两“企鹅”缠斗：孰是孰非

李林

一提到腾讯，大家就会联想到企鹅，可见企鹅形象作为腾讯公司的标志已经深入人心。2020年4月7日，最高人民法院对外發布2019年中国法院十大知识产权案件，谭某某因恶意提起与深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）知识产权诉讼损害责任纠纷案名列其中。

两个企鹅专利，到底谁侵了谁的权

广东省版权局著作权登记证书显示，作品名称为“腾讯QQ系列图画”之二——“QQ企鹅”LOGO系列的美术作品、作品名称为“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品的著作权人均为腾讯公司，作品完成时间为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日。

2010年1月，腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯科技公司”）出具《商标许可证明》，将其名下所有商标无偿许可给腾讯公司使用，授权腾讯公司可以进行再次许可，有权自行处理商标侵权事务。

据相关网页上的资料显示：QQ是腾讯公司1999年推出的即时通信软件……QQ已经覆盖Windows、Android、IOS等多种主流平台。除了名字变化，腾讯QQ的标志一直没有改，一直是小企鹅。腾讯自诞生开始，就将品牌固化在憨态可掬的企鹅形象上，一直积累着正能量。

2010年，市场上出现了一款企鹅形象的音箱，生产商为傲为科技（深圳）有限公司（以下简称“傲为公司”）。相关资料显示，傲为公司于2008年11月在香港注册，谭某某为该公司的股东及董事。2008年12月23日，谭某某向国家知识产权局申请名为“音箱（xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利，并于2010年1月13日获得授权，专利号为ZL200830254103.6。

由于傲为公司在公司网页及宣传单上展示了企鹅形象的音箱，这引起了腾讯公司的关注。2010年12月6日，腾讯公司委托代理人通过QQ聊天工具的方式，向谭某某购买了30个企鹅音箱，并支付货款850元。

事实上，腾讯公司购买音箱是有备而来，为日后诉讼维权做准备。2011年3月9日，腾讯公司及腾讯科技公司分别以谭某某、傲为公司销售的QQ迷你音箱侵犯其著作权和商标权为由向深圳市福田区人民法院提起诉讼。同年5月23日，双方就两案达成第348号、第349号案件调解书，主要内容为：谭某某立即停止销售涉案侵权产品QQ企鹅音箱的行为;谭某某分别向两原告支付赔偿款2.5万元。调解笔录中记载，谭某某在调解过程中陈述：“我在2008年12月23日向国家知识产权局就‘音箱（xzeit迷你企鹅型）申请外观设计专利，我保证在一个月之内向国家知识产权局撤回上述外观设计专利的申请。”

2016年2月，谭某某以腾讯公司及深圳市中科睿成智能科技有限公司（以下简称“中科公司”）侵犯其名称为“音箱（xzeit迷你企鹅型）”、专利号为ZL200830254103.6的外观设计专利权为由，向深圳市中级人民法院提起236号案件诉讼，称发现网站销售的一款企鹅型带蓝牙、Wifi音箱的外观设计与其授权外观设计非常相似，该产品系两被告制造、销售，遂起诉确认两被告侵权并支付其专利使用费90万元。

中科公司辩称谭某某的外观设计侵犯了自己的在先版权和在先商标权。审理期间，腾讯公司于2016年3月向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称“专利复审委员会”）提出无效宣告请求。专利复审委员会经审查认为：腾讯公司的在先作品卡通企鹅的造型构成了该作品的独创性的表达，渉案专利产品实质上复制了在先作品的智力创作成果，与在先作品构成实质性相似，专利复审委员会遂宣告ZL200830254103.6外观设计专利权全部无效。2016年8月5日，一审法院据此裁定驳回谭某某的起诉。

是否涉嫌恶意诉讼，双方庭审激辩

虽然谭某某的起诉被驳回了，但双方间的纠纷并未了结。2017年3月，腾讯公司以谭某某明知QQ企鹅形象是腾讯公司享有知识产权的作品及商标，却通过在香港注册公司销售和许诺销售侵犯腾讯公司著作权的QQ企鹅音箱为由，向深圳市中级人民法院提起侵权民事诉讼。

一审法院经审理，作出一审判决：谭某某于判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支50万元;驳回腾讯公司的其他诉讼请求。

谭某某不服，于2019年3月8日向广东省高级人民法院提起上诉。由于一审法院是以〔2011〕深福法知民初字第348号、第349号案件调解书及调解笔录认定事实，并据此说明谭某某存在“恶意”，谭某某认为一审法院的认定违反法律规定。谭某某所称的法律规定是指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“解释”）第107条，该条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”

谭某某在上诉中指出，上述两案调解笔录关于谭某某做出撤回其ZL200830254103.6号“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利（以下简称“涉案专利”）的承诺未写入调解书，该部分内容法院并未支持，谭某某对涉案专利仍享有权利。

谭某某在上诉中还对一审判决赔偿的数额提出异议，认为本案腾讯公司支付的诉讼开支仅有5.9万元，而一审顶格判决谭某某赔偿50万元，属滥用司法裁量权。

腾讯公司在诉讼中答辩称：首先，谭某某错误理解“解释”对调解过程中自认事实的规定，当事人在案件调解中所认可的事实，可继续适用于后续诉讼，谭某某应履行其在调解笔录中所作的承诺。其次，一审判决的赔偿数额只低不高，本案造成了腾讯公司可得利益损失，给腾讯品牌带来了负面影响。

认定恶意诉讼，二审辨法析理

广东省高级人民法院在审理中，将二审当事人争议焦点认定为：一、谭某某是否应承担恶意提起知识产权诉讼的民事责任;二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于谭某某是否应承担恶意提起知识产权诉讼民事责任的问题。二审法院认为，恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为，应围绕行为人有无过错进行司法审查。而判断谭某某该行为是否具有过错，应从该行为是否构成侵权行为进行分析。

首先，關于谭某某提起236号案是否存在过错的问题。从谭某某提起236号案的权利基础分析，谭某某利用外观设计专利不进行实质审查的制度，将他人拥有在先权利的QQ企鹅形象申请为外观设计专利，涉案专利权缺乏正当的权利基础，其在主观上知悉己方外观设计专利缺乏合法权利基础。

从谭某某的诉讼行为分析，谭某某在明知腾讯公司拥有QQ企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和236号案诉讼程序，该行为不属于善意行使诉讼权利，具有主观恶意，存在过错。

其次，关于谭某某提起236号案是否侵害了他人民事权益的问题。为应对谭某某提起的诉讼，腾讯公司聘请律师出庭应诉及宣告涉案专利无效，遭受了财产损失，且谭某某的该诉讼行为给腾讯公司授权中科公司生产销售QQ企鹅音箱带来不利影响。因此，谭某某的行为直接侵害了腾讯公司的民事权益。

谭某某明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，主观上具有恶意，构成恶意提起知识产权诉讼。

再次，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。二审法院认为，因专利权人的恶意给他人造成的损失应包括直接损失和间接损失。腾讯公司不仅为应对诉讼实际支出了律师费、无效宣告请求费、公证保全费等费用，还因此与中科公司终止合作而损失了授权许可费等可得利益。一审法院酌情确定谭某某赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共计50万元具有事实和法律依据。

2020年1月14日，广东省高级人民法院对外公布该案一审判决结果：驳回上诉，维持原判。

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com

所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的法律上和事实上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。

根据我国民法通则和侵权责任法的相关规定，恶意诉讼应具备主观过错、侵害行为、损害后果、侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。对照本案谭某某的主观心态、客观行为及其造成的后果，一、二审法院认定其构成恶意诉讼是有法律依据的。