论自媒体洗稿的著作权侵权认定与规制路径

赵 锐，罗旭艳

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

在网络的发展普及和媒体去中心化的时代背景下，自媒体[1]行业开始出现并蓬勃发展。对于自媒体而言，流量和粉丝意味着商业利益，所以如何吸引流量、维持粉丝关注对其至关重要。但由于热门话题有限、自媒体运营者创作能力良莠不齐，因此，如何保证更新速度和吸引流量就成为一大考验。在此背景下，洗稿行为应运而生，洗稿现象存在于自媒体各种形式的内容中，包括新闻评论、网络文学作品和博主推文等，国内外的各种自媒体平台都可见其身影。由于自媒体是一种新的社会现象，衍生了新的商业模式，且因为法律具有滞后性这一固有局限，所以世界各国尚未出现成熟的、可供借鉴的规制方法。洗稿行为充斥着自媒体平台，不仅威胁到自媒体行业的发展，也不利于网络环境的稳定有序，因此，必须对洗稿行为进行详细分析，准确判断其是否构成著作权侵权，并尽可能在现行法律体系内寻找合适的规制途径，以有效保障自媒体行业和网络环境的有序发展。

1 洗稿行为的表现形式与特征

1.1 洗稿行为的常见表现形式

纵观目前市场中的洗稿方式，既有传统的人工洗稿，也有借助于智能软件进行的洗稿。分析发现洗稿行为的常见表现形式主要有以下四种：

第一，同义词、近义词替换，即将网络中关注度高的作品词句予以替换，从而生成一篇看起来“新”的文章。如周冲在洗稿网络文学作品《你只看到张爱玲的悲惨，却不曾看懂她的高级》时，就是采取此种手段，例如原文写到“张爱玲高兴坏了，跑去与母亲分享”周冲则改为“她激动万分，回家去与母分享”[2]。通篇进行如此替换，生成一篇“新”文章。

第二，调整语句，即通过调换词语顺序、变化句式，或者调整段落顺序等方式生成“新”文章。以这种方式洗稿的例子也并不罕见，例如“丈夫是个购物狂。后来才发现，丈夫对买东西这件事，有着极致的热爱，他也不买贵的东西，他认为奢侈品都是骗骗我们这种没大脑的女人的。丈夫购买的任何东西，都是为了这个家。因为这点，我不能对他大打出手，也不能骂得他狗血淋头。”这段话就被另一网络作者洗稿成“我的丈夫是购物狂。然而他热衷购买的又绝不是什么高档货，每件东西的单价不会超过200块。他买的大部分东西都是为了这个家，你的良心让你不能因此请他吃两个耳光”[3]。如此这般删减调换，改头换面，也能快速生成一篇“新”文章。

第三，套用原文的主题、结构、观点、情节，即将原文的主要内容留下重新填充事例，或者将原文内容重新排列组合，生成“新”文章。例如周冲在洗稿六神磊磊(1)六神磊磊，本名王晓磊，毕业于北京广播学院，曾任新华社重庆分社资深时政记者。2014年开设微信公众号，以独特视角和幽默风格，解读金庸小说中的有趣细节，借武侠人物评说时事热点、社会现象，创立自媒体江湖“一人一派”，成为有影响力的原创自媒体。于2018年1月25日发文《今儿就从头彻底扒一下周冲，看是什么成色 》，文中举出多个周冲洗稿的实例。的文章《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》时就是以此方式，两个作品虽词句少有相同之处，但从标题到正文、从形式到内容都极为相似，以至于读者难以清楚区分。此种洗稿方式较前两种方式更为高级，也更为难以认定是否构成著作权侵权，而实践中却以此种洗稿方式最为常见。

第四，借用观点，即将他人作品的观点重新表述，偶尔加入自己的见解，进行一定程度的创作。这种方式可以理解为一种创作形式，其作品具有独创性，且古往今来这种创作形式也并不少见，因此，这种形式通常是不会构成著作权侵权的。[4]

