电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现

林洹民

摘 要：与《民法典》第1198条（《侵权责任法》第37条）规定的安全保障义务不同，《电子商务法》第38条第2款确立了电商平台经营者特有的安全保障义务。这一特殊的安全保障义务并非《电子商务法》明确列举的作为义务，而是旨在一般性地要求电商平台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权，保护其免受不明显的不法行为的危害。将电商平台经营者的安全保障义务解读为“最大努力义务”符合《电子商务法》第38条的规范目的，也有助于协调第38条第1款和第2款之间的关系。《电子商务法》第38条第1款和第2款非事后侵权和事前侵权之关系，实为“明显侵权”与“非明显侵权”以及“红旗标准”和“最大努力义务”的区别。在现行法解释下，“最大努力义务”意味着电商平台经营者应当在诉讼中承担次级举证义务。但更为理想的安排是由最高人民法院出台司法解释或指导性案例，确立举证责任倒置的诉讼规则，以此督促电商平台经营者履行最大努力义务。

关键词：电子商务平台;安全保障义务;生命健康权;红旗标准;最大努力义务

中图分类号：DF920.0  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.14

《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该款确立了电商平台经营者的安全保障义务，为规范电商平台经营者的经营行为提供了必要的法律依据。但是，该款并未清晰地指出电商平台经营者安全保障义务的适用场景，这使得司法机关或借助《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律明文规定的作为义务来解释电商平台经营者的安全保障义务，或将之视为

《民法典》第1198条（《侵权责任法》第37条）的特别规定，进而适用补充责任，但这容易引发司法适用的混乱。更有甚者将该款“束之高阁”，以避免错误适用带来的风险。[例如，浙江省高级人民法院认为：“被上诉人浙江淘宝公司在提供涉案服务过程中已经履行了身份审查、事前提醒等义务……不应依据《电子商务法》第38条第2款承担责任。”浙江省高级人民法院仅考察淘宝公司是否履行审核义务，而没有检视其是否履行安全保障义务。参见浙江省高级人民法院（2019）浙民终863号民事判决书。]除此之外，如何理解《电子商务法》第38条第1款和第2款之间的关系也是学术界和实务界的焦点问题。首先，两款适用范围存在重合。根据《电子商务法》第38条第1款的规定，电子商务平台经营者“知道或应当知道”的，应当承担连带责任。[《电子商务法》第38条第1款规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”]侵权责任法的发展趋势之一是过错的客观化：不是从单个行为人的主观状态认定其过失;而是依据行为人是否违反法定义务或是否尽到合理人的注意义务判断其有无过失。[王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第242页;王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第45-46页。]电商平台经营者未尽到合理的注意义务的，便可以认定其存在过错。而未尽安全保障义务，同样是指缺少交往应有的必要注意。因此，《电子商务法》第38条第1款规定的注意义务和第2款规定的安全保障義务在适用上具有重叠的可能。其次，两款在价值保护上也存在评价矛盾。《电子商务法》第38条第1款的保护对象为“人身、财产安全等合法权益”，电商平台经营者违反第38条第1款需承担“连带责任”，因此，如果消费者的财产遭受损害，得依据第1款请求平台承担连带责任;第38条第2款的保护对象为“生命健康”，违反第38条第2款规定的安全保障义务需承担“相应的责任”，具体包括连带责任、补充责任、按份责任等。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第119页。]因此，消费者生命健康受到侵犯的，平台经营者可能仅需承担按份责任或补充责任。申言之，《电子商务法》第38条构造了“财产损害导致连带责任”与“侵犯生命健康导致按份责任或补充责任”两种法律后果。鉴于连带责任较按份责任、补充责任更有利于保护被侵权人，第38条的规定似乎造成价值错乱，生命健康保护之价值为何居于财产保护之后？电子商务法起草组也强调，生命健康权是消费者最重要的权利。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第118页。]由《电子商务法》第38条第1款举轻以明重，电商平台经营者在违反安全保障义务时应当承担连带责任方符合逻辑。

在电子商务繁荣发展的背景下，平台责任界定不清不利于保护消费者的合法权益，从长远看也不利于我国电子商务平台经济的健康发展。本文意图解析电商平台经营者的安全保障义务，化解《电子商务法》第38条的适用冲突和评价矛盾。除此之外，探讨电商平台经营者安全保障义务纠纷的诉讼安排亦是本文的目的之一。

一、司法机关的两种解读及其不足

如果不能妥当地理解电商平台经营者的安全保障义务，《电子商务法》第38条第2款就有沦为具文的危险。司法工作者竭尽所能探讨该款的适用，形成了两种突出观点。遗憾的是，这两种解读在逻辑上难以自洽，在功能上也存在限制义务范围、不利于保护消费者之弊端。

