香港环保署刑事检控制度的评介及其启示

2020-12-21邓嘉詠

华北电力大学学报（社会科学版） 2020年3期

邓嘉詠

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

“讨论一项制度，固然应重视其‘时代性’，同时又该重视其‘地域性’”，没有一项制度是放之四海而皆准，行之百世而无弊的。[1]我国实行“一国两制”，香港回归以后依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。香港的经济水平、法律体系、制度构建等诸多方面都与我国内地存在差异，但香港作为中国排名靠前的全球最宜居城市之一，①在ArchDaily 2019年全球最宜居城市排行榜中香港排名第71位，在2018年排名第35位，是中国排名最前的城市。其环境保护制度有其特色与优点。在香港环境保护领域中，有关环境执法的定义甚广，“包含着各种不同职务，其中包括处理发牌、到现场检查、取样和监察水、噪音和空气排放以查核营运商是否遵从法例、发出消减污染通知书、检控违例污染者，以及在发生紧急事故时采取应变行动等。”[2]刑事检控是环境保护的重要途径。环境保护署是香港重要的环境管理机构，在生态文明体制改革背景下，我国正着力进行环境执法与环境司法的制度创新。通过研究香港环境的执法制度，或者能为我国环境执法的制度革新提供借鉴。

一、香港环保署刑事检控的制度评介

从宏观层面看，香港环境立法可以分为三个阶段：19世纪40年代到20世纪30年代为第一阶段，20世纪30年代后期到20世纪70代前期为第二阶段；20世纪70年代后期到现在为第三阶段。在香港环境保护立法的前两个阶段，香港政府对环境保护是缺乏热情的。①香港在二十世纪七十年代以前采纳的完全是英国环境管理的策略。有人曾如此评论英国的环境管理情况：英国的环境管理是灵活的、非正式的，它没有成文的规则，极少使用检控，有着灵活的执行策略，相当大的行政裁量以及分散的执行方式。同时，在管理的过程中，监管者与被监管者有着密切的联系，监管者的非行业监管权力受到限制。第一阶段的立法基本上采取放任主义，更多地关注经济收益；第二阶段立法尽管有所增加，但执法部门却缺乏相应的权力，很多环境保护政策无法落实到位；第三阶段的立法则被认为对环境保护起到实质性作用，[3]在这一阶段，香港建立了具有深远影响的法律框架，同时，其制定了综合性的制度以保障法律实施，[4]也是在这一阶段，环境保护署成立（1986年）。环境保护署成立后，环境领域才有了真正的刑事检控。②环境保护署的职能较以前的环境保护机构全面，其可以制定相关的环境保护政策、执行环保法例、监察环境质素、为城市规划及新政策对环境的影响提供意见、处理环境污染的投诉及事件等等。在环境保护署之前的环保机构缺乏执行环境污染法例的权力。

（一）环保署刑事检控人员配备：独立性的凸显

环保署的检控权力来源于律政司司长的转授。③《裁判官条例》第12条“罪行的检控归律政司司长所管”规定：“现授以律政司司长对裁判官可审理的一切罪行进行检控的职责及酌情决定权：但(a)警队的任何成员及获律政司司长不时藉一般或特别指示授权的其他公职人员，均可就任何罪行向裁判官或根据第8(1)条获授权的裁判法院人员提出告发，而任何此等告发须当作代表律政司司长提出；(b) 在此情况下，律政司司长须被当作为法律程序中的一方，而该警队成员或其他公职人员则不得被当作为法律程序中的一方。”第13条“律政司司长委任公职主控官”规定：“律政司司长可委任任何公职人员或任何类别的公职人员为公职主控官，以一般性地代表他在裁判官席前进行任何检控，或进行任何特定类别的检控，或就任何特定案件进行检控。以此方式被委任的公职主控官，可无须任何书面授权而就其所负责正在研讯、审理或覆核中的案件在裁判官席前出庭及进行申辩。”环保署人员可以据此发出传票、担任检控人员及以一般地代表律政司司长在裁判官席前就环境保护条例的罪行进行任何检控。在环保署检控发展初期，环保署并没有设立专门的检控组，环保署的调查组与检控组共处同一办公处。由于律政司一贯强调调查人员与检控人员应具有明确的职能，独立行事，而环保署的调查人员与检控人员同处一室办公容易造成利益冲突，于是为了促进顺利执法，2001年环保署成立了中央检控组，单独负责检控事项。调查与检控二者独立，能够确保检控人员独立、客观地分析执法机关拟备的案情，评估执法机关搜集所得的证据，决定应否提出检控。由此，环保署检控人员的独立地位得以确立。

