作为饲养动物致害责任特殊形态，第82条借鉴了《法国民法典》第1243条(12)即拿破仑版《法国民法典》第1385条。对该条规定，学者最初解释为过错推定责任，后渐改为无过错即危险责任。参见史尚宽:《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第197页。，属于我国《侵权责任法》的另一创新:(13)王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第634页; 周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第415页。遗弃、逃逸动物在遗弃、逃逸期间给他人造成损害，由原饲养或管理人承担侵权责任。该责任原则上是危险责任，但在司法实践中有几种情形须考量:

(1) 遗弃、逃逸动物如系未采取安全措施饲养或禁养的危险动物，适用更严格危险责任: 受害人重大过失不能减轻责任人(原饲养人或管理人)责任；受害人故意性过错至多使责任人减责，但不能免责。举证责任与BGB第833条第1句类似，由受害人证明其伤害由动物危险造成；如受害人无过错，责任人无法减责。同样，在两类适用更严格危险责任的动物之间，应加以区分，对禁养的危险动物，只要原饲养人或管理人作为责任人这一要件满足，受害人有故意性与有过错时，应该也不能使其责任人减责，更不能免责，(14)杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第423页。就受害人故意作为与有过错的法律结果，其他观点可参见程啸:《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第300页；王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第637页；周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第411-412页。因为原饲养人或管理人通过饲养禁止饲养的危险动物而使这一动物危险的实现成为可能，应继续为动物致害相应担责。

(2) 如遗弃、逃逸动物系动物园动物，则适用过错原则，由动物园证明自己尽到管理职责以免责。(15)受害人和BGB第833条第2句要求的过错责任举证格局类似。对动物园动物致害依据的过错推定原则，因动物园具有社会公益性，向公众开放，如要求其承担与一般动物致害责任主体相同的危险责任，可能会增加公众的负担。对此，有学者提出异议，认为这种优待动物园的担责机制违反了法律上的平等原则、民法上的抽象人格和公共负担平等原则。参见周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第401页; Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien: Springer, 1982, p. 456.受害人故意致害，能使动物园免责；受害人有一般或重大过失，方能使动物园减责。就受害人过错是否及如何减免动物园责任，《侵权责任法》第81条未明确规定。我国学界目前认为，动物园动物受害人故意或过失(包括轻度过失)都可使责任减免。(16)王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第634页; 周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第415页。根据《侵权责任法》第26条、第27条，动物园责任减免原则应该是，受害人故意可导致免责，过失(包括轻度过失)可导致减责。对源于动物园的被遗弃、逃逸动物，受害人轻度过失仍可使动物园减责，甚至免责。(17)王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第637页。这一观点存在问题: 鉴于动物园对动物致害仅承担过错责任，本身已属于对动物园担责的特殊优待，如果被遗弃、逃逸动物于动物园外致害，受害人轻度过失仍可导致动物园减责，显然不合理，(18)周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第401页。更不用说免责了。笔者认为，动物园遗弃动物已构成过错，或因其过错而使动物逃逸，尤其动物属于危险动物时，造成了对所有潜在受害人更高的社会危险。此时，受害人轻度过失不应再减轻动物园责任，受害人中度或重大过失可使动物园减责，受害人故意可使动物园免责或者仅仅减责(考量其对动物被遗弃或逃逸的过错程度)。动物遭遗弃或逃逸属第三人过错时，动物园可在承担相应赔偿责任后向其追偿。

(3) 如果遗弃、逃逸动物系其他一般动物，适用危险责任的举证责任格局。根据《侵权责任法》第78条，结合第26条、第27条，受害人因故意致害，可免除原饲养人或管理人责任；受害人因重大过失致害，可减轻责任。德国学界认为，某些情形下，如受害人因重大过失而未采取相应防范措施，可能会因其主导性与有过错而使饲养人免责。我国同样有学者认为，如被侵权人重大过失为造成损害的全部责任，动物饲养人或管理人毫无过错，则该重大过失可为免责事由。(19)杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第419页。但也有学者认为，被侵权人重大过失，尤其对侵权人应承担危险责任之情形而言，不应构成免责，只能构成减责事由。(20)程啸:《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第304页。笔者赞同后一观点。