（一）《电子商务法》明确列举之义务

立法者没有明确电商平台经营者安全保障义务的适用场景，司法实践中有借助《电子商务法》明文列举之义务充实安全保障义务的倾向。例如，北京市第四中级人民法院指出，京东公司已经提交说明函、欣皓妮阳公司的营业执照副本、食品经营许可证副本及公示信息，证明其作为平台经营者已尽到审核和公示义务，未违反《电子商务法》第38条第2款规定的安全保障义务。[北京市第四中级人民法院（2019）京04民终104号民事判决书。]在该案中，法院直接将《电子商务法》第27条和第28条规定的资质资格审核义务界定为第38条第2款规定的安全保障义务。借助既有义务类型充实安全保障义务，有利于降低司法系统自身可能的偏差，能够做到同案同判。《电子商务法》明确列举的告知义务（第17条）、个人信息保护义务（第23条）、资质资格审核义务（第27条和第28条）、网络安全保障义务（第30条）和记录保存义务（第31条）等都有可能构成电商平台经营者的安全保障义务。学界持此论者亦不乏其人。[例如，王道发先生认为，电商平台的安全保障义务包括保障网络安全的义务、备案和保存义务以及依诚实信用原则产生的义务;万方教授指出，安全保障义务为公法注入私法的转介渠道，具体包括一般组织义务和特殊组织义务，前者包括主体身份核验、自营与他营业务区分义务、记录保存的义务等，后者则包括广告责任、公平竞争、网络安全维护以及对消费者的个人信息保护等义务。参见王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019年第6期，第288-289页;万方：《公私法汇流的闸口——转介视角下的网络经营者安全保障义务》，载《中外法学》2020年第2期，第363页。]除此之外，《消费者权益保护法》第28条和《食品安全法》第131条也对电子商务平台经营者施加了注意义务。[如《消费者权益保护法》第28条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者……应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”《食品安全法》第131条规定：“网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。”]将上述法定义务解释为《电子商务法》第38条第2款规定的安全保障义务，似乎有助于统合法律体系。但需注意的是，《电子商务法》第38条第2款将审核义务与安全保障义务并列，表明此处的安全保障义务应不包括平台经营者的“资质资格审核义务”。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第118-119页。]因此，《电子商务法》《消费者权益保护法》和《食品安全法》等法律规定的资质资格审核义务应当被排除在安全保障义务之外。在这种解释进路下，电商平台经营者的安全保障义务应当是指除了资质资格审核义务之外的其他法定义务。

法院的这种理解有违立法者本意。姑且不谈网络空间究竟是否属于与宾馆、体育馆一样的公共空间，根据《侵权责任法》第37条第2款的规定，管理人或者组织者未尽到安全保障义务时应当承担补充责任。与之相对，电商平台经营者违反安全保障义务时，应根据《电子商务法》第38条第2款的规定承担“相应的责任”。相關立法资料显示，《电子商务法（草案四审稿）》第37条第2款规定，电商平台经营者违反安全保障义务的，应承担相应的“补充责任”。但有反对观点指出，该改动将减轻平台经营者的责任，减损消费者权益。于是，全国人大法工委将电商平台经营者违反安全保障义务的法律后果确定为“相应的责任”。[郭锋等编著：《中华人民共和国电子商务法法律适用与案例指引》，人民法院出版社2018年版，第429-430页。]电子商务法起草组在《电子商务法条文释义》中也明确指出，此处“相应的责任”不限于补充责任，还包括连带责任和按份责任等。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第119页。]法律后果的不同清楚地表明，《电子商务法》规定的安全保障义务不同于宾馆、商场、体育场馆等营业场所或公共场所的安全保障义务。因此，《电子商务法》第38条第2款并非《侵权责任法》第37条在网络领域的具体化。对于电商平台经营者安全保障义务的理解必须在《电子商务法》的框架内为之，不能为了方便而简单套用《侵权责任法》第37条的规定，因为这明显违反了立法者本意。

（三）评析：安全保障义务并非提供义务内容而是提供义务标准

司法机关的努力可能无果而终，因为安全保障义务本就缺乏清晰的义务内容。安全保障义务具有一般条款（general klauselartig）的特征。在安全保障义务的诞生地德国，安全保障义务旨在使得每一个开启危险的人都应当合理地照顾其他人的利益。[Maximilian Fuchs/Werner Pauker/Alex Baumgrtner， Delikts-und Schadensersatzrecht，9. Aufl.，2017，S.105.]德国联邦最高法院指出，因不存在能够确定安全保障义务内容的具体公式，所以应借助危险的具体情况、危险发生的可能性、危险的识别可能性以及危险防范措施的可期待性等因素确定义务内容。[BGH VersR 2008，1083（1084）.]

