“一带一路”背景下投资争端解决机制之缺陷及应对之策

阎博龙 宥华青

【摘  要】随着“一带一路”战略的全面推进，中国与沿线各国的经贸合作规模空前。鉴于沿线各国的发展水平各异，中国投资者面临着较大的海外投资风险，且现有的解纷路径缺陷较为明显，因此构建一个专门面向“一带一路”的争端解决机制是有效规避海外投资风险的重要举措。

【Abstract】With the overall advancement of "the Belt and Road" strategy， China's economic and trade cooperation with countries along the route has been unprecedented in scale. In view of the different development levels of the countries along the route， Chinese investors are facing greater risks of overseas investment， and the defects of the existing dispute resolution path are more obvious. Therefore， building a dispute resolution mechanism specifically for "the Belt and Road" is an effective way to avoid overseas investment risk.

【關键词】“一带一路”;争端解决机制;ISDS

【Keywords】 "the Belt and Road"; dispute resolution mechanism; ISDS

【中图分类号】D822;D996.4;F125                           【文献标志码】A                               【文章编号】1673-1069（2020）11-0104-02

1 引言

“一带一路”战略的沿线国家大多为发展中国家，发展水平参差不齐，我国投资者的海外投资活动势必会与沿线国家的相关法律或经济政策产生矛盾或冲突。建立一个能同时兼顾海外投资者和沿线东道国利益，也符合中国现实国情之专门面向“一带一路”倡议的争端解决机制迫在眉睫。

2 投资争端解决机制存在的问题

2.1 东道国救济具有天然偏向性

我国与沿线国家已签订的BITs中明确了东道国救济可作为解决争端的救济手段之一，但由于沿线国家大多为发展中国家且发展水平各异，可能存在经济政策不成熟、法治环境较差等问题。且不论国家发展状况及法治环境如何，东道国救济对东道国而言具有天然偏向性，也难以真正公平公正地解决投资争端。

2.2 国际仲裁

2.2.1 临时仲裁

临时仲裁以其便捷和高效的天然优势，更有利于通过双方约定的形式解决投资者与东道国之间的法律地位不平等的问题，充分尊重了争端双方的高度意思自治性，在某些方面也弥补了东道国救济制度的缺陷与不足，但临时仲裁也延长了争端双方在仲裁前的准备时间，变相地增加了仲裁双方的仲裁成本，且在签署BIT时无法预料日后在投资过程中产生的所有问题并对其加以规避，加之大多争端解决条款对争端双方诉诸临时仲裁的限制，使得临时仲裁程序启动的难度大大提升。此外，由于临时仲裁程序的启动是基于双方合意而临时启动的，因此，临时仲裁庭的作用也仅限于解决个别争端，每个仲裁结果彼此独立，这可能导致仲裁结果整体性的缺失。

2.2.2 常设仲裁机构

常设仲裁机构作为国际仲裁的主要承载者，但要全部通过ICSID来解决投资争端并不现实。第一，只有当争端产生于缔约国与其他缔约国投资者之间时，ICSID才享有管辖权，因此我国与非缔约的沿线国家产生争端时并不能诉诸ICSID寻求救济;第二，由于ICSID本身固有的机制缺陷，在“正当性”方面也长期受国际社会所诟病。此外，由于ICSID的规则制定大部分是在发达国家主导下完成的，故不论是裁决程序亦或是裁决结果可能会对发达国家更为有利，而“一带一路”沿线国大部分为发展中国家，难免会对ICSID裁决产生一定的抵触心理，使得ICSID机制在“一带一路”沿线国中广泛适用的难度提升。

3 投资争端解决机制缺陷之应对之策

3.1 限制东道国救济的适用

首先，东道国救济的适用对东道国而言具有天然优势，以至投资者的合法利益在东道国无法得到及时有效的法律救济。其次，东道国救济相比一裁终裁的国际仲裁来讲，其冗长的周期和相对繁杂的程序致使救济成本较高。再次，沿线各国的经济发展水平各异且多数发展中国家的发展水平较低，法治环境无法得到保障，投资者很难通过东道国救济这一途径来维护自身的合法权益。最后，随着我国投资模式由资本输入向资本输出的身份转变，对我国的私人投资者从事国际投资活动时利益保护的需求与日俱增，过多适用东道国救济则会使我国投资者处于不利地位。

