立法规范“共享员工”模式的路径选择

2020-12-22徐莲琪

汕头大学学报（人文社会科学版） 2020年6期

徐莲琪

（中央财经大学法学院，北京 100081）

一、“共享员工”模式的兴起

（一）何谓“共享员工”模式

在2020 年初新冠肺炎疫情影响下，许多中小企业处于复工难的状态，员工的收入大幅减少。另一方面，一些电商零售平台又亟需大量劳动力。2 月初，某线上生鲜超市与实体餐饮店合作实行“共享员工”，线上电商为餐饮店员工提供上岗前培训，鼓励赋闲待业的餐饮业员工增援订单激增的新零售生活消费岗位。“共享员工”在劳动力过剩的传统餐饮业与劳动力紧缺的新兴电商零售平台之间形成了劳动共享，解了传统餐饮企业、电商零售平台和员工的燃眉之急，也使人力资源得以实现流动，提升了社会资源配置效率，也恢复了一定的社会产出水平。新经济企业联手传统企业形成了更强的成本控制能力，传统与创新的融合，将探索出一种抵御不确定性冲击的商业模式。“共享员工”模式借助数字经济的发展，在一定程度上解决了资源壁垒。

但“共享员工”模式仍在初期探索阶段，目前仍无法对其作出准确的定义，也存在无法确定其法律适用的问题，“共享员工”模式亟待通过立法规范。一般认为，“共享员工”模式是通过员工在企业和企业之间实现劳动力的流动，从而提高人力资源配置效率的灵活用工方式。“共享员工”模式下，一些对员工暂时没有用工需求的中小企业，在支付其员工基本工资的前提下，由其员工自由地在其他用工需求大的企业中工作，让员工在企业之间临时流动，从而实现人力资源的再分配。

（二）“共享员工”模式的缘起

为合理分配资源而产生的劳动力自由调配，并不是新鲜事物。上世纪90 年代前后，上海就产生了“星期日工程师”的现象：许多技术人员平日在上海工作，星期日则奔赴上海周边的乡镇企业为其解决技术难题。“星期日工程师”是在上世纪末我国技术人员短缺的背景下产生的，而此次出现的“共享员工”模式则是在国内发生全国范围内疫情的背景下诞生的。“共享员工”模式虽然不同于“星期日工程师”，但其内核都是解决劳动力短缺或短时间内劳动力资源分配失灵的问题。“共享员工”这个说法最早出现在商务部2015 年第64 号公告《关于附加限制性条件批准恩智浦收购飞思卡尔全部股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》中，该公告将同时为恩智浦与飞思卡尔提供劳动的“人员”称为共享员工。但此时飞思卡尔即将成为恩智浦的子公司，二者具有重大关联，此处“共享员工”所指本质上属传统的借调，并没有指代一种新的用工模式。

随着“共享”的概念与互联网密切交织，诞生出整合了线上线下的产品与服务，使其产生以较低价格提供产品或服务的共享经济，并催生了“共享单车”、“共享充电宝”等等商业模式。尽管不同于前者，“共享员工”本质上不属于一种产品或服务，但其用“共享”一词道出了这一模式的最大特征——对劳动力资源的线上整合。2020 年2 月18 日，商务部《关于应对新冠肺炎疫情做好稳外贸稳外资促消费工作的通知》第15 条提出要“鼓励开展商务领域经营互助，引导零售企业与餐饮、住宿等生活服务企业通过共享员工等方式，缓解零售企业用工短缺困难，着力稳定相关行业工作岗位。”这是“共享员工”模式首次作为解决劳动力短缺的问题被提出并倡议推广，该通知着重强调了将“共享员工”模式用于生活服务行业。2020 年4 月，东莞市上线企业共享员工信息平台，探索企业用工需求服务新模式。

（三）“共享员工”模式具有较大的发展空间

“共享员工”模式从出现之初便备受质疑，否定“共享员工”模式能够持续发展的理由主要有以下两个：“共享员工”模式属于在特殊时期和条件下的产物，随着国内经济的恢复，中小企业停摆与新兴行业劳动力短缺的扭转，这一现象会逐渐消失；“共享员工”模式只是借了“共享”的噱头，其本质就是借调或劳务派遣，属于新瓶装旧酒。