我国《侵权责任法》第37条首次明文规定了安全保障义务，无论是全国人大法工委还是最高人民法院也都强调安全保障义务并不存在清晰的内涵和外延。全国人大法工委在《侵权责任法释义》中指出：“对于实践中需要确定义务人应当负有的具体安全保障义务的内容……应根据实际情况综合判断。”[王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第224页。]与之相一致，学界也倾向于结合法律法规的规定、危险程度的大小、对危险的预防与控制能力和安全保障义务人是否获利等因素判断，个案当中安全保障义务的具体内容。[张新宝：《侵权责任法》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第177页; 程啸：《侵权责任法》（第二版），法律出版社2015年版，第465-466页。]

具体到电商平台经营者的安全保障义务，我国也有不少学者倾向于弹性理解该义务，而非为之界定明确的义务内涵。针对齐爱民教授以列举的方式界定电商平台经营者的安全保障义务，[齐爱民教授指出，电商平台的安全保障义务包括平台服务提供义务和交易监管义务，前者又细分为提供安全稳定技术的义务、告知义务、市场准入审查义务、交易记录安全和保存义务以及个人信息保护义务等等。齐爱民：《电子商务法原论》，武汉大学出版社2010年版，第55-56页。]刘文杰教授指出，具体场合下网络服务提供者是否尽到包括核查义务在内的安全保障义务，应采取综合判断方法，对发生严重侵权的特定网络空间，网络服务提供者负有合理期限内的持续注意义务。[刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期，第407-409页。]张新宝教授也认为不能泛泛地讨论电商平台经营者安全保障义务的内涵，最多仅能结合具体应用场景进行判断。[张新宝：《顺风车网络平台的安全保障义务与侵权责任》，载《法律适用》2018年第12期，第102-103页。]

综上所述，安全保障义务并非旨在提供具体的义务内容，而是提供义务标准，要求安全保障义务人采取积极措施防范危险的发生。电商平台经营者的安全保障义务没有也不应有具体的义务内容，只有借助弹性的义务设计才能使得法学家借助这一工具成为“社会的工程师”。

二、电商平台经营者安全保障义务之义务标准

法律秩序呼唤法律适用的稳定性，解释学的任务是达成最低限度的司法共识。这一共识并非形成于对义务内涵的理解，而应凝结于义务标准之上。

（一）安全保障义务标准应高于一般的注意义务

1.从规范目的看，《电子商务法》第38条第2款旨在保护消费者的生命健康权。电子商务法起草组也明确强调生命健康权是消费者最重要的权利。为了实现这一保护目的，应当要求平台经营者承担更高的注意义务。原因在于：第一，该款的保护对象是消费者。在平台经济时代，平台经营者更关心抢占市场、击垮竞争对手，而忽视了对消费者权益的保护。兹以假冒伪劣商品为例，阿里巴巴集团声明利用人工智能技术打击假冒伪劣行为，[2019年8月，基于安全AI技术和社会共治理念开发的国内首个营商环境保护产品“营商保”上线，阿里安全试图通过这个产品，集成生态系统内所有和营商安全相关的功能，用人工智能技术让商家在经营中少犯错，把更多精力用在店铺经营上。《阿里发布安全技术能力清单：人工智能覆盖所有治理场景》，载通信世界网，http：//www.cww.net.cn/article？id=463702，2020年2月22日访问。]但其平台上的假冒伪劣商品仍时有出现，这不禁让人生疑，以流量为依据向店铺收取费用的阿里巴巴集团是否有足够的打假动力。第二，该款保护的权益为生命健康权。生命健康权是消费者最重要的权利，对生命健康权的全面保护也要求平台经营者承担更高的注意义务。《电子商务法》第38条第2款确立的安全保障义务是对消费者权益保护的直接回应。鉴于生命健康权的重要性，法律应当要求平台经营者更积极地保障提供的商品和服务的安全性。

2.从体系关联看，安全保障义务的义务标准应当与审核义务一致。根据《电子商务法》第38条第2款的规定，安全保障义务与审核义务并列，其义务标准应当保持一致。《电子商务法》第27条第1款同样规定了审核义务，这就导致第38条第2款规定的审核义务与第27条的规定可能存在竞合。电子商务法起草组对此解释道：“对于关系消费者生命健康的商品或服务，对电子商务平台经营者规定更为严格的审查核实义务和相应的法律责任，能够促使其积极履行审核义务，加强对平台内相关经营者的管控，也更有利于对消费者权益的保护。”[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第119页。]因此，《电子商务法》第38条第2款规定的审核义务实际上应高于第27条的要求。同理，电商平台经营者的安全保障义务标准也应高于一般的审核义务，如此方能与该款的审核义务标准保持一致。

3.从利益关联看，安全保障义务的解读应顺应平台经济的时代潮流。在电商业务开展之初，互联网经济正处于成长起步阶级，法律采取了优待电商平台经营者的态度。早期的制定法规则（如“避风港原则”和“红旗标准”）促进了网络平台企业的商业自由，有利于互联网行业的发展。到了2020年，互联网平台已然发展壮大，此时继续采取对电商平台经营者的责任优待就显得不合时宜了。与之相对，平台消费者处于明显的弱势地位。平台消费者知情权受限，所购買货物经常与图示货物不符，“刷好评”等行为也使得消费者容易被误导消费。此外，网络消费者的求偿和投诉行为也往往难以如愿。例如，消费者投诉网约车司机绕路，平台收到投诉后会评估路费并返还差价。但这种路费评估是借助打车费、高速公路通行费、时段差价等各种因素做出的，哪怕消费者没有走高速公路，

