法律价值何以是与何以不是

周安平

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

对于什么可以成为法律价值，我国法学界至今没有形成统一的看法。 就我国法理学教材来看，有把秩序作为法律价值的；有把安全作为法律价值的；有把效率（亦说效益）作为法律价值的；有把自由作为法律价值的；有把公平作为法律价值的；有把平等作为法律价值的；有把正义作为法律价值的；有把人权作为法律价值的；也有把和谐作为法律价值的①。 这些眼花缭乱的价值种类留给读者的印象是，凡是好的、值得追求的，似乎都可以作为法律的价值。 并且，学者们在列举这些价值时，或者选择一二，或者选择所有，其选择具有较大的任意性。

造成法律价值学术乱象的原因，笔者认为，在于人们在讨论什么应该作为法律价值之前，并未厘清这个概念本身的意义，更没有搞清楚作为法律价值要满足什么条件。 只有在厘清这两个问题的基础上，才能够确定法律的价值是什么和不是什么。

一、法律价值的所指及其构成要件

价值一词，在中文意义上有两种解释。 一是实指，指的是某个东西的有用性，如果某个东西是有用的，我们就说这个东西有价值。 比如说，这把锄头可以锄草，我们就会说这把锄头是有价值的。 这个时候，价值与有用同义。二是虚指，指的是人们心中关于美好、正确的事物的观念，以及人们“应该”做什么和“想要”做什么的观念，它反映的是人们对于理想状态的向往与追求，如幸福、安全、正义等。

休谟认为，事实与价值是两分的，事实是指“是什么”，价值是指“应该是什么”，前者为实然，后者为应然。 事实是外在的客观概念，是对自然规律的描述和揭示，科学就是这样。 价值则是内在的主观概念，所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准[1]（P209）。 按照休谟事实与价值的划分方法，价值的实指，其所指的就是休谟所说的事实，有用就是有用，没有用就是没有用，客观性强；价值的虚指，其所指的就是休谟所说的价值。可见，休谟的价值概念， 是将中文语义中的价值实指排除在外，仅将中文语义中的价值虚指作为价值概念的内涵。我国学术界尽管没有明说法律价值是实指还是虚指，但实指对应的是工具意义，而学者列举的法律价值的具体种类，都可以看作是法律的目标而不是法律的工具。 正如学者所言，“价值判断就其性质而言是主观的、相对的和有条件的，是建立在人们的思想、感觉和希望的情绪上面的，既不能用事实来证明，也不能用逻辑来证明。”[2]就此而论，法律价值概念也如休谟所言，是在虚指意义上而言的。

法律价值反映了人们对于法律的看法，即认为理想的法律应该是什么。 它又可以分解成两层意义：一是目的价值，指法律所追求的理想和目标。目的价值既然是理想， 那么就一定会与现实存在差距，这个差距就决定了法律价值只能接近，而永远不可能完全实现，否则就不是理想，而是现实了，那就不是价值了。 二是评价价值，是指对现实的法律状况进行评价和批判的准则。 评价价值与目的价值其实不容易区分。 评价就是依据理想而对现实展开的分析和批判；评价的准则是什么，就是目的价值，以理想标准来评价现实就成为了评价价值。有学者主张，法律除了目的价值、评价价值之外，还有工具价值。 所谓工具价值，就是指法律所具有的满足人们某种需要的有用性。 其实，工具价值就是前文提到的中文语义中价值的实指意义， 属于事实层面，与我们要讨论的法律价值并没有关系。

法律价值涉及到人与法律的关系，是作为主体的人与作为客体的法律之间的关系，是主体的人对于客体的法律的看法和态度，主体与客体是评价与被评价的关系，是要求与被要求的关系。 因此，作为客体的法律，它本身“是什么”并不重要，这不是法律价值的内容， 重要的是法律在人们的看法中“应当是什么”，这才是法律价值之所在。