一旦“共享员工”模式的可持续性被否定，其便也没有了通过立法规范的意义，因此，笔者对上述观点作以下回应：对于前一观点，鉴于“共享员工”模式属于新兴的用工方式，目前实践中使用这一模式的单位多为电商零售平台，在我国电商网络迅速发展的大背景下，新零售行业大有全方位颠覆传统行业的趋势，在此时就下定论认为其寿命短暂未免为时过早。不可否认，“共享员工”在灵活用工、促进就业方面具有一定的优越性。一旦经济下行，就业形势严峻，一些中小企业甚至大型企业难以生存之时，往往会导致大规模失业潮的到来。“共享员工”模式可以很好地缓解企业的压力，也使得员工稳定就业得到保障。以东莞为例，截至2020 年5 月29 日，东莞全市已有288 家企业开展了共享员工对接，极大地减轻劳动力富余企业的成本。而对于后一观点，笔者将在下文中将“共享员工”模式与劳务派遣及借调作比较，以期说明“共享员工”模式是一种有自身特点的新的用工方式，不等同于劳务派遣及借调用工。另一方面，在对“共享员工”模式下共享单位、使用单位及员工的三方关系进行深入分析后，寻求适用于“共享员工”模式的法律规范及讨论相关劳动法规则的完善，以期“共享员工”模式更好地得到适用。

二、“共享员工”模式不等同于劳务派遣或借调用工

“共享员工”模式不等同于劳务派遣或借调用工，其有许多全新的特点。随机将“共享员工”模式简单地适用劳务派遣及借调用工，可能会造成严重的“水土不服”。究其本质，目前的法律规范已经不能很好地解决“共享员工”模式这一用工形式的特点。通过比较“共享员工”模式、劳务派遣及借调用工的特征，能够使我们更清晰地认识到立法规范“共享员工”模式的必要性。

（一）“共享员工”模式与劳务派遣的区别

首先，劳务派遣的特殊性表现在其具有专门资质的派遣机构，并且分离了雇佣关系与劳动使用关系。在劳动派遣中，派遣机构与劳动者之间的关系为雇佣关系，派遣机构作为用工单位与用人单位签订劳务派遣合同，两者之间属民事合同关系。在派遣关系中，派遣单位的义务主要为向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等。实际用工单位则按其与派遣单位签订的劳务派遣协议履行相关义务，主要包括劳动者的岗位安排、劳动安全教育、保护以及劳动培训等，此外，实际用工单位还需向派遣单位支付派遣费。被派遣人员与派遣单位建立劳动关系，但在派遣期间向被派遣单位提供劳动，服从其管理。派遣单位以劳务派遣为营业活动，通过劳务派遣营利，所获得的派遣费一般大于员工报酬成本。对此，《劳动合同法》等法律法规明确规定了劳务派遣中各方的权利义务。根据《劳动合同法》的规定，从事劳务派遣营利活动的，派遣公司需取得相应资质。劳动派遣所存在巨大的社会风险使得派遣机构的实力及信誉对派遣的效果和秩序有极其重要的影响，故应对派遣机构的资格作严格管理[1]。劳务派遣本身是一项具有公共服务性质的商业服务活动，非常有必要限定其主体资格。“共享员工”模式也具有一定的公共服务性质，但没有必要对其主体作出限制。理由主要有：“共享员工”模式本身只是短期的，而非长期，其对劳动力市场正常秩序的冲击较小；“共享员工”模式下员工的共享涉及劳动合同的大幅度改动，劳动者具有较大的选择余地等。