其仍然要接受该评估价格，这使得评估路费和绕路路费相差不大。

（二）电商平台经营者的安全保障义务属于最大努力义务

我国《电子商务法》第38条第2款要求电商平台经营者承担安全保障义务，旨在要求电商平台经营者更加积极地作为，防止危险发生，以保护消费者的生命健康权。因此，电商平台经营者的安全保障义务标准应高于一般的注意义务。从比较法上看，欧盟委员会早在2016年就明确指出，应当在维持“避风港原则”的同时扩大平台责任，要求平台经营者根据具体情形承担更多的义务。[Communication from the Commission to the European Parliament， the Council， and the European Economic and Social Committee， and the Committee of the Regions， Online Platforms and the Digital Single Market： Opportunities and Challenges for Europe， COM （2016） 288 final， May 25， 2016. p.8-9.]2019年《欧盟单一数字市场版权指令》（Directive 2019/790）第17条第4项规定，如果没有获得授权，平台必须对作品向公众传播负责，除非网络服务提供者已经证明：（1）尽最大的努力获得授权;（2）尽了和产业标准相一致的专业化的谨慎，最大限度地确保作者提供的作品不可被公众获得;（3）在收到权利人有效的、可维持的通知后，迅速采取行动，禁止他人访问或从其网站中删除，并尽最大努力防止作品将来被上传。该项规定确定了平台的“最大努力义务”。对知识产权的保护应尽全力，对消费者生命健康权的保护更应不遗余力。笔者以为，我国应借鉴欧盟的最新立法成果，将《电子商务法》第38条第2款规定的安全保障义务解读为“最大努力义务”，即平台经营者应尽最大努力保护消费者的生命健康安全，消除任何侵害消费者生命健康的不法行为。

其实，我国互联网治理实践已经在有意地采取“最大努力义务”的规范进路。例如：（1）在社交平台治理领域，国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）先后发布了《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》《数据安全管理办法（征求意见稿）》等重要文件，以提高网络社交平台经营者的义务标准。长期以来，社交平台经营者只要采用了关键词屏蔽，就可以主张其已经采用了合理的措施规范聊天环境。自从国家网信办等管理部门加重了社交平台的注意义务以来，平台经营者不得不采用URL屏蔽、截图审核、数据库过滤等技术对社交平台内容进行自动审核。[例如，视频社交网站“B站”运用截图鉴黄技术，每秒处理300张截图。嫌疑图片的鉴别从读图、图片传输、计算到返回结果，全程平均响应时间约2.2秒。10至15秒内，后台人工审核便可完成对嫌疑图片的二次判断。《揭秘网络直播平台审核流程：每秒300张截图鉴黄》，载搜狐网，http：//news.sohu.com/20161116/n473303730.shtml。]（2）在未成年人保护领域，国家网信办2019年颁布的《儿童个人信息网络保护规定》第8条规定，“网络运营者应当设置专门的儿童个人信息保护规则和用户协议，并指定专人负责儿童个人信息保护”。此外，我国正在起草的《未成年人网络保护条例》以更为全面的方式保护未成年人的网络权益，如《未成年人网络保护条例（送审稿）》第23条规定，网络游戏服务提供者应当建立、完善预防未成年人沉迷网络游戏的游戏规则，采取技术措施限制未成年人连续使用游戏的时间和单日累计使用游戏的时间。

（3）在知识产权保护领域，国家网信办2019年颁布的《网络音视频信息服务管理规定》第7条规定，网络音视频信息服务提供者应当落实信息内容安全管理主体责任，配备与服务规模相适应的专业人员，具有与新技术新应用发展相适应的安全可控的技术保障和防范措施保护知识产权。作为回应，平台经营者开始采用“技术+人工”的双重举措管理平台内活动。例如，今日头条在经历了大量的版权纠纷后，开始采用“技术+人工”的方式进行版权保护，已推出全网维权、维权赔付、版权登记、侵权投诉、CID等版权保护措施。[CID系统采用内容指纹技术，即版权人主动上传自己的版权作品至作品指纹数据库，系统对每一段申请版权保护的内容进行编码并确立唯一的数字身份，然后将上传至被监控网站或网络传输的所有流量数据与内容版权数据库进行比对，当配对成功时，被监控目标系统中该内容的上传和传输都将会被拦截。《今日头条“技术+人工”探索版权保护之路》，载新华网，http：//www.xinhuanet.com/itown/2017-11/27/c_136782075.htm。]