1.2 洗稿行为的特征

上述几种洗稿方式外在表现虽有不同，但其本质特征都较为明显：

第一，洗稿速度快、难度低。洗稿多是在原文基础上进行修改或将多篇文章嫁接糅合生成一篇“新”文章。所以与原创行为相比，工作量小、修改速度快、难度低，节省时间和精力[5]；

第二，洗稿可以更好地迎合市场、吸引流量。信息的流向是自上而下的，因此，洗稿者将目光锁定在信息上游，将其中质量高、流量多的作品进行洗稿，待信息流向大众，其洗稿所生成的作品恰逢其时，自然能吸引更多流量、粉丝以及产生更多的经济利益；

第三，降低创作成本和风险。自媒体中创作行为是一种市场行为而非学术研究行为，因此，成本低、风险小、收益大是最理想的状态，而洗稿行为恰好符合这些要求，其洗稿的对象往往是经历过市场检验，其品质经得起考验的，如此洗稿者就将自己的创作成本和风险降到最低。

2 洗稿行为的著作权侵权认定

在分析清楚洗稿方式与特征的基础上，需进一步分析其行为是否构成著作权侵权。在实践中，接触和实质性相似是认定著作权侵权的主要标准。[6]因此，对于洗稿行为也应从这两方面进行认定。

2.1 接触的认定

著作权法中的接触是指存在证据证明行为人已经实际接触了该享有著作权的作品或者该作品已经发表，任何公民均可接触则推定为行为实际接触。自媒体之所以发展迅速就是因为其受众非常广泛且传播速度快，发布在自媒体上的作品可以认为任何人都有接触的可能性，所以只要能确定原作品发布较早就可以认定洗稿者能够接触原作品，这一点并不难认定。

2.2 实质性相似的认定

实践中实质性相似的认定一般通过“抽象测试法”和“整体概念和感受检验法”来进行认定。[7]

2.2.1 运用“抽象测试法”认定

“抽象测试法”诞生于 Hand 法官审理Nichols V. Universal Pictures Corporation 一案时所作判决，是指将处于较高层次的抽象而普适性的思想、公理等划归为版权法不予保护的“思想”范畴，而将特定的情节、人物关系及桥段设计等划归为版权法保护“表达”范畴。

实践中该方法多用于影视作品的侵权认定，其具体操作是将作品内容划分为不同层次，由思想至表达，从抽象到具体，逐层剥离开来，当两部影视剧的内容在临界点以下达到实质性相似时就会构成著作权侵权。以此类推，网络作品也可自上而下层次性地剥离为思想观点、题材立意、整体结构、各部分结构与材料、具体的言词语句等几个层次。[8]对于网络作品而言，需要重点论证的是其临界点应置于何处。

在上述划分中，思想题材是最抽象的，由于主题思想、观点立意过于抽象和空泛，而且根据相关规定，就同一题材进行创作不构成侵权。(2)根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”因此，临界点置于此处并不合理;第二层是文章的整体结构，自媒体所刊发作品多为微型小说和散文，都属文学创作，其欣赏方式和审美感知与学术论文等其他文体不尽相同，其结构的安排往往能辅助故事的叙述，在文学创作中对于相同的题目若采用不同的结构，所创作作品往往会产生不同的效果。[9]“结构往往是作品独特性、独创性的影响因子、甚至是决定性要素。”[10]因此，笔者认为，在文学创作中作品结构应属表达范畴，作品的结构应该被著作权法保护。所以笔者认为网络作品的临界点应置于观点与结构之间，若两作品之间结构及之下内容构成实质性相似则会构成著作权侵权;第三层是作品各部分的结构与材料，网络作品多为微型小说或散文，都属文学创作，其中人物、情节、环境及其之间的排列组合都是为完成创作所特意设计的[11];材料事例的引用和切入角度也都为最终的审美感知服务，因此，作品各部分的结构和材料当属表达，处于临界点之下;第四层是文章的言词语句，此乃作者表达观点、体现情感最直接的工具，是作品最基础的元素，亦属表达，置于临界点之下。因此，通过分析可知网络作品的临界点应置于第一层题材观点与第二层作品结构之间。