什么可以作为法律价值？不同的人对此有不同看法。 霍布斯认为生命安全最高，洛克重视个人自由，卢梭看重平等，罗尔斯认为正义优先，法经济分析学派则认为效益是法律的最基本价值。 造成法律价值说法多种多样的原因在于：（1）价值与人们的需求有关系， 由于不同主体对法律的需求不同，因而对于法律的看法也就不同[3]。（2）目标与目标之间总是存在一定冲突[4]，满足了此目标，彼目标就不能满足。 法律不可能同时实现多种目标，只能实现最重要的目标。（3）不同的目标在成本、收益等方面也有所不同，因而实现的难易程度不同，所以就会有价值排序的问题。 不过，这些原因并非根本，根本的原因还在于人们没有明确法律价值的构成要件，以为法律价值就是人们主观偏好的表达，以致于关于法律价值的内容众说不一。

在讨论哪些内容可作为法律价值之前，必须首先确定法律价值的构成条件，只有满足了其构成要件，才能作为法律价值。 笔者认为，作为法律价值，必须同时满足以下条件。

1.价值是理想的，而非现实的。 如前所述，价值表达的是理想， 既然是理想就与现实存在距离，不可能成为现实。也就是说，凡是可以成为现实的，就不能作为价值。 因此，安全、秩序、效率、和谐，尽管在特定时代可能是稀缺的，但总是在某个时间段可以实现。所以，将它们表述为价值，与价值的理想性并不贴切。 比如有个男生在寻找伴侣时，将择偶的理想制作成一个函数公式，只有对方套上公式他才去见面。 由于在现实生活中很难找到理想伴侣，所以这就只能是他的理想。 当然，与他的公式接近的人肯定是有的，理想的意义也就在于此。

2.价值是抽象的，而非具体的。 价值作为理想，之所以很难实现，除了与现实有一定距离外，还因为价值本身是抽象的， 缺乏可具体化的量化指标。也就是说，凡是具体的目标，都不能作为价值。 因此，安全、秩序、效率、公平、平等、人权、和谐，由于总是有，或者可以有具体评价的客观指标，所以就不能说成是价值了。 价值的抽象性，反映的是价值的形而上特征，因而具有主观性；而一些具体的理想目标，与价值的形而上相比就具有一定的形而下性质了，客观性强，人们容易达成共识，这些目标就不适合作为法律价值了。

3.法律价值必须是“法律的”价值。 法律价值必须体现出法律的特有性质。 法律是调整人与人之间关系的规则，因此，法律价值必须反映人与人之间的关系。 也就是说，如果不能或者不只是反映人际关系，那就不能作为法律价值。安全，既指人类安全， 也可以指生物安全， 后者与人际关系无关；和谐，既可以指自然状态的和谐，也可以指社会状态的和谐；效率，反映的是人与财富的关系，而不是人与人的关系；秩序，既可以反映社会秩序，也可以反映自然秩序，后者与人际关系无关；自由，既可以指人不受他人约束的状态，也可以指人不受自然约束的状态，后者也与人际关系无关；幸福，虽然理想的人际关系可以带来幸福，但纯粹的生理满足也可以带来幸福， 而这与人际关系不直接相关。 因此，这些表达美好理想的词汇，或许可以作为其他领域的价值表达，但却不能作为法律的价值表达。

4.法律价值必须可以达成共识。 人际关系的理想状态是什么，不同人当然有不同需求，因此也就有不同的价值表达，统治阶级希望将独裁作为法律价值， 而弱势群体则期盼将均贫富作为法律价值。法律价值必须是人类共享的法律价值，而非具体人的法律价值。 法律价值既然是人类共有的，那么当然也就能够形成共识。 根据康德的“你意志的准则始终同时用作普遍立法的原则”[5]的绝对命令，一种价值可作为法律价值，当且仅当它能够通过普遍化的测试时才可以成立。 独裁也好，均贫富也罢，之所以不能成为法律价值，就是因为它们不能通过这个测试。 你想独裁别人，那你也应该同意别人对你独裁；你没有财产时想均贫富，那么当你是富人时也得同意别人对你均贫富。 这个测试按孔子的说法，也可以表述为“己所不欲，勿施于人”。 此外，除了康德的绝对命令外，罗尔斯的无知之幕②也是很有用的检验工具。 如果在无知之幕下，人们的选择是一致的，那么这个共识的选项也就可以作为法律价值。 需要指出的是，法律价值可以成为共识，与第二点所说的法律价值本身的主观性，两者并不矛盾。 前者说的是某一价值能否成为法律价值，后者针对的是法律价值本身的具体内容。