最大努力义务要求电商平台经营者积极采取预防措施，防止危害消费者生命健康的行为发生。电商平台经营者可能会持不同意见，因为预防性措施可能会引起用户的不满，电商平台将遭受更多的申诉或投诉。但是，电商平台经营者完全可以借助“保留条款”化解这一担忧。例如，电商平台经营者可以在用户服务条款中明确保留在侵权事实未明时删除用户有争议内容的权利、使用过滤软件的权利等等。[周学峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年版，第117页。]我们从“最大努力义务”视角解释电商平台经营者的安全保障义务，并不会将电商平台经营者推入两难境地，原因是人工智能技术的大力推广使得平台开始具备排除危险、过滤不法行为的能力。

三、最大努力义务之下的体系协调

法律适用是一个双向交流的过程，因此要求法律表达尽可能地清晰。如果规则有模糊不清的地方，就必须借助法学方法使得规则清晰化。根据《电子商务法》第38条第1款的规定，电商平台经营者“应知而未知”，违反注意义务侵害消费者生命、财产安全的，应当承担连带责任。根据《电子商务法》第38条第2款的规定，电商平台经营者违反安全保障义务侵害消费者生命健康权的，可能承担按份责任或补充责任。《电子商务法》第38条第1款和第2款在规范内容上的重合，在价值位阶上的失衡，亟需法律予以解释，以实现规则之间的外在协调和内在平衡。

（一）《電子商务法》第38条的既有解释方案

为了划定两款的适用范围，电子商务法起草组指出《电子商务法》第38条第1款规定的是“事后责任”，第2款规定的是“事前责任”。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第121页。]王道发先生也认为：“《电子商务法》第38条第1款规定的安全保障义务属于防止侵权行为继续发生的法定义务，而第2款规定的安全保障义务属于防止损害发生的法定义务。从‘知道或者应当知道情形下‘未采取必要措施的表述可以看出，该款规定的安全保障义务是具体侵权行为正在进行过程中应当履行的义务。”[王道发：《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019年第6期，第296页。]然需注意的是：（1）“应当知道”并不意味着具体侵权行为必须正在进行。判断是否“应知而未知”应考虑危害或侵害的严重性、行为的效益和防范避免的负担等因素，不能僵硬地认为平台对之前没有发生过的侵权行为就不能预知。王泽鉴教授曾举例说明之，如果餐厅主人经常使用毒鼠药物，并将之放于调料瓶内，新来的厨师误将之用于烹饪导致食客中毒，此时即属于违反注意义务，属于“应知而未知”。[王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第244页。]餐厅主人并非只对发生过或正在发生的过失投毒行为承担侵权责任。将毒药装在调料瓶内可能引发被误用的风险，餐厅主人对该风险应有所预知。此时应采取的必要措施就非“事后制止”，而是“事前预防”。（2）“应当知道”需要综合考虑多种因素，而非仅由是否重复发生侵权行为决定。《电子商务法》第38条第1款在制定过程中也参考了《消费者权益保护法》第44条第2款的规则设计。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第115页。 ]全国人大法工委指出，判断平台是否构成《消费者权益保护法》第44条第2款[《消费者权益保护法》第44条第2款规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”]的“应知”，应综合考虑服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的信息管理能力，所售商品或服务的类型、知名度及侵权信息的明显程度，以及网络交易平台提供者是否针对同一经营者的重复侵权行为采取了相应的合理措施等。[全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第199页。]从上述表达可知，是否重复发生侵权行为仅仅是判断“应知”的考虑因素，而非决定性标准。（3）如果只对发生过的网络侵权行为，电商平台经营者才“应当知道”，有减轻电商平台经营者责任而置消费者利益不顾之嫌。电商平台经营者在采用新的营销模式前应为必要的风险评估，在运营过程中也应当根据用户表现而更新风险评估模型，及时采取必要措施防范风险的现实化，而非只有在发生侵权之后进行道歉和补救。因此，仅仅从法条中的“知道或者应当知道”“未采取必要措施”并不能合逻辑、合目的地推断出《电子商务法》第38条第1款所规定的责任是事后责任。

（二）最大努力义务理解下的两款关系

《电子商务法》第38条第2款旨在保护消费者的生命健康权，第1款则重在保护消费者的人身财产安全，但第2款的法律责任较第1款反而更轻，价值评价矛盾明显。正义的理念要求同等事物同等对待，不同事物不同对待。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第212页。]法律谴责的强弱唯有和义务标准相称，方能解决价值上的冲突。