成立专门检控组之前，环保署依据相关法律对环境罪行进行检控，由环保主任或环保督察担任检控人，[5]环保署并没有专门负责刑事检控的人员。中央检控组的成立使得环保署的刑事检控更具专业性，检控人员更加专业化。中央检控组成立伊始，其“由一位拥有特许建筑测量师和认可人士资格的大律师主管，另由6位环保署现职人员担任非专业检控人”，[6]发展至今，中央检控组人数增加为8人，其中6人属环境保护主任职系，2人属环境保护督察职系。中央检控组由一名高级环境保护主任出任主管，并由一名属非公务员合约雇员的资深大律师担任顾问。环保署刑事检控的专业化除了体现在中央检控组的组成人员具备刑事检控与环境保护的各种专业知识，还体现在中央检控组会为前线执法人员提供培训，指导他们如何举述证据和做好案件审讯前的准备工作。

2003年，环保署制订了内部规则《环保署检控政策》用以指导检控工作人员的检控工作。这极大地提高检控工作的独立性与专业性，保障了检控工作的有序进行。

（二）刑事检控决定的作出与复核：公益性的考量

香港在刑事政策上奉行的是起诉便宜主义，其体现在刑事检控人员具有较广泛的自由裁量权、刑事检控人员要更多地考虑公共资源的利用以及刑事检控政策具有较大的灵活性（如刑事检控的豁免）。[7]环保署在进行刑事检控时也要考虑诸多的因素，保证刑事检控的合理有效运行。

相对于其他环境保护措施，刑事检控具有较强大的威慑力并能给人予较强的正义感，但相应的，进行刑事检控所付出的成本也必然较高。刑事检控决定的作出需要考虑两个要件：一是证据充分要件，也即证据必须充分以支持提出或继续进行法律程序；二是符合公共利益要件，即在证据充分的基础上，提出检控必须符合公众利益。这与律政司的《检控守则》所规定的是一致的。

第一，证据充分要件。环保署检控组作出检控决定必须建立于环保署工作人员调查所获得的证据基础上，只有当所获得的证据具有达至定罪的合理机会时，检控人员才会提出检控。提出检控，意味着检控方与被告方都需要付出极大的人力物力财力去应对诉讼。一方面，检控人员提起检控需要花费公款、分配人力物力去进行各种程序，如果所获证据未有达至定罪的合理机会而提起检控，则不符合社会公正原则，更虚耗国家公共资源。另一方面，检控会让涉案人员在人身自由或财产方面受到一定的冲击。①律政司司长曾就检控政策发表看法：“我们绝不可轻率地提出检控，因为一旦提出检控，涉案人士便会受到严重的影响。我曾遇过一些案件，法庭最终判被控人无须答辩，但即使如此，在应付检控期间，他们的工作和家庭生活都遭受彻底的破坏。”美国环境保护局（Environmental Protection Agency）在进行刑事执行时要遵守的规则是—刑事犯罪必须建立于“合理怀疑之外”（beyond a reasonable doubt）。[8]“合理怀疑”是英美法系的“刑事司法系统的根本基础”[9]，对被告进行定罪必须建立于国家能够证明刑事犯罪的每一个要素都超出合理怀疑的基础上。香港环保署刑事检控在英美法系制度背景下建立，检控决定的作出要求证据充分，即必须排除“合理怀疑”，达至能够证明行为人犯罪之程度。