其次，劳务派遣得以迅速发展的主要原因在于其满足了规避劳动法、降低企业用工成本及企业便利管理的需要[2]。甚至可以说，用工单位不是根据生产规律选择用工方式，而是根据法律底线设计用工方式[3]。劳务派遣中，在风险的承担上，作为用工单位的派遣单位较之用人单位具有很大的优势。一方面，派遣期限结束后，被派遣劳动者即返回劳务派遣机构，用工单位不需向被派遣劳动者支付经济补偿金。另一方面，这也降低了用工单位的雇佣风险，对于不合格的被派遣劳动者，用工单位可以将其退回派遣单位[4]。此外，劳务派遣单位与被派遣劳动者和用工单位分别签订劳动合同、劳务派遣协议，协调实现三角互动关系的平衡。从以上的劳务派遣模式来看，派遣活动作为营业活动具有合理性，因其提供了具有附加值的服务。不同于劳务派遣，“共享员工”模式下，共享公司本身并没有从事劳务派遣活动的资格。一旦共享公司向使用公司额外收取费用，可能会形成非法劳务派遣。驱使共享公司进行“共享员工”活动的动力主要在于通过将暂时不需要的劳动力资源分配到其他单位，从而降低共享公司自身的用人成本。在“共享员工”模式下，共享公司作为用人单位支付工资的方式有两种，一种是根据三方的约定，劳动者从共享公司和使用公司中分别获得工资，另一种是由使用公司将工资结算给共享公司，由共享公司根据变更后的劳动合同向劳动者统一结算工资。在此种模式下，共享公司自身不需要向劳动者支付工资或者只需支付较低的工资。东莞推行的“共享员工”模式即采用了后者，共享员工在签订共享员工协议后，其劳动关系仍在共享单位，其在使用单位工作从事全日制工作，并约定一定的劳动时间（一般不超过半年）或工作量，五险一金由使用单位于每月月底打至共享单位的账户中，由共享单位缴纳。共享员工在使用单位与其他员工同岗同酬。须注意，无论是哪种工资支付模式，共享公司本身均不能从中获得利益。因此，“共享员工”模式可以为共享公司节约用人成本，但其本身并不属于营业行为。

通过上述比较可以发现，劳务派遣与“共享员工”模式具有本质的区别，尽管有关劳务派遣合同的立法已经较为完善，依然不能在“共享员工”模式下进行法律适用。

（二）“共享模式”模式与借调的区别

借调一般是指某一单位借用另一单位的职工且不改变原有的劳动关系。传统的借调关系一般发生在机关事业单位之间或关联企业之间，职工的工资、保险、福利等责任由原用工单位承担，借入单位只需承担用工管理等责任。我国《劳动法》、《劳工合同法》均没有对借调这一用工模式作出详细的规定，这导致借调本身面临着一个问题：“借调”于法无据[5]。有学者甚至认为，借调行为不合法，属规避劳动合同法的行为[6]。用人单位为了规避劳动合同关系下的法定义务，可能会终止与本单位劳动者的劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或确立形式上的劳动关系，后另行与该单位签订借调合同将劳动者借用。借出单位借出其职工的行为，在劳动关系上表现为劳动合同的变更。劳动者从一个工作单位转移到另一个单位，原工作地点、工作内容均有所改变。而根据劳动法规定，劳动合同一经签订即具有相应的法律效力，未经用人单位与劳动者双方协商，不得单方变更劳动合同。

较之劳务派遣，借调不仅缺少法律规范的调整，还存在许多问题。理论上，借出单位是借调关系中的用人单位，但在借调用工模式的实践中，借出单位与劳动者之间的劳动合同最后往往流于形式，劳动合同关系有其名而无其实。而借入单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。此外，《劳动合同法》对劳动合同的期限做了硬性规定，而借调的形式常被滥用于规避劳动合同续订的次数和劳动者的服务年限，使得用人单位的责任大幅减轻。基于以上原因，为防止借调被滥用，学界认为劳务借调行为一般应符合以下要求：借出单位不应以营业为目的，进行此项用工模式的活动不得营利或赚取劳务报酬差额；被借出员工从事的工作一般限于短期、暂时的工作。