1.《电子商务法》第38条第1款采用“红旗标准”，针对“明显侵权”行为。其理由在于：（1）在《电子商务法》第38条的制定过程中，学者对第1款规定的连带责任的适用情形有三种观点，即明显侵权情形、所有侵权情形和事后不作为侵权情形。电子商务法起草组虽然没有明确指出何种情况下电商平台经营者应承担连带责任，但表示“应平衡电子商务平台责任承担及消费者权益保护，电商平台经营者应在一定情况下承担连带责任”。对明显侵权行为未采取必要措施的，情况最为恶劣，应当属于立法者考虑的“一定情况”[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第115页。]。（2）《电子商务法》第38条第1款在制定过程中也参考了《侵权责任法》第36条第3款的规定。[全国人大财经委员会电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2019年版，第114页。]《侵权责任法》第36条第3款明显借鉴自“红旗标准”[杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第243页。]。根据该原则，如果侵权行为如同飘扬的红旗一样明显，一般人都无法忽视该行为的存在时，网络服务提供者就不能主张自己不知道。如果网络服务提供者未采取必要措施阻止该侵权行为，仍然向侵权人提供服务，使得侵权行为继续发生和发展的，此时即应按照“共同侵权”的原理承担连带责任。（3）《电子商务法》第38条第1款和

《民法典》第1197条在法律效果上一致。《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《民法典》第1197条将该款中的“知道”改为“知道或应当知道”，这使得《电子商务法》第38条第1款与《民法典》第1197条在构成要件和法律效果上高度一致。

2.《电子商务法》第38条第2款采用“最大努力义务”，针对“非明显侵权”。《电子商务法》第38条第2款要求电商平台经营者尽最大努力积极采取措施防范危险的发生，而“红旗标准”仅是指电商平台经营者不能对明显的侵权主张自身不知道或不应当知道。对比可知，《电子商务法》第38条第1款针对“明显侵权”，第38条第2款的安全保障义务的规范对象则为“非明显侵权”。《电子商务法》第38条第2款以“非明显侵权”为预防对象，可谴责性较低，因此责任后果包括按份责任和补充责任;第38条第1款针对“明显侵权”，其可谴责性较高，责任后果为连带责任。

通过“明显侵权”与“非明显侵权”的区分，以此实现《电子商务法》第38条两款之间注意义务、规范对象与法律后果价值评价上的对称和平衡。这种解读也与《电子商务法》第38条第2款的立法释义一致，即如果未尽到审核义务，尽管危险并不“明显”，电商平台经营者都不能免责，但因其审核要求高于《电子商务法》第27条的规定，因此法律后果可能为按份责任或补充责任。或许有人会质疑，上述解读似不能从电子商务法条文释义中得出。但是，法律解释的最终目标是探究法律秩序的标准含义，而非固守立法者的初衷。[[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第199页。]更何况，立法者创设安全保障义务本就是为了保护消费者的生命健康权，上述解读并不违背立法者本意。生命健康权作为消费者最重要的权利，不明显但侵犯消费者生命健康权的不法行为也应受到法律的制裁。如此解读方属于对消费者的全面保护，明显侵权——根据《电子商务法》第38条第1款，电商平台经营者依据“红旗标准”承担连带责任;非明显侵权——根据《电子商务法》第38条第2款，电商平台经营者未尽到审核义务或违反安全保障义务的，承担相应的责任。具体如下图表1所示：

综上所述，依据《电子商务法》第38条第1款的规定，电子商务平台经营者应对平台上明显侵犯消费者人身、财产安全等合法权益的不法行为承担连带责任。如果电商平台经营者对“明显侵权”都没有采取必要措施，尽管仅造成财产损害，因其可谴责程度较高，仍应承担连带责任。依据《电子商务法》第38条第2款的规定，电子商务平台经营者应尽最大努力防范侵犯消费者生命健康权的不法行为，尽管危险不明显，也应竭力避免其发生。因为要求电商平台经营者承担较重的审核义务、安全保障义务防范“非明显侵权”，其可谴责性较低，因此法律后果仅包括按份责任和补充责任。一言以蔽之，《电子商务法》第38条第1款和第2款非事后侵权和事前侵权之关系，实为“明显侵权”与“非明显侵权”以及“红旗标准”和“最大努力义务”的区别。

四、最大努力义务之制度实现

“最大努力义务”并非要求电商平台经营者承担无过错责任，否则将导向一般性的监视义务。要求电商平台经营者对非明显侵权负责，旨在提高电商平台经营者的注意义务标准，而非要求电商平台经营者承担无过错责任。因此，《电子商务法》第38条第2款规定的是过错责任。根据《民法典》第1165条第2款（《侵权责任法》第6条第2款）的规定，[《民法典》第1165条第2款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”]只有在法律规定适用过错推定的情况下，行为人才需自证不存在过错，否则应当由被侵权人承担举证责任。2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼司法解释》）第91条也明确了“谁主张谁举证”的举证责任规则，据此，被侵权人应当证明侵权人具备过错。[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”]然而，要求消费者证明电商平台经营者未尽最大努力保护其生命健康权，有些强人所难。而“最大努力义务”的实现必须依赖司法机关对举证义务的灵活配置。