(4) 遗弃、逃逸动物致害时，除上述受害人有过错情形外，原动物饲养人或管理人可以在动物被他人收留或恢复野生状态时终止责任。(21)张新宝:《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第305页。德国饲养动物责任法虽未直接对遗弃、逃逸动物致害责任加以规定，但学界同样认为，原则上，逃逸动物的原饲养人在饲养人身份未终止前，仍要为动物致害担责。(22)一方面，虽然逃逸动物已不再用于饲养人自己的利益，并且其对动物的决定权已不复存在；另一方面，又不能因此否认受害人在动物逃逸期间的损害赔偿请求权。为解决二者矛盾，德国法学界建议不把动物致害行为，而把动物脱逃本身看作致害起因。参见施注，§ 833 Rn 106/第95-96页。饲养人为制造和维持危险来源负责，因此也要为动物脱逃的后果(包括脱逃后致害)承担责任，直至他人成为饲养人为止。动物逃逸或被遗弃后，拾得动物或动物投奔之人如通过寻找动物饲养人而努力将动物归还饲养人，则后者饲养人身份不变，仍需就动物致害担责；但拾得动物或动物投奔之人如有意将动物占为己有，如长时间而非暂时收留，则其成为动物新的饲养人，承担动物致害责任，原动物饲养人不再承担责任。(23)NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 15; 施注，§ 833 Rn 107/第96-97页。

三、第三人过错使动物致害的归责

作为饲养动物致害归责体系的另一创新，《侵权责任法》第83条明确规定，因第三人过错使动物致害时，受害人可向动物饲养人或管理人或向第三人请求赔偿，动物饲养人或管理人赔偿后，可向第三人追偿。该规定借鉴了《瑞士债法》和我国台湾地区“民法”，有利于保障受害人赔偿请求权的顺利实现。因第三人过错使动物致害，无论责任形态还是责任主体，都属于三种致害责任类型的延伸，实质性责任主体是第三人，即动物饲养人或管理人及受害人以外之人。如动物饲养人或管理人系法人或其他组织时，其工作人员不在其列；如受害人系被监护人，其监护人也不在“第三人”之列。(24)奚晓明:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第553页。因第三人过错使动物致害担责属于整个动物致害归责体系特殊形态中的特殊例外，不仅适用三种程度不同的致害责任，还可以通过适用遗弃、逃逸动物致害责任进而分别具体适用于这三种致害责任类型。解读这一层环环相扣的逻辑体系，是理解我国饲养动物归责体系的一个关键，也是深刻理解该体系结构中危险责任为主、过错责任为辅的二元责任要素的关键。

德国法学界将动物受人引导致害视为因第三人过错致害的上位概念。(25)施注，§ 833 Rn 55/第61页。德国法学界原认为，动物受人引导致害不构成动物危险，不能按饲养动物致害体系主张损害赔偿，因为损害并非由动物而是由以动物为工具而实现致害的行为之人造成。目前通说多主张，恰恰是动物服从人的引导且不具辨别力这一典型动物特点，使动物危险得以实现，并且特殊性和程度都有所增加，因此可以在饲养动物致害体系中主张损害赔偿。(26)《BGB第一草案起草原由》(第2卷第813页)中也认为，动物受(第三人)教唆(致害)，动物饲养人应负赔偿责任(但该责任当时被拟定为过错责任而非后来的危险责任)。参见NK-BGB/Katzenmeier, § 833 Rn 8; 施注，§ 833 Rn 57/第62-63页。基于上述思想，德国法运作模式和《侵权责任法》第83条相似，即因动物受引导而被侵权的受害人可以向两方债务人，即向动物饲养人或者引导人主张损害赔偿。两种途径下，获得赔偿皆有完整明确的请求权基础及路径: 如果由动物引导人担责，则其作为直接致害责任人(以动物为致害工具)，依据侵权责任基础的过错原则(BGB第823条)履行债务；如果由动物饲养人因动物危险实现先行担责(BGB第833条)，之后依据BGB第840条第3款，(27)BGB第840条第1款规定:“如二人以上共同就侵权行为所引发损害负责，则他们作为连带债务人负责。”第3款则规定:“如第三人与按第833至838条承担损害赔偿义务之人共同就损害负责，则在他们的相互关系中，由该第三人单独(就损害)负责。”由引导人单独承担赔偿责任，效果相当于向其追偿。