“共享员工”模式中，共享员工与共享单位保留了劳动关系，共享单位与使用单位也建立了员工共享合同关系。“共享员工”与借调，两者均不属于营业活动，并都适用于短期性的劳动力资源调配。从这些角度而言，“共享员工”模式与借调模式有许多相似之处，但在“共享员工”模式的法律适用时可能会面临以下问题：一是借调本身缺少相关法律规范。如前所述，对于员工借调，除《工伤保险条例》第43 条第3 款“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”中简单提及了借调之外，借调关系尚无较为全面的法律法规加以调整。即便将“共享员工”模式完全视作借调关系，也依旧面临无法可依的困境。二是当前借调实践中主体的局限性使其无法涵盖“共享员工”模式。从借调目前的实践情况来看，借调关系主要发生在国家机关、事业单位为解决编制不足问题而从其下属机关或其他单位借用人员和关联企业间人事交流的情形。“共享员工”模式下的主体可以打破这种局限性，员工的流动可以发生在任何两个单位之间，对于共享单位和使用单位而言，起因并不是编制不足或规避劳动合同法关于劳动合同期限的刚性规定，而是解决劳动力资源在不同单位间的流动问题，使得短暂空置的劳动力“物尽其用”。要想让“共享员工”模式在借调的框架下得以适用，就要首先进一步明确并拓展借调的含义。

三、“共享员工”模式下的劳动关系

“共享员工”模式至少涉及三方主体：共享单位、使用单位以及员工。共享方与使用方之间建立何种法律关系以及员工分别与共享方、使用方建立何种法律关系是我们需要首先厘清的问题。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7 条和《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2002 年2 月6 日起施行）第9 条中关于借调关系中三方关系的一般规定可被“共享员工”模式部分采纳。在“共享员工”模式的三方关系中，可以确定的是“共享员工”与共享单位基于先前的劳动合同成立劳动关系，共享单位为用人单位。

那么在“共享员工”期间，“共享员工”与共享单位的劳动合同是变更、中止还是终止呢？首先，应当排除劳动合同的“终止说”，因为在员工被“共享”期间，这种劳动关系并未结束：“共享员工”行为是暂时、非长期的，“共享”行为结束后，员工一般仍会回到原共享单位从事劳动。如果认为“共享员工”与共享单位的劳动合同在共享期间终止，在共享结束后再次订立，这显然违背了“共享员工”模式产生的初衷，增加了企业裁员的经济负担，也不利于劳动者权益的保护。

“中止说”认为，在“共享员工”期间，“共享员工”与共享单位之间劳动合同中止。基于这样的劳动合同中止，“共享员工”可另行与其他使用单位订立新的劳动合同，成立新的劳动关系，新旧劳动关系并存。当前我国劳动法原则上不允许双重劳动关系的成立，双重劳动关系一般仅在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等情形中适用。最高人民法院《劳动争议解释（三）》第8 条认为，企业停薪留职人员可与新的用人单位建立劳动关系，该法条在一定程度上承认了“企业停薪留职人员”成立双重劳动关系的合法性。“停薪留职”在一定程度上表明劳动合同中规定的原用人单位的劳动力已经没有再继续使用，劳动者未实际参与劳动活动，这本质上也是对劳动合同履行的一种“中止”。根据《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的有关规定，“停薪留职”是指国营企业富余的固定职工从事政策上允许的个体经营的人员。关、停的国营企业职工，一时安排有困难、职工本人又要求停薪留职的，经企业主管部门批准，可以停薪留职。这一规定中“停薪留职”仅适用于国企员工，在主体的限制上过于严苛。此外，这种“中止”是不完全的，其中还有许多用人单位工伤保险责任承担等内容未明确。目前，我国尚未建立劳动合同中止制度，这也导致劳动关系中止无法律适用依据。

“变更说”认为，“共享员工”期间，“共享员工”与共享单位的劳动合同发生变更，双方协商改变了劳动服务的内容，由员工为使用单位提供一定的劳动服务。共享单位和使用单位之间签订员工共享协议，构成民事合同关系，双方约定共享期限、劳务报酬、劳动纪律、工伤保险责任承担等内容，明确各方权利义务。员工在共享期间与使用单位不成立劳动关系，也不符合最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）中“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。实践中，使用单位多为互联网平台，员工可自主选择工作时间和工作地点，无专门、固定的办公场所，人身依附性弱。此外，这种“共享”并非长期性的，而是以完成一定工作量或者达到一定的用工时间为目标的。在北京朝阳区审理的一起疫情下新型用工关系纠纷案中，法院认为因公司停摆而与某外卖配送平台签署线上劳务协议的外卖配送员登录该软件平台后可根据自己实际情况选择接单，平台未强制工作任务要求，也未强制在线时间要求，其报酬按单结算，双方并无紧密的人身依附性，故不成立劳动关系。“变更说”下，共享单位始终是用人单位，使用单位始终是用工单位。