3.2 区别适用国际仲裁

由于临时仲裁程序的启动需要因个案而临时组成仲裁庭，此过程可能需要大量的时间及冗杂的程序，变相加重了争端双方的时间成本。临时仲裁庭的临时性特征也可能导致仲裁结果缺乏统一性、一致性，导致投资争端无法得到及时、公正解决。此外，虽然常设仲裁机构在解决国际投资争端领域有相当丰富的经验，再加上诸多沿线国并非ICSID的缔约国、ICSID机制的固有缺陷以及ICSID长期以来被发达国家所主导等因素，完全依赖常设机构仲裁解决投资争端也与我国在“一带一路”双向投资关系中投资模式的转变难以契合。

鉴于此，我国在日后重签或新签BIT时应不拘泥于某一单一的仲裁模式，遵循以常设机构仲裁为主的原则，综合考虑两种仲裁模式的利弊，灵活选择适用其一以解决投资争端。

3.3 适当扩大可诉诸仲裁的受案范围

从东道国的角度看，若先前多次被海外投资者诉至仲裁庭，则可能导致其主权信用评级降低、海外投资者的投资积极性下降等问题。另外，从投资者的角度看，若投资者频繁涉及投资争议，可能会产生东道国质疑其投资动机、对其在国内进行的投资活动有所顾虑等问题。且即使在法制健全的发达国家，由于东道国作为一方当事人，其国内司法机构具有的天然偏向性，也可能导致投资者对最终的裁决结果难以信服。

4 构建专门面向“一带一路”的争端解决机构

①引入投资争端调解制度，有效衔接调解与仲裁。首先，调解是相对便捷和高效的争端解决途径，体现出了争端双方高度的意思自治，也可以避免仲裁程序导致的成本较高、裁决结果不公正等缺陷。其次，调解以更加温和的方式解决投资争端，这与“一带一路”倡议所蕴含的“和平”精神高度契合。因此，在争端解决机制的构建过程中应充分发挥调解的优势，若想启动调解程序，则应事先征得争端双方的一致同意，任何一方对适用调解程序有异议的，则有权诉诸仲裁或直接提起诉讼解决投资争端。进入调解程序后，任何一方当事人认为已无必要调解或期望停止调解程序时，则可随时退出调解程序。

②提高透明度标准。东道国为了防止因本国频繁被诉而损害其国际声誉，一般都希望保证争端解决过程及结果的秘密性。但随着各国的国家投资活动愈加频繁，仲裁程序的透明度也越来越被国际社会所关注。加之多数沿线国家存在对待外资政策不透明、国家法治化水平、政府干预力度较大等问题，势必增加东道国与投资者间的发生投资争端的几率，且很多投资争端本身就涉及东道国的政治考量、经济政策、社会环境及国家税收等公共政策。

③完善上诉纠错机制，增设“第二审程序”。ICSID设立了专门的仲裁裁决撤销程序以实现对仲裁结果的监督，但该程序并不对实体性的权利义务进行审查，也不会在原有错误裁决的基础上重新作出裁决，仅仅是纠正程序性的瑕疵。因此，在“机构”的构建过程中，可以突破传统仲裁程序的格局，对其“一裁终局”的处理方式予以适当变革，并参照WTO救济程序的实践经验，增设对投资争议审查的“第二审程序”，赋予争端双方将裁决结果“上诉”的权利，实现对争端双方的二次救济，以纠正仲裁程序中的实体或程序性错误。

5 结语

构建一个专门面向“一带一路”且符合中国特色的争端解决机制不仅能增强与沿线国家间的互利互信关系，进一步深化“一带一路”战略目标，还有助于维护我国与沿线各国的双向贸易关系，同时也能为我国在全球治理体系和国际规则重建过程中争得更多的话语权。但是鉴于目前“一带一路”沿线各国的现实，今后我国在进行双边或多边投资谈判时，应对东道国救济的条款限制解释，抑制其适用范围，善于利用调解手段的天然优势，实现调解制度与仲裁程序的衔接，但仍应以仲裁作为投资争端解决的主要手段，并适当扩大可诉诸仲裁的受案范围，综合利用多元化手段解决投资纠纷。

此外，从长期来看，在符合我国国情与“一带一路”沿线国整体利益的条件下，应充分利用ICSID、亚投行、WTO等机构已取得的成功实践经验，与沿线各国磋商构建一个专属于“一带一路”的常设性投资争端解决机构，促进“一带一路”倡议的规范化，并尝试由中国作为沿线领域内投资争端解决程序规则的制定者和引领者。因此，无论“一带一路”投资争端解决机制最终如何得以构建，对该机制的讨论或相关实践，都将为未来更加成熟、完善的投资争端解决机制提供宝贵经验，甚至对整个国际社会的国际投资争端解决产生重大影响。

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