根据《侵权责任法》，因第三人过错使动物致害取决于该动物本身的致害责任类型: 原则上是危险责任; 动物园动物因第三人过错致害，动物园也相应承担过错责任; 就未采取安全措施饲养或禁止饲养的危险动物而言，因第三人过错致害，动物饲养或管理人须承担更严格的危险责任。第83条规定的受害人既可向动物饲养人或管理人也可向第三人请求赔偿，表明二者是不真正连带债务关系。而对第三人的追偿权实际明确了动物饲养或管理人仅为中间责任人，第三人才是终局责任人。(28)杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第426页; 王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第641页。《侵权责任法》第83条浓缩了BGB中由第823条、第833条、第840条(第3款)构成的普遍原则结合特殊原则的赔偿请求综合体系，就法条效率而言是进步，但实际运用中仍有问题须解决。其中，第三人所承担责任应等同还是大于亦或小于动物饲养人或管理人对动物致害应承担的责任，成为问题的关键:

(1) 受害人无论向第三人还是向动物饲养人或管理人主张损害赔偿，均须证明动物危险实现与损害之间存在因果关系，即动物通过可以产生自发力的动物危险(29)Wolfgang Lorenz, Die Gefährdungshaftung des Tierhalters nach § 833 Satz 1 BGB: die funktionale Struktur der Gefährdungshaftung als Auslegungshintergrund für die Risikoverteilung im Tierschadensrecht, Berlin: Duncker und Humblot, 1992, p. 172; 施注，§ 833 Rn 40/第52-53页。使之受害这一事实。

(2) 如果受害人无法证明上述事实，则要么动物饲养人或管理人与第三人均不必担责，要么仅第三人按(无动物危险介入的)一般过错原则担责，动物饲养人或管理人不必担责，因为此时第三人过错导致动物危险实现与损害之间因果关系链中断。(30)周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第418页。

(3) 对动物危险致害，如果第三人证明自己无过错，则不担责，仍由动物饲养人或管理人担责。

(4) 如系第三人过错(包括故意和过失)使动物致害，由该第三人按过错推定原则担责。就责任构成的两项附加要件 —— 过错行为的实施及过错行为与动物危险结合，由第三人承担无过错反证责任。(31)例如，第三人挑逗家犬伤人属于故意致害，将铁笼中圈养的动物放走后而致害属重大过失致害，因疏忽大意导致动物出逃后致害属过失致害。参见杨立新:《侵权赔偿责任》，法律出版社2010年版，第426页。

(5) 如系第三人过错使动物致害，动物饲养人或管理人先赔偿后向第三人追偿时，原则上可行使全部求偿权。(32)郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。如系第三人故意或者重大过失引发动物致害，无论第三人直接赔偿，还是动物饲养人或管理人赔偿后向第三人追偿，第三人赔偿受害人全部损失基本无争议。但如果因第三人过失尤其是轻度过失引发动物致害，则第三人与受害人之间就是否全部赔偿损害，以及与饲养人或管理人之间就赔偿责任承担或分担发生争议的可能较大。对因第三人过错导致的侵权责任的承担，尤其是第三人因轻度过失使动物致害，是否应承担全部赔偿损害，我国学界尚未关注。另外，受害人有过错时，笔者认为，受害人有比非第三人过错使动物致害时更高的过错程度时方可减责或免责。举证责任方面，因第三人承担的是过错责任，受害人须证明其伤害由动物危险造成，第三人须证明自己无过错。

对因第三人过错引发的动物致害责任而言，该责任分别针对过错责任、危险责任及更严格危险责任，并且使第三人担责的过错要件中包括故意和过失，意味着，即使第三人存在过失或轻度过失，仍有可能承担与饲养人或管理人相当的责任。与德国法中受害人因动物受人引导被侵权多在第三人故意时才获得损害赔偿相比，该机制可以更好地保证受害人按动物致害责任类型(以更高的与有过错容忍度)更好地获得损害赔偿。但实际操作中，第三人轻度过失引发损害而可能出现的责任减免以及不应减免的情形中，对第三人和受害人的公平性以及减免责任时受害人法益和第三人责任的权衡是难点。

四、延伸的思考

实践中也会发生因第三人动物导致他人动物侵权的情况，如因第三人的狗追咬他人耕牛，导致耕牛冲撞受害人或者引发交通事故。《瑞士债法》第56条第2款和我国台湾地区“民法”第190条第2款针对动物由第三人之动物挑动致害，均规定动物饲养人或占有人可对第三人追偿。(33)《瑞士债法》第56条第2款和我国台湾地区“民法”第190条第2款都明确将“挑动”即故意挑动或过失挑动行为作为第三人致害责任要件。《侵权责任法》第83条将第三人担责要件规定为既包括故意也包括过失的“过错”，并允许受害人既可向动物饲养人或管理人，也可向第三人请求赔偿，扩大和强化了受害人的损害赔偿请求权基础，但却忽略了第三人因其所饲养动物导致他人动物致害时的赔偿责任。(34)为弥补该漏洞，学界建议，将《侵权责任法》第83条类推适用于因第三人动物导致他人动物致害之情形。参见王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第641-642页; 周友军:《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第420页。