四、立法规范“共享员工”模式的路径

立法规范“共享员工”模式时，必须填补前述“共享员工”模式下的法律漏洞。一方面，“共享员工”期间，“共享员工”与共享单位的劳动合同效力需要明确；另一方面，通过完善借调用工的立法并扩大借调内涵，也是“共享员工”模式的法律适用路径之一。

（一）路径一：建立劳动合同中止制度

目前有关劳动合同的中止并无相关立法，《劳动合同法》（草案）与《劳动合同法实施条例》（草案）中都曾对此做过专门规定，但在正式颁布的法律中均删除了相关内容。有学者认为，应当建立劳动合同中止制度，劳动合同履行过程中，因某些特殊情况的发生，当事人可暂时停止合同双方的义务，待中止情形消除后，恢复履行原劳动合同[7]。劳动合同中止的客观要件应为当事人一方或双方发生了因非其主观故意而暂时难以或不能履行劳动合同的客观事件[8]。在这次疫情之下，许多企业面临困难，员工难以复工，实际上已经处于停薪留职的状态。此前，停薪留职仅适用于国企员工主要原因是为了维护国有企业与员工之间的劳动关系。但笔者认为，停薪留职是劳动合同双方当事人的自由选择，应当得到劳动法的支持，停薪留职的范围不应仅限于国企员工。“共享员工”模式的出现就是为了解决这种被迫的“停薪留职”状态。在用人单位因经营困难、员工停薪留职时，用人单位通过共享员工的形式来解决劳动力资源过剩可以作为劳动合同中止的约定情形。在劳动合同中止时，雇员提供劳动的义务和用人单位履行支付薪资的义务作为劳动合同的主要义务被中止，但工龄计算、保险费用缴付、工伤责任承担等等仍需要在劳动合同中止的框架下进一步明确。

（二）路径二：在借调基础上完善法律实现“共享员工”模式的适用

通过前文可知，“共享员工”模式完全不能适用劳务派遣制度，而更倾向于是一种借调用工。尽管借调存在法律空白的问题，但其已有许多实践经验。“共享员工”模式若能在这些实践经验的基础上获得发展，不仅能解决其法律适用问题，而且更容易使其被广泛接受。因此，在立法设计上，也可在现有的借调用工实践和立法基础上，规定完善的借调用工制度，并且作为对传统借调制度的发展，立法规定的借调用工概念应涵盖“共享员工”模式。

当前借调本身的立法不足已经引起学界的注意，学者对借调的立法建议包括：确定借调的定义及期限；强调其非营利性特点；禁止用人单位“恶意借调”；通过补充立法的形式参照《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定规范借调行为；明确劳动者在借调关系中的权益等[9]。《劳动合同法》及相关实施条例草案中有关于劳务派遣岗位应符合“临时性、辅助性、替代性”的规定未在最终的立法中保留[10]，这导致立法规制不严格，造成劳务派遣“非正常繁荣”[11]。如此法律漏洞不应当再次出现在“共享员工”模式的适用中。此外，吸取当前有关借调用工规定的不足，立法保障劳动者在三方关系中的平等地位也具有重要意义。

现有的关于借调的规定具有很大的局限性，借调前用人单位应当“与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意”，在这一过程，劳动者实际上并没有参与协商。在“共享员工”的模式下，平等协商应当被着重强调。不同与劳务派遣，劳动者在与用人单位签订劳动合同之时就了解工作岗位的劳务派遣性质。借调和“共享”的情形都是在劳动者与用人单位签订劳动合同后，在某种特定情形下双方协商变更劳动合同，这放大了劳动者处于劣势的地位，因此立法确保劳动合同变更时劳动者的权益。在共享协议签订之时，共享员工与共享单位之间劳动关系中的核心内容，如工作内容、工作地点、薪资福利、工时休息休假、社会保险等变化，以及双方各自的权利与义务等，均需要双方通过补充协议等方式一一明确。对于共享单位和使用单位而言，也需要明确工资支付方式、工伤赔偿责任等等。此外，“借调”一词具有较重的行政色彩，将其改为“借用”更为合适。