第二，符合公众利益要件。符合公众利益，不仅要考虑经济方面因素，还要对社会公正、社会效率等方面进行考虑。在充分的证据基础上，检控是否符合公众利益，可依据《环保署检控政策》以下规定进行判断：可能判处的刑罚、被告人年老及体弱、边缘被告人、悔意、减刑、可供采用的民事补救措施、检控造成的反效果、受害者态度、疑犯给予当局的协助、被告因错误认识而导致罪行发生。除以上判断因素外，提起检控是否符合公众利益还可就个案情况进行具体衡量。香港《刑事诉讼程序条例》第15条规定了律政司司长有不提出检控的权利，“律政司司长在任何案件中如认为为了社会公正而不需要其参与，则并非一定需要检控任何被控人。”环保署检控人员的检控权力源于律政司司长的授权，其检控与否也同样受到《刑事诉讼程序条例》的约束。

一般而言，较为简单和涉及技术事宜的案件，由环保署中央检控组的非专业检控人员处理。若被告不认罪，且案件涉及问题复杂，特别是关乎法律论点，则由中央检控组向律政司提出要求。律政司认为要求合理时会接受有关案件。通常情况下，律政司会外聘律师进行检控工作，中央检控组人员向该受聘律师提供协助。

香港的刑事检控制度以起诉裁量主义作为公诉立场，有人把这种裁量权称之为刑事检控中检控酌处权。①刑事检控酌处权是指由律政司独立斟酌行使的是否对犯罪嫌疑人进行检控或在现实情况如证据等发生变化后提起检控将不符合公共利益的情形下是否中止检控的决定权。环保署或者律政司在对违反环保法例的人作出检控决定之后，并非就不能对此检控决定进行检查。刑事检控决定的作出是建立在充分的证据以及符合公众利益的基础之上的，若此二条件发生变化，则需对检控进行重新的考察。倘若证据发生变化，无法以原罪名进行检控，则环保署检控人员可以在得到中央检控组主管的同意后，改以其他罪行进行检控；若继续检控不符合公众利益，则在得到助理署长同意后可中止检控。环保署检控人员在中止检控或改以其他罪名进行检控前，应该尽可能查明受害者和相关科组主管的意见，这些意见将协助中央检控组主管更好地作出决定。检控的中止或不检控的决定一般不会受到法院的管限，但当不检控的决定被认为“是一项不合法的起诉政策的结果”或“忽略了既定的政策”或“违反常情”时，则会受到司法审查。[10]

（三）刑事检控的替代措施：灵活性的实现

“‘把一切都当作犯罪’的倾向预示着几个风险:一是法院可能会被此类索赔案件淹没，因此对法官施加不必要的时间限制，致使他们无法充分处理案件；二是证据规则和正当程序的要求所施加的限制可能要求撤销具体的指控，尽管当事各方之间的争端显然仍在继续发酵，尚未解决；三是法院可能认为当事人有罪，但缺乏资源来提供适当的补救办法，从而使其判决毫无意义，并使当事人怀疑我们的司法机构不能有效地履行其保障正义的职能。”[11]英美法系国家也意识到“过度的检控会导致过度威慑，并且会使得刑事制裁失去其所具有的‘道德污点’威慑功能，而宽松的刑事制裁会破坏其威慑目的，使环境法失去效用”。[12]因此，英美法系国家也在刑事检控之外寻找纠纷的解决途径，如美国于1973年时发起了一个名为“仲裁—刑事司法程序的一种替代手段”（Arbitration as an Alternative to the Criminal Judicial Process）计划，该计划用于处理轻罪性质的私人刑事控诉。②该计划获得了州司法会议的批准，并自1973年9月以来一直在纽约州罗切斯特市运行。