5.法律价值必须不具有规范的功能。 法律价值表达的是人类的法律理想，尽管这个理想可以用来评价现实的法律，但却不可以直接作为规范而被引用。 法律规范是法律自带的内容，是法律本体论知识。 但法律价值则不然，它来自法律之外[6]，是非本体论知识。 强调这一点，是要将法律价值与法律原则区别开来。 法律规范有规则和原则之分，后者具有一定的抽象性和理想性，且容易通过康德的普遍化测试和罗尔斯无知之幕的试验，与法律价值有许多共性。但两者的区别在于，法律原则是法律规范，而法律价值则不是；法律原则可以作为法律渊源而直接适用于司法，法律价值则不是法律渊源，虽然它可以评价司法， 但却不可以适用于司法。 当然，需要指出的是，法官在司法适用中不可能不受到法律价值的影响，但这种情形与法律原则可以作为法律渊源而被司法直接引用，具有本质的区别。

以上5 个条件中，第1、第2 个是价值的共有条件，而后面3 个则是法律价值的独有条件。 作为人类价值必须且只要满足前两个即可，而作为法律价值，则必须在此基础上，同时满足后面3 个条件。

二、法律价值只能是正义

确定了法律价值的条件，再来讨论法律价值是什么，那么，法律价值是正义的观点就几乎是呼之欲出了。 要说明的是，“法律价值是正义”与“正义是法律价值”不一样，前者表达的是除了正义以外，其他选项都不可以作为法律的价值，即正义是法律的唯一价值；后者表达的则是，正义是法律价值，但并不排斥法律价值的其他选项， 如效率或者其他。本文所要表达的是前者。

什么是正义？ 在中文语义里， 正义有公平、公道、公正的含义；在西语里，正义一词源于拉丁语的jus，有公平、公道、法、权利等多种含义。 可见，正义在词源学里，中西语义大致相当，并且都是用来评价人际关系的。 公道、公平、公正，都是对人际关系状态的要求，人们不会使用这些词汇来评价人与自然的关系，也不会用它们来要求某个与人类发生冲突的动物。 可见，正义概念反映的就是人与人之间关系的状态，这就与作为人际关系安排制度的法律发生了交集。 于是，正义作为人际关系的理想，也就成为法律的理想，并经常成为批评法律的依据。

为什么人际关系的理想目标是正义，而不是其他？ 要直接回答这个问题并不容易，正如将“正义”换成别的词汇，同样也没有办法回答一样。 为此，可以转换一下思路，将“人际关系的理想目标是什么”这个问题转化为“人际关系的理想目标可以是什么”。 现实中人与人的关系一定是不平等的，因此，什么样的人际关系才是理想的，不同的人有不同的要求。 但问题是，自我要求的理想是没有办法同时让别人接受的。 举个例子，当一个人处于权贵阶层时，其理想的人际关系制度一定是世袭，但当其身处不利阶层时就不能或者至少很难接受世袭了。 但正义则不然，它可以通过康德所说的普遍化的测试。 因为任何一个人，无论其居于何种阶层都能接受正义，至少在道德上较难拒绝正义。 如果这还不足以证成的话，罗尔斯的无知之幕理论则可以提供更完美的论证。 具体而言，在无知之幕下，人不知道自己是权贵还是强势群体，因此，为免于自己处于不利地位，任何一个人都会同意将正义作为人际关系的理想安排，而不是其他，如世袭。

正义作为人际关系的理想目标，也就注定了法律与正义之间始终存在一定距离，正义只能在前面引导法律，成为法律高不可攀的目标。 存在于现实生活中的不是正义，而是不正义；并且正是因为现实生活中存在不正义， 正义才很有意义。 任何法律， 在正义的照耀下总是存在这样那样的不足，在正义的批评下总是存在这样那样的缺陷。在法学研究中，自然法学派特别重视正义价值。 正义作为自然法学派的批判武器，在破解传统法律理念、剖析现实法律弊端、推动法律进步的过程中，发挥了重要作用。

但是，正义虽然是强大的批判武器，但又经常沦为空洞的说教，其原因就在于正义具有高度的抽象性。 正义究竟指什么，虽然在词源上能够探寻其大致语义，但在现实生活中其实很难确定。 博登海默有一句经常被人引用的话，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[7]这句话的意思即是说，正义是不定形的、随时变化的，因而其内涵也就无法确定。当然，也正因为它的高度抽象性，人们才可以给正义塞进各种人际关系的理想含义。