通过审视因第三人过错引发的动物致害责任，来审视整个饲养动物致害归责体系的同时，必须承认，责任主体(此处包括饲养人、管理人和第三人)和被侵权人之间过错的均衡，不仅是整个饲养动物致害归责体系，而且是整个侵权责任法体系的重点与难点。此点上，可参酌德国侵权责任法在过错均衡时援用BGB总则中关于受害人与有过错的规定，尤其是BGB第254条。这一机制的效果是: 除受害人有过错，责任人担责程度按过错比例相应均衡这一原则外，还包括法律规定受害人虽无过错(尤其是基于危险责任)却仍应对损害按有与有过错而分担责任，且无论侵权人担责是基于过错责任还是基于危险责任。确定受害人所获的损害赔偿时，须权衡其和侵权人引发损害的程度。(35)Vgl. Günter Christian Schwarz/Manfred Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse — Deliktsrecht - Schadensrecht - Bereicherungsrecht - GoA, München: Vahlen, 2006, p. 589-590.这一判例(36)BGHZ 6, 319; 12, 124, 128 ff.原则，对饲养动物致害归责有所启示。 例如，被侵权人饲养的动物被侵权人饲养的动物(尤其在惯常发生的互咬时)咬伤，或被侵权人饲养的纯种母犬和侵权人饲养的杂种公狗交配。(37)此案中，德国联邦普通法院判被侵权人的损害赔偿起诉被驳回，理由是: 因母狗发情，公狗被吸引，被侵权人本应自己对交配的动物危险负责，但他又未采取足够保护措施防止母狗被交配。参见BGHZ 67, 129。这些情形中，被侵权人本人即使无过错，但饲养动物本身已成立危险责任，而且动物本身的过错既难以界定，又不构成担责应考量的因素。确定损害赔偿额度时，除考量被侵权人本人的与有过错以外，其危险责任也应纳入权衡赔偿额度的范围; 而如果被侵权人本人如果也有与有过错，可能使其赔偿请求权大幅受限。(38)参见德国奥尔登堡地方高级法院的判决，施注，§ 833 Rn 66/第68页。

同理类推，第三人所饲养动物使他动物致害(而非对该动物致害)时，第三人无论有无过错，在我国饲养动物归责体系中，鉴于第三人(一般不包括动物园)作为动物饲养人或管理人，本身承担危险责任或加重的危险责任，要么由其承担全部(或主要)赔偿责任，要么由直接施害动物的饲养人或管理人承担赔偿责任后，向其全额(或至少大部分)追偿。第三人另有过错时，则相应加重其赔偿责任。

五、结语

饲养动物致害作为特殊侵权行为，由于直接致害的动物和致害责任主体分离，动物具有自发力等因素，其归责体系无论构建还是运作，实现公平合理、精确高效都有难度。(39)史尚宽:《债法总论》，中国人民大学出版社2000年版，第197-198页。在借鉴多国立法成果的同时，我国饲养动物致害归责体系作为相对独立的专业领域法，就体系设计层次性、涵盖面广度、立法明确度和具细度、一些司法判决可操作性而言，超过许多国家的水平。与此同时，在所涉及的一些关键节点上仍存在不足，如动物致害责任主体涵盖不足，管理人概念含糊，同饲养人关系界定不清; 在力求区分担责程度的同时，《侵权责任法》第79条、第80条与第78条的担责要件区分不完全明确，特殊性不突出，存在交叉重复; 直接导致遗弃、逃逸动物致害或因第三人过错引发动物致害时，确定侵权人责任减免有难度等。

我国饲养动物损害归责体系，一方面构建起了独特的二元立体化层级担责模式，另一方面在细节性上又缺乏针对我国法律状况的系统理论和操作建议作为支撑。德国动物饲养人责任法条虽然仅两条，但依托复杂缜密的交叉援用法典汇编体系和与之相辅相成、不断更新完善的注解和判例评注体系，适用弹性很大。该归责体系在关键节点上涉及的问题，基本都能通过学理和运用上的透彻辨析，得到合理或更趋合理的解答。我国的饲养动物致害归责体系，在构建宏观体系的同时，还要从微观细节层面和运用层面不断精雕细琢，方能日臻完善。