在环境管理领域，英美法系国家并不仅仅使用刑事检控遏制污染与破坏环境行为。美国的很多成文法中包括处理污染行为的刑事执行（Criminal Enforcement）与民事执行（Civil Enforcement），执行的行为种类有民事行政行为（Civil Administrative Actions）、民事司法行为（Civil Judicial Actions）、刑事行为（Criminal Actions）。[13]其中，民事行政行为是环境保护局或州在自己的权力范围内采取的非司法执行行动，这些行动不涉及司法法庭程序。③环境保护局或州机构可采取下列行政行为：（1）发布违规通知或超级基金通知函（a Superfund notice letter）；（2）发布指示个人、企业或其他实体采取行动使其行为合规或清理现场的命令(附有处罚或无处罚)。在英国，环境保护分为三级管理，责任主体分别是环境食品农业部（Department for Environment, Food and Rural Affairs）、环境署（Environment Agecny）④环境署是非政府部门公共行政机构。非政府部门公共机构是英国内阁、财政部、苏格兰政府和北爱尔兰行政院采用的一种半官方机构分类方式。非政府部门公共机构不是政府部门的组成部分，但行使政府部门的职权。和地方政府。三者各司其职，环境食品农业部负责制定与环境保护有关的政策法规，环保署负责执行环境食品农业部制定的各项法规政策，地方政府对本辖区的环境保护工作进行管理。[14]英国环境署对违法行为的应对数据显示，“超过70%的违法通过劝告的方式来纠正，不足20%的违法通过执法通知的方式来处理，而不到7%的违法要通过法律诉讼来解决。”[15]英国有学者也提倡通过引入经济处罚及创新的违法应对手段⑤比如对轻微的违法案件处以固定额度的罚款处罚；守法、恢复以及停止通知。作为刑事指控的替代方式，使得不太严重的违法行为非犯罪化，以此增加执法的灵活性，提高处罚体系的整体影响力。[15]

香港在环境管理中采用定额罚款告票的形式以减少刑事检控的进行。定额罚款告票（fixed penalty notice），是二十世纪五十年代英国引入的一种用于处理轻微违反法例的停车行为的处罚方式。该方式最初由警察和交通督导员行使，现在已经扩展到其他公共官员和管理机构适用于该管理领域的轻微违法行为。设立定额罚款是为了让警务人员或其他特定公职人员，可以即场处理较轻微的反社会行为，以减少文书工作和开支。一些新型的告知书还被适用于扰乱秩序、环境犯罪、玩忽职守和制造噪音等行为。[16]“定额罚款告票并非罚款或刑事定罪。获发定额罚款通知书的人士可以选择不缴付罚款，并向法庭提出异议。如果获发定额罚款通知书的人士，在指定限期内没有缴付罚款，亦没有向法庭提出异议，法庭可强制执行该定额罚款及任何根据相关条例附加的罚款，如同强制执行由法庭所处之罚款一样。然而，这亦不会使之成为一项刑事定罪。”[17]

在香港，定额罚款已经被广泛运用于惩罚乱扔垃圾或违例停车的行为上。香港部分的环保法律将定额罚款进行了明确，①《产品环保责任条例》规定违反塑胶购物袋环保征费计划以下规定，环保署署长可以向有关人发出定额罚款通知书，有关人可通过缴纳罚款解除因该罪行而须负的法律责任：1.因违反第18A(2)(a)条卖方在出售货品时，直接或间接向顾客提供塑胶购物袋，或直接或间接向顾客提供经预先包装的每份为数10个或以上的塑胶购物袋而没有向顾客收取《条例》附表3订明的款额；2.向顾客提供回赠或折扣，而该回赠或折扣具有直接抵销根据第18A(2)(a)条收取的款额或其任何部分的效果。这使得环境执法更具有灵活性。在环境保护领域，定额罚款是指环保署长如有理由相信某人正犯或已犯法例规定的特定环境罪行，即可给予该人一份采用订明格式的通知书，让该人有机会藉在该通知书所指明的任何地方缴付定额罚款，解除就该罪行而被定罪所须负的任何法律责任。定额罚款让环境执法变得灵活，避免环境执法人员为了保护某一环境利益而固执执法，忽视公众更大的利益。