正义与公正、 公平不同。 正义尽管含有公正、公平的意思，但三者的意义仍然有细微差异，这个差异就在于三者的抽象性程度不同。公平关涉的是具体的人际关系， 正义关涉的是抽象的人际关系，而公正则介于两者之间。 比如，我们会说原告与被告之间是否公平，但不太会说原告和被告之间是否公正，更不会说原告和被告是否正义；我们会说司法正义、司法公正，但很少说司法公平；我们会说“正义的事业”，但不太会说“公正的事业”。 由此可见，正义的抽象性高于公正，而公正的抽象性又高于公平。正义可以看作是公平、公正的抽象概括；而公正、公平则可以看作是正义的具体体现。 既然公正、公平是正义的体现，那它们是否也可以作为法律价值呢？笔者以为，这不太合适。当我们以三者为标准分别评价司法时，说它不公平或不公正，这是一个法律评价；而说它不正义时，就是一个纯粹的道德评价了。这说明，公正、公平更适合作为法律原则，而正义则只能作为法律价值。 这就是正义与公正和公平本质区别之所在，也是法律价值与法律原则本质区别之所在。 因此，如果公正、公平既可以表达法律原则，又可以充当法律价值，那么，法律原则与法律价值就混为一谈了。这恐怕也是当下法律价值与法律原则不容易区分的原因之一。 当然，说公正、公平充当法律价值不合适，并不表明两者就没有关系。 由于不公平、不公正比不正义更具体和直观，所以，公正、公平可以作为检验是否正义的参考因素。如果我们判断某事是不公平、不公正的，那么就可以判断它一定是不正义的。 由此可知，不公平、不公正为不正义提供了可靠的判断依据。

正义作为法律价值， 旨在追求对理想的人际关系的制度安排， 其具体意义至少可以体现为以下几点。

1.法律正义是人们守法的道德理由之一。 法律内容的正义是法律正当性的道德基础，并成为人们自觉守法的道德理由。 经验表明，一项法律的正义性越强，就越容易获得民众的道德认同，并因而也就越容易转化为人们自觉守法的行为。 反之，当法律的内容与正义相悖时，则容易引发法律的道德危机， 严重的还可能导致社会动乱。 历史也一再表明，每一次的社会动荡，人们都会拿不符合正义的法律说事。 无论是法国大革命、美国独立战争，还是中国的辛亥革命，都是这样。 暴政虽然能逞一时之威，却不能持久，其原因就在于人们对法律抱有基本的正义期待。

2.正义是法律正当性的评价标准。 法律合法与正当与否的评价标准，既可以来自法律之内，即规范评价；也可以来自法律之外，即道德评价。 规范评价就是评价有无法律效力，而道德评价则是评价法律是否正当，正义就属于后者。 正义作为法律的“应然”，构成了对法律“实然”进行检验与批判的重要武器。 自然法学派所说的“恶法，非法也”，这个“恶法”指的就是不正义的法。 这种关于法律善恶的评价作为法律改革的方向和动力，可以推动法律不断进步。 历史就是这样，每一次的法律改革都是打着正义的旗号进行的。 英国的光荣革命之所以演绎出英国宪政， 并不是因为英国贵族的正义情怀，而是因为贵族如果要赢得人民的支持，其提出的法律议案就必须迎合人民的正义需要。 结果无心插柳柳成荫，私欲的冲动结成了善果。

3.正义对权力构成约束[1]（P238-239）[8]（P224）。 正义不具有规范性效力， 这是在实在法意义上来说的，并不代表正义就没有任何约束力。 其约束力就体现在自然法意义上，而正义原本就是自然法意义上的概念。 正义是一个能够摆得上台面的理由，因此，无论统治者的权势多么不可一世，其私欲也只能用正义做包装。 完全迷恋暴力、一点也不做表面文章的独裁者在历史上几乎没有。 但是，一旦其表面的正义理由说了出来，也就反过来对统治者自己构成了一定的约束。而随着统治阶级的权力受到限制，人民的权利也就得到了相应的伸张。 英国的国会制度、美国的司法审查制度,以及普遍存在于各国的“民告官”的行政诉讼制度，其产生无不是在正义观念的驱动下而迫使当权者作出的让步。