（一）电商平台经营者应承担次级举证义务

在不作为侵权案件当中，司法机关应要求行为人承担次级举证义务。次级举证义务是指，当被侵权人初步证明一个“否定事实”时，行为人应当证明自身已经履行了义务。原因在于，回答“如果被告没有忽略从事某种作为，损害是否会发生”往往会比回答“如果被告没有从事某种作为，损害是否会发生”遇到更多的困难。因为，在要求行为人积极作为以阻碍损害的发生时，涉及避害措施的充分性问题。[冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，載《法学研究》2009年第4期，第73页。]例如，如果消费者主张，电商平台经营者应更严格地审核商户资质从而杜绝假药销售。此时可能要被进一步追问，充分的审核一定能杜绝此类行为吗？什么样的审核才是充分的？有资质的商家是否也可能会售卖假药，抑或商家自身也没有能力辨别假药？要求消费者从“无”中证明“有”远比要求其从“有”中证明“无”要困难的多。这也是不作为侵权诉讼相比作为侵权诉讼往往更难获得胜诉判决的重要原因。为了解决原告的举证难题，德国联邦最高法院指出，如果原告主张的是“否定事实”（如没有被充分告知信息），此时行为人应当自证其已经采取有效手段履行义务（例如已经告知具体信息）。[Wagner， in： Münchener Kommentar BGB，7.Aufl.，2017，§823 Rn.543.]

就举证义务分配而言，只要消费者证明电商平台经营者的安全保障措施通常不能或不足以保护生命健康权，便应当认为消费者已经履行举证责任。电商平台经营者则应当承担次级举证义务，充分证明：（1）电商平台经营者已经尽了最大努力采取保护性措施;（2）其采用的具体安保措施足以保护消费者的生命健康权。在“庞理鹏诉中国东方航空股份有限公司、北京趣拿信息技术有限公司隐私权纠纷案”中，北京市第一中级人民法院灵活运用《民事诉讼法司法解释》第108条的规定，[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”]指出作为普通人的原告根本不具备对被告内部数据信息管理是否存在漏洞等情况进行举证的能力，原告只要一般性地证明被告频频泄露乘客信息的情况即满足了证明要求，被告则应当详细证明，其已经采取了充分的安保措施保护原告的个人信息安全。[北京市第一中级人民法院（2017）京01民终509号民事判决书。]此即为次级举证义务运用之典范。

（二）电商平台经营者应承担举证责任

另外一种值得考虑的进路是，司法机关借助举证责任倒置规则平衡电商平台经营者和消费者间的不对等关系。当被侵权人承担举证责任极为困难时，法律可以通过举证责任倒置的方式减轻其压力，以实现实质正义。[Maximilian Fuchs/Werner Pauker/Alex Baumgrtner， Delikts-und Schadensersatzrecht，9. Aufl.，Springer Verlag，2017，S.187.]当消费者和监管部门无力证明平台经营者是否已尽全力时，平台经营者可以通过详细介绍自身的管理手段、技术应用等表明自身已尽安全保障义务。[例如，在“乐清幼师案”之后，滴滴公司宣布启动安全大整治，推出多项措施，其中包括9月8日到15日暂停晚上23点到深夜5点的出租车、快车、优步、优享、拼车、专车、豪华车服务，单车、代驾、公交、海外自驾租车及二手车服务的运行，乘客端“紧急求助”功能升级为“一键报警”等等。]正是基于这一原因，《欧盟通用数据保护条例》（以下简称《条例》）第24条第1款规定：“考虑到处理的性质、范围、内容和处理的目的，以及自然人的权利和自由由于变化的可能性和严重性所带来的风险，控制者应当实施适当的技术和组织措施，以确保并能够证明处理是依据本法进行的。这些措施应在必要时加以审查和更新。”[Schmidt/Brink in： BeckOK DatenschutzR， 30. Aufl.，2019， DS-GVO Art. 24 Rn.13.]该条旨在使控制者自证其采取了所有必要的措施，以确保《条例》目的的实现。如果个人信息受到不法侵犯，而控制者没能成功证明自身已经尽了最大努力，其应当依据《条例》第82条第1款和第2款承担损害赔偿责任。[Schmidt/Brink in： BeckOK DatenschutzR，30. Aufl.，2019， DS-GVO Art. 24 Rn.38.]新《德国联邦数据保护法》还规定了因果关系推定规则，该法第83条第3款规定，在自动化数据处理场合，如果不能查明多个数据控制人中的哪一个人引发了损害，则每个控制人或其权利实施者都应承担责任。这些法律文件虽然并非直接针对电商平台经营者的安全保障义务，但采用的举证责任倒置的规范进路，颇具借鉴价值。

“最大努力义务”从逻辑上导向举证责任倒置，但遗憾的是，2019年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》大幅删除了有关举证责任分配之条款，这使得基层人民法院无以借助举证责任倒置的方式保护消费者。笔者认为，最高人民法院应尽快出台电子商务法司法解释，或发布指导性案例，通过举证责任倒置的诉讼配置，确保电商平台经营者履行安全保障义务。