二、香港环保署刑事检控制度对我国内地环境执法的启示

香港的法律体系、执法制度都与我国不同，我们似乎无法在我国的环境执法中找到相关的制度与环保署刑事检控进行对应。但环保署刑事检控中所涉及的调查人员独立性、其在检控决定作出或复核时所作的考虑以及刑事检控发展过程中所产生的替代措施的运用仍然能给我们一些启示。

（一）环境执法机构的独立性问题

我国内地环境保护管理体制实行的是“二元多级”管理体制，在中央一级，国务院环保行政主管部门对全国环境保护工作实行统一的监督管理，此外，国家海洋行政主管部门、渔政渔港监督等部门也对环境污染防治实施监督管理；在地方一级，县级以上地方人民政府环保护行政主管部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理，与此同时，县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业等部门也对资源的保护实施监督管理。一方面，在地方一级，环境部门的运行经费来源于政府，“环境执法的主要压力来自于地方政府的行政指令或个别领导的干预。当环境保护执法影响当地企业或经济发展时，当地政府将可能对违法行为或污染行为进行适度容忍”；[18]另一方面，从环境执法整体看，“环境执法活动中经济利益和环境利益，环保部门利益与其他政府部门利益，区域之间利益，上下级政府之间的利益存在冲突”。[19]经费的不独立、利益的冲突导致环境执法部门的独立性被削弱，执法受阻。

环保署中央检控组的建立使得检控工作具有独立性。检控人员与调查人员独立办公，检控人员的工作建立于调查组收集的证据之上，但不受调查人员的任何其他影响。我国环境执法机构、执法人员应保持相对的独立性，保障执法的顺利进行。保持环境执法机构、执法人员的相对独立性可以从以下两方面进行：一是改变现行的环境保护管理体制，省级以下环境执法部门实行垂直领导，保证执法部门不受地方政府的干预；二是地方环境执法部门在人事和财政上要独立于同级政府。只有保证环境执法部门、执法人员的独立性，才能实现环境执法的有序进行。

（二）环境执法涉及的公共利益问题

由于现代社会是一个“风险社会”，而现阶段我国处于大力推进生态文明建设的发展时期，预防性或事后的环境保护措施占据着重要的地位，保护环境与个人利益之间所存在的张力因此显得尤为突出。不管是预防性的或是事后的公开警告、罚款、责令停产停业、吊销营业执照等行政措施都会对个人、企业产生极大的负面影响，在某些情况下，公共利益也难免因此受损。我国改革发展的前期以牺牲环境为代价谋求经济的发展，现在则在强势扭转以前所形成的发展思维，以致于某些地方政府对哪些环境事项需要规制以及以何种方式进行规制欠缺周密的考量。①近年来多地政府在没有完善对农民的补助机制以及对秸秆综合利用途径的情况下，便采取强硬措施进行积极的全面的秸秆禁烧，这不仅没有实现环境保护的目的，还造成了农民对禁烧秸秆的激烈反应。如2015年，江苏省盐城市、浙江省嘉兴市、湖北省荆门市通过立法推行秸秆禁烧，但其环境治理投入与环境质量改善却不成正比。现阶段秸秆管控以“全面禁烧”为主要考量依据有违比例原则。政府片面着眼于环境利益而忽略其他考虑因素，规制过度或规制不足便因此而生。规制过度或规制不足二者均不利于社会的发展。现阶段，我国对环境保护呈现出前所未有的高度重视，如何在保护环境与个人利益、公共利益之间寻求平衡是我国内地目前面临的难题。