不过， 正义作为法律价值尽管有其积极意义，但因其具有极强的主观性，人们必须对其抱有高度的警惕。 正义具有极强的主观性的原因在于：第一，正义观与文化教育有关系。 受教育程度不同以及受不同教育的人，其正义观往往也会呈现出很大差异。 受过法学训练的人倾向于废除死刑，而普通民众则总是期待血债血还。 第二，正义观与民族因素有关系，不同民族的想法并不一样。 例如，中国父母对子女干涉较多，美国父母则注重培养子女的独立自主。 第三，正义观与时代观念有关系。 不同历史时期，人们的正义观也会打上时代的烙印。 古代社会以孝为基本正义，而在今天则更重视个人权利。 第四，正义观与评价主体的利益有关系。 不同的利益主体，其正义观也会存在很大的差异甚至对立。 正如鲁迅所说，焦大是不会爱上林妹妹的，至于为什么不会，是因为需求的利益不同。

由于上述原因，人们对于正义的理解也就莫衷一是了。 柏拉图认为，正义就是各司其职；穆勒说，正义就在于最大多数人能够获得最大幸福；斯宾塞则将正义说成是每个人都可以自由地干他所想干的事。 正义犹如天空之流云，绮丽却飘渺。 所以，正义能够描绘理想图景， 却无法构筑通往理想的路径。在法学研究上，自然法学派的价值分析法，就是因为主张法律的正义性但又缺乏实证依据，而被实证主义法学攻击为毫无意义。 需要指出的是，正义与正义作为法律价值，这两者要区别开来，前者具有主观性并不影响后者的客观性。 正义的主观性是指正义的具体内容是不确定的；正义作为法律价值的客观性则是指正义作为法律价值这一点是可以形成共识的，因而是确定的。

在现实生活中，正义犹如一个道德箩筐，什么好听的、动人的词汇都可以置入其中，所以，正义表述起来总是理直气壮，容易鼓舞人和打动人。 在日常辩论中， 如果以正义之名就容易占据道德制高点，并因而拥有舌战优势。 也正因此，用正义来掩盖利益，就成为人们惯用的手法。 正如北欧现实主义者所说的，诉求正义如同砰砰敲桌一样，无非是把个人的要求转变为绝对假定的情感的表达。 而色拉叙马霍斯说的更干脆，认为所谓正义无非就是强者的利益。 正义原本可以用来约束暴政与独裁，却因其过于主观反倒成了暴政的帮凶。 真真是，正义，有多少罪恶假汝之名。因此，在承认正义作为法律价值积极意义的同时，也必须警惕正义作为法律价值的滥用。

防范正义作为法律价值的滥用，最有效的办法就是要借助正义的客观性。 正义是否具有客观性？如果有，那么正义的主观性就不是绝对的，从而正义的主观性也就不能为所欲为地为强权者的利益张目。 正义的客观主义可以从两个方面来论成，一是人性，一是认识正义的方法。 从人性层面来说，人类尽管因为阶级、文化、国家、教育、历史等因素而呈现出千差万别的个性，但既然是人，就一定有普遍存在的共同属性，即人性。 因此，只要承认人性，那么，人类社会尽管存在阶级对立、意识形态对立等事实，也同时存在为各阶层、各国家、各民族都认可的正义观念。 这就是正义的客观主义，或者说是正义的普遍主义。 正义的普遍主义是对正义主观主义的限定。 换言之， 只要我们承认普遍正义观，那么正义就不可能是完全随意的自我利益的表达。 今天所说的普适价值也好，人类命运共同体也好，其实都是普遍正义观的体现。 如果每一个人、每一个掌权者都在正义框架下自说自话，将自己的利益说成是正义，那么强盗的命令也就可以说成是正义了。 如果是这样，那么正义也就被正义的主观性彻底消解了，从而也就没有正义这一说法了。 可见， 对正义主观性的理解如果持绝对化的态度，在本质上讲，其实就是典型的狭隘的部落思维，极不利于法律全球化的推动。 从认识正义的方法层面来说，的确，对于正义的客观性，不能通过自然科学的方法来获得，但是，正义总是与自由、平等、公正和人权等联系在一起。 人类经验告诉我们，对于抽象性很强的概念，从反面来理解要比从正面来下定义直观得多。 虽然很难定义什么是正义，但却容易判断什么是不正义[1]（P229）[8]（P224）。 比如，当遭遇歧视、不公平、特权、权利剥夺时，我们直观上就会想到这是不正义。 因此，从正义的否定面来理解什么是正义，这也是体现正义客观性的一个方面。