五、结论：电商平台经营者安全保障义务的体系定位

《民法典》的通过标志着我国正式进入法典解释学的时代。利用科学的法学方法解释规则以建构一个合理的解释体系，是中国法学家的共同使命。如果将电商平台经营者的安全保障义务解读为“最大努力义务”，该义务迥异于《民法典》第1198条（《侵权责任法》第37条）规定的公共场所安全保障义务。电商平台经营者

违反《电子商务法》第38条第2款规定的安全保障义务将导向“相应的责任”，而根据《民法典》第1198条第2款的规定，第三人侵权时，安全保障义务人未尽到安全保障义务的，安全保障义务人应承担“相应的补充责任” 。上述两款规定的安全保障义务同名不同义，亦不同效，这使得我们不禁反思，我国的安全保障义务是否存在统一的法律体系，我们又该如何理解适用《民法典》第1198条之规定？

我国《民法典》第1198条规定的安全保障义务，仅规范公共营业或公共活动存在的危险，并非法定的一般注意义务，故将其置于侵权编“关于责任主体的特殊规定”一章。[谢鸿飞：《违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择》，载《法学》2019年第2期，第42页。]符合体系的解释路径是：一般性的安全保障义务蕴含于《民法典》第1165条（《侵权责任法》第6条）的过错要件当中，第1198条仅为特殊规定。《民法典》第1165条第1款中的“过错”包括故意和过失，而过失的认定应依据一般性的注意义务为之。从比较法来看，德国法的安全保障义务与一般性的注意义务并无不同。[冯珏：《安全保障义务与不作为侵权》，载《法学研究》2009年第4期，第78页。]德国联邦最高法院早在1960年就明確表示，安全保障义务和《德国民法典》第276条第2款规定的注意义务同质（Intensitt），安全保障义务的范围不会超过交往中必要的注意义务范围。[BGH v. 24. 5. 60 VI ZR 127/59.]瓦格纳教授也指出，安全保障义务不过是侵权法上注意义务的另类表达，该种表达基于“更轻松理解的理由”（Gründen der leichteren Verstndlichkeit）完全可以被抛弃。[Wagner， in： Münchener Kommentar BGB，7.Aufl.，2017，§823 Rn.395.]可见，一般性的安全保障义务即为《民法典》第1165条第1款内含的“注意义务”，公共营业或公共活动管理人的安全保障义务、电商平台经营者的安全保障义务均是该广义安全保障义务的特殊表现，二者之间是并列关系，而非种属关系。

《民法典》第1165条第1款内含一般性的安全保障义务，《民法典》第1198条和《电子商务法》第38条第2款为特殊的安全保障义务，这种解读也有助于协调不同子类型安全保障义务法律效果之不同。单独责任、连带责任、按份责任和补充责任均可解释为《民法典》第1165条第1款规定的“侵权责任”。以此上位概念统领《民法典》第1198条第2款的补充责任、《电子商务法》第38条第2款的“相应的责任”，并无不当。

最后，将《民法典》第1198条视为安全保障义务的特殊规定，也有利于限制补充责任和追偿权的适用。因为，补充责任不但不能化解间接致害侵权中的因果关系证明难题，反而会扰乱侵权法的过错侵权体系。 此外，安全保障义务人承担补偿责任后，可以通过追偿的方式最终不承担责任，更是违反过错责任和自己责任原则。应当将《民法典》第1198条规定的补充责任和追偿权的适用对象严格限制为“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所”，从而避免这一规则波及整个法律体系，造成实质不公。

On the Interpretation and Realization of Duty of Care

Obligations of E-Commerce Platform Operators

LIN Huan-min

（School of Law， Zhejiang University， Zhejiang 310008， China）

Abstract：

Unlike the obligation under Article 1198 of Civil Code （Article 37 of the Tort Liability Act）， Article 38.2 of Chinas E-Commerce Law has established a special duty of care obligations of e-commerce platform. This special obligation should not be interpreted as obligations expressly provided by E-Commerce Law. The duty of care obligation of e-commerce platform operators should be interpreted to make best efforts to protect consumers' lives， health and protect them from even less obvious predicted illegal acts. Such interpretation is in line with normative purpose of Article 38.2 of Chinas E-Commerce Law and also helps to reconcile the relationship between Article 38.1 and Article 38.2. The relationship between Article 38.1 and Article 38.2 does not refer to the difference of ex post facto and prior torts， but to the distinction between obvious and non-obvious torts， red flag tests and best-effort making obligation. Under the interpretation of the current law， the best-effort making obligation leads logically to secondary obligation of burden of proof. More effectively， the Supreme People's Court could， by introducing judicial interpretation or guiding cases， establish the litigation rules of reversed burden of proof in order to urge e-commerce platforms operators to fulfill their obligation to prevent the danger from occurring.

Key Words： e-commerce Platform; duty of care obligation; right of life and health; red flag test; best-effort making obligation

本文責任编辑：黄 汇

本文青年编辑：孙 莹