香港环保署作出刑事检控之决定时除了需要有充足的证据，还需要充分考虑公众利益。在情况有所改变时，刑事检控决定之复核也需要考虑公众利益。同时，在某些环境执法领域，定额处罚的引入替代了刑事检控的提起，从而减少了为提起检控而大量消耗公共资源的可能性，这也体现了香港执法对公共利益的考虑。环保署进行刑事检控时对公众利益的考虑体现了刑事检控中的检控酌处权，其实质上是对环境保护手段与环境保护目的二者是否成比例的考量。在我国环境执法中，与之相对应的概念则是环境行政的比例原则。比例原则在德国行政法学鼻祖奥托·迈耶的著作《德国行政法》一书中被称为行政法的“皇冠原则”。[20]比例原则也是环境国的首要原则。②环境国是在风险社会背景下产生的，是法治国、社会国、行政国发展的另一个阶段，以保护自然的生存基础为目的，核心要素是对生态危机进行风险防范。

为了解决上述的环境执法难题，应当允许在比例原则之下，对环境行政处罚进行适度的创新与运用。2008年5月年国家环境保护部对广东电网公司所作责令停止使用相关工程设施的“缓期执行”是“比例原则于环境行政处罚实践中的运用和创新”。③因所属的500 kV湛江奥里油电厂至港城变电站线路工程配套环保设施未经环保部门验收，主体工程即擅自投入使用；茂名500 kV变电站扩建工程、港城至茂名500 kV双回送电线路新建工程未办理环境影响评估手续即擅自开工，配套设施未依法验收，主体工程即擅自投入使用，广东电网公司于2008年5月被国家环保部处于罚款十万元，责令停止使用相关设施工程。但鉴于涉及公共利益，“责令停止使用”处罚缓期至2008年10月31日执行，在此期间，若广东电网补办相关环境影响评估手续，主动接受监督，上述项目验收合格后，国家环境保护部将解除“责令停止使用”的处罚。换言之，基于法益相称性的考量而在行政处罚的手段与目的之间作出合比例的调整，是符合比例原则的。香港环保署刑事检控对公众利益尤为重视，我国环境执法中比例原则的实现也离不开对公共利益的衡酌。引入公益衡酌以拓宽比例原则自身内涵，是一种重要的理念创新。为了能够基于比例原则而灵活执法，同时避免公共利益衡量的随意性，制定相关的指导规则显得尤为重要。

（三）环境执法手段的创新问题

我国环境执法模式深受传统的行政管理模式影响，多着重于树立政府的权威性，关注自身的权力运用，而忽视公民的主体性。环境执法手段带有浓厚的“命令—服从”的强制色彩，同时也缺乏灵活性。英美法系国家在环境保护过程中舍弃了所有违法行为犯罪化的做法，而寻求程序更简单、具有灵活性的执法手段。香港所采取的定额罚款在某种程度上也是对刑事检控“刚性执法”的弱化。“刚性执法”往往程序复杂、成本高、收益低，同时也会造成行政相对人的抵触心理。在环境执法的过程中，适当“柔性执法”、创新执法手段是完善执法的路径选择。在生态文明体制改革背景下，生态损害赔偿制度的顶层设计框架囊括了生态环境损害赔偿诉讼、生态环境损害磋商等多种保护环境的手段。其中，生态环境损害赔偿磋商便是一种“柔性”的制度探索，其强调了政府与公民之间的对话，意图克服“以政府为中心、以行政权力为本位，行政主体主要运用强制手段对社会事务进行全方位的管制”的传统行政管理模式的“单方性、命令性、强制性和封闭性”。[21]除此之外，应探索更多环境执法方式，如社会服务令的运用。在环境诉讼的判决中，社会服务令是一种新兴的责任承担方式，但在环境执法中，其并未得到运用。