诚然，由于人与人所处的社会地位和拥有的社会资源不同， 并不是每一个人都会遭遇到不正义，正如高高在上的君主体会不到人治的不正义一样，如果有一天他体会到了，彼时他就已经属于弱势群体了。 许多历史人物的悲剧就在于，有能力去改变不正义的制度时，体会不到不正义；而当他体会到了不正义之时，又失去了改变的能力。 所以，无知之幕理论的意义就在于此， 它不断地提醒当权者，由于每个人沦为弱势群体的概率大致是相当的，因此，只有从弱势群体的角度去设计社会制度，才可以避免制度对于自身的非正义，从而为自己也为大众赢得普遍正义。

三、效率不是法律价值

当证明了法律价值是正义，其实也就证明了人类其他的任何目标，诸如安全、秩序、效率、自由、公平、平等、人权、和谐等，都不可以作为法律价值的观点。 既然如此，为什么还要就效率是不是法律价值这个问题，再作专门讨论呢？这是因为，效率作为法律价值的观点，自我国改革开放重视经济建设以来，就越来越成为强势的观点。 在与自由、安全、秩序等的比较中，效率作为法律价值的观点俨然不可动摇。因此，将效率单独拿出来讲，在印证正义之外并无法律价值这一点上，除具有理论上的代表意义外，更具有极强的现实意义。

（一）效率不能作为法律价值

效率能不能作为法律价值，可以从效率的评价对象、效率的主体利益以及效率与正义的关系几个方面来分析。

1.效率的评价对象

效率，在汉语里主要有两种含义，一是指有用功与所有功的比率，这是一个物理学概念；二是指单位时间内所完成的工作量，这主要是一个经济学概念。 效率能否作为法律价值就是在后一种意义上而言的。 在后一种意义上， 效率与效益有所不同，效益涉及投入与产出两个变量，评价的是结果；而效率则涉及时间、投入和产出3 个变量，评价的是过程。三个变量的具体关系是：（1）当时间和投入不变时，产出多则为有效率，反之则为无效率；（2）当时间和产出不变时，投入少则为有效率，反之则为无效率；（3）当投入与产出不变时，时间少则为有效率，反之则为无效率。 从效率的变量关系中可以发现，效率与人没有必然关系，效率既可以评价机器人的行为，也可以评价动物的行为，人的行为只是其评价的对象之一。 当效率评价人的行为时，它评价的是人的自身行为与其行为结果之间的关系，即其行为是否有效率。 由此可见，效率并不直接涉及人与人的关系。

人与人的关系是法律调整的对象，而由于效率与人之间没有直接关系，因此，效率也就与法律不发生直接关系。 因此，当且仅当效率与人际关系有关时，效率才进入了法律，即将两个人的效率进行比较，此时效率才成为法律所规制的内容。 以踢足球为例，赛场上有两个球队，双方都力争在短时间内进最多的球，也就是说，双方必须追求效率。裁判规则相当于比赛的法律， 而裁判员则相当于法官。裁判规则和法官不关心效率问题， 只关心比赛公平不公平的问题。 所以，裁判规则的价值追求的只是公平，而不是效率。 如果说裁判规则也关心效率的话，那也是甲队追求效率的行为与乙队追求效率的行为，两者相比是否公平的问题。角色不同，任务就不同，如果裁判也追求效率那比赛就全乱套了。

2.效率的主体利益

效率一定是具体主体的效率，因此，效率评价与评价主体的利益有很大关系。 对于某个行为是否有效率， 不同主体由于利益不同会产生不同评价。比如说，强制拆迁对于开发商来说很有效率，但对于被拆迁人来说就没有效率。 因为在利益冲突的情况下，正义是双方的正义，而效率只能是一方的效率。因此，如果法律追求的价值为效率，那么在利益冲突的情形下， 法律是关心开发商的效率，还是关心被拆迁人的效率呢？ 无论关心谁，都会导致不公平。

再以足球比赛为例， 甲队和乙队都要追求效率，但两队的效率建立在比较的基础上。 两队的利益是相反的，如果甲队效率高，那么也就意味着乙队的效率低。 如果以效率作为裁判规则的价值追求，那么裁判追求的是甲队的效率，还是乙队的效率？抑或是他自己的效率？无论是追求谁的效率，都将导致比赛的公平性丧失，从而比赛也就失去意义了。 裁判吹黑哨的行为，其实就是其追求一方球队效率的结果。 当然，他的做法也是追求自己财产的效率行为，如果他收了一方球队贿赂的话。

由上可知， 效率非但不是法律追求的价值，恰恰是法律规制的对象，即当不同主体的效率追求产生利益冲突时，法律就必须用公平的规则来进行衡平。 从应然意义上讲，法律既不允许开发商以牺牲被拆迁人利益为代价，也不允许被拆迁人以牺牲开发商的利益为代价，公平是其唯一的选择。 这里，公平从抽象的高度来理解就是正义。 效率必须接受正义的约束， 犹如裁判不得偏袒甲队的效率，也不得偏袒乙队的效率，而是必须公平地维护双方的效率。 此时，公平就是正义的具体体现。

3.效率与正义的关系

效率与正义在总体上并不冲突， 正义的制度是最有效率的制度，因为它能够调动人们的积极性；相反，不正义的制度是最没有效率的制度，因为它抑制了人们的积极性。 这个道理很简单，现实生活中的例子也很多。 高考总体来说是公平的，所以人们投入高考复习的热情就很高。 如果考试只是形式，最后的选拔标准不是成绩而是政治表现， 那么学生与其认真读书，还不如琢磨如何获得政治高分。

效率与正义的冲突发生在具体场景中。 当不同主体的效率追求发生冲突时，如果坚持一方的效率，就会对另一方不公平。 这时候，效率与正义就相互抵触了。 正如有学者指出的，“在利益冲突的人类社会中，每个人都处在一种险境中，因为在每一条法律的通过中，都有可能让少数人的利益甚至是基本的生存利益被多数人的表决牺牲掉，而造成少数人陷于走投无路的绝境中。”[9]好比裁判想要满足甲队的效率追求，就要牺牲公平；而如果要追求公平， 那么就不能满足甲队的效率追求。 作为裁判，其应当顾及的只能是公平，而不是一方的效率。

正义是社会总的伦理目标，效率则主要是社会的经济目标。 经济生活只是人类生活的一部分，而不是全部内容。 因此，后者必须服从前者，并且也只有符合前者， 社会的经济运行才最有效率[8]（P241）。 犹如，只有当裁判规则是公平的，并且裁判执法公平时，甲乙两队训练和比赛的积极性才会提高。 也就是说，正义是效率的前提，这既是人际关系公平的体现，也是社会整体效率的保证。

当然， 法律规范也有许多关于时效的规定，如诉讼程序中的简易程序、 行政行为中的紧急程序等。 许多持效率是法律价值观点的人，一般都会举这些规定来佐证[10][11]。但是，这些规定并不表明效率是法律的价值追求，而是因为效率是正义评价的一项指标，所谓“迟来的正义不是正义”就是这个意思。换言之，正义也有时间要求，时间对于正义也是有意义的。 其背后的逻辑是，时间对于法律价值没有独立意义， 当且仅当时间作为正义的条件时，时间与正义才发生关系。 这就充分表明，法律追求的只是正义，而非效率，效率只有作为正义的条件时才为法律所重视。 或者也可以说，效率对于法律而言，仅是法律追求正义的工具，而非法律追求的本身。所以，那种认为效率与公平是对立统一的观点，根本就不能成立，仅仅是将哲学上对立统一的固定句式简单套用到了法律价值上来[12]。

（二）将效率作为法律价值存在弊端

效率作为法律价值不仅在理论上不能证成，而且在实践中也会产生弊端，具体表现在以下方面。

1.法律会沦为强者的工具

如前文所述， 效率评价与主体利益紧密相关，对这个人有效率就可能对另一个人没有效率。 因此，一件事情是不是有效率，不同个体很难有一致的判断，都各执一词，结果取决于由谁来判断。如果承认一个社会既有强势群体，又有弱势群体，那么是否有效率就一定是强者说了算，其逻辑结果就是强势者的效率成为压倒性的需求。

前几年，网上流传一个“如何证明我妈是我妈”的故事。 故事听起来很荒诞，但背后的逻辑其实并不荒诞，其理由在于，这个要求只是对于证明方来说是低效率的，但是对于要求方来说，则是非常有效率的。 只要你能够提交证明材料来，那我的手续就没有问题了，这不是很有效率吗？同理，有许多单位动辄要求公民出具无违法犯罪记录证明，这一要求是不是违宪先姑且不论，单从效率角度来分析，对于公民来说，由于增加了证明负担，显然是没有效率的， 但是对于提出要求的单位来说就不一样了。所以，只要能够主导法律，那么法律当然也就成为其追求利益的工具。谁能主导规则？当然是强者。

2.会强化重实体而轻程序的观念

中国传统文化向来重实体、 轻程序。 好人好报，坏人坏报，是中国人基本的道德观念，至于审判程序，那只是形式，并不被重视。 这种重结果、轻过程的思维与效率思维本质上是一致的。既然法律追求的是效率， 那么法律程序也就是实现效率的手段。 因此，检验程序是不是好的，其标准就是效率。凡是有碍效率实现的程序，就是不好的程序；而凡是有利于实现效率的程序，就是好的程序。于是，诸如当事人辩论权、刑讯逼供等，只要没有妨碍对坏人的惩处，就可以不管。 这种思维发展到极端，甚至会认为当事人的人权保障制度因为可能对惩处坏人形成障碍，所以也应该被废除。

将效率作为法律价值，是重实体轻程序观念的反映，而它反过来又会进一步强化这种观念。 效率只有置于正义之下，才能发挥它的应有作用。

3.会催生司法不公

效率是经济建设的价值追求， 政府对GDP 的重视就是追求效率价值的体现， 这当然与司法没有关系。 但是，在司法还不能取得独立地位的情况下，司法迫于政府压力，就有可能作出迎合的姿态。社会效果的司法标准，就为法律标准的改变提供了言之凿凿的理由。 社会效果好不好，不同立场的人有不同看法。 在法律人看来实现了法律正义因而社会效果很好的事情， 在政府看来就未必如此，因为其可能造成税收减少、员工失业等给政府带来很大压力的后果。 而法院如果一味迎合政府，那司法还公正吗？显然，在效率价值的支配下，司法也就不公正了。

一旦司法沦为强者的工具，那么司法就会从程序上入手。 而既然程序正义并不重要，那么程序也就为法官上下其手提供了伸缩的空间。在程序正义下，刑讯逼供根本就没有可能。但是，如果司法办案追求的是效率，那刑讯逼供就容易受到默许甚至鼓励。 由此可见，绝大多数的司法腐败与效率作为法律价值的定位，在逻辑上是可以找到内在关联的。

将效率作为法律价值，是经济建设的生产力标准扩张的结果，实际上是没有搞清楚经济与规制经济的法律的关系。经济与规制经济的法律两者之间的关系，应该体现为法律是经济行为运行的轨道和界限。 经济行为本身是否合理以效率评价为标准，而经济行为是否公平、是否正当则为法律所规制。

最后，本文观点可以总结为一句话：把效率还给经济，把正义还给法律。

注：

① 具体论述可参见卢云：《法理学》， 四川人民出版社，1993 年版，第 169、173、177-179、183 页；卢云：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1993 年版，第201、205、218 页；陈金钊：《法理学——本体与方法》，法律出版社1996 年版，第 274、279-280、288、294 页；卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社 1999 年版，第 185、206、416、440、478 页；周永坤：《法理学》（第二版），法律出版社 2004年版，第 224 页；张文显：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社 2003 年版，第 305、314、325、333、343 页；张文显：《法理学》，法律出版社 1997 年版，第 307、316 页；吕世伦、文正邦：《法哲学论》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 506、537、586 页；徐显明、胡秋红：《法理学教程》，中国政法大学出版社1994 年版，第342 页。

②“无知之幕”是美国自由主义学者罗尔斯提出的理论。在“无知之幕”状态下，由于人们不知道某些特殊事实，如自己的社会地位、 善的观念以及社会的经济或政治状况等， 因而一种对某一正义观的全体一致的选择就成为可能。 参见(美)约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第136-139 页。