将上述分析与上文所述洗稿方式相结合判断，其中第一种方式同义词、近义词替换与第二种方式调换语句，这两类洗稿者往往并不区分独创性与非独创性，而是笼统修改生成“新”文章，这无疑会在临界点之下构成实质性相似，因此，这两种方式的洗稿构成著作权侵权通常并无争议。第四种方式是将他人观点重新表述，这种方式能将相似之处控制在临界点之上，所借鉴的内容并不属于著作权法所保护的表达，因此，这种洗稿方式不构成著作权侵权也是明确的。[12]

第三种洗稿方式生成的作品在实践中认定题侵权最为困难，也最具争议，但市场中却以此种方式的洗稿最为常见，洗稿者也正是利用这一争议点，将此作为法外空间。所以准确认定此种类型的洗稿尤为重要，这也正是本文论述的重点所在。此种洗稿方式生成的文章可以进一步分为两类,其一是套用原文的主题观点，而另寻内容进行填充，这种方式也能将相似之处控制在临界点之上，不会构成著作权侵权;其二是将原文的题材观点和整体结构照单全收，更有甚者将所引用的事例材料也照搬，这种洗稿作品则需要仔细分析认定。正如上文所述，作品抽象思想与具体表达的临界点在作品观点与作品结构之间，因此，笔者认为：此种洗稿的方式会在临界点之下构成实质性相似，构成著作权侵权。如前文所述，六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》和周冲的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》虽然词句表达上相同之处较少，但两作品的整体结构、行文脉络、故事情节、人物特征等都极为相似，所以笔者认为这完全属于在临界点之下构成实质性相似，其行为构成著作权侵权。

2.2.2 运用“整体概念和感受检验法”补充认定

“整体概念和感受检验法”最先是由美国的第九巡回法院Hamley法官在审理1970年的Roth Greeting Card案中提出的，具体是指根据一个普通理性人的感受，从整体上看United公司的贺卡与Roth公司的贺卡有同一性。此后在美国法院在审理Boisson案是表述：“一般情况下，如果‘不是要求普通观察者仔细区别两部作品之间的差异，那么他就会很容易忽略该差异的话，并且对两部作品做出一样的美学感受’，此时两部作品就具有实质性相似。”

此检验法是指受众在不被要求辨认两作品之间差异时，受众会忽略其两者之间的差异并产生相同的美学感受，其判断标准类似于商标法中的易于混淆。[11]在琼瑶诉于正案中，琼瑶提供的相关的网络调查结果说明观众对于《梅花烙》和《宫锁连城》两部作品在观赏上有较为相似的感受，而法院在判决时也参考了这一因素。(3)详见 《北京市高级人民法院判决书》(2015)高民(知)终字第1039号。由此可见“整体概念和感受法”在认定文学作品的实质性相似中是具有可操作性的。运用此法观察对比六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》和周冲的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》，不难发现这两个作品从题目到内容、从写作形式到内在含义、从写作风格到情节人物都很相似，以致不少读者以为两者是同一作品。由此也可认定周冲的洗稿行为构成著作权侵权。

综上所述，在认定洗稿行为是否构成著作权侵权时，综合运用“抽象测试法”和“整体概念和感受检验法”，可以很明确地区分原作品与洗稿方式生成的“新”作品，若少数作品能把握抽象与具体的临界点、具有区别于原作品的独创性，则应认为是再创作，应肯定其创作价值，由其享有新作品的著作权;但若能通过上述方法认定是对原作品改头换面，实际在临界点之下构成实质性相似，则认定符合著作权侵权的构成要件，则应承担著作权侵权的法律责任。

3 规制洗稿行为的路径

3.1 清楚界定表达范畴

从此前热议的琼瑶诉于正一案来看，该案判决中指出“被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似”而“文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反应出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。”(4)同注③。该判决充分说明著作权法所保护的表达绝非肤浅的言语表达，而是为作品最终呈现结果所服务的综合性的表达。因此，当务之急是将这种正确的解读广而告之，令大众真正理解著作权法内涵，从而使洗稿者无所遁形。

3.2 厘清著作权侵权和不正当竞争的关系

从本质上来讲著作权侵权行为是属于不正当竞争的，但两者的区别也不容忽视。当前，自媒体所衍生的商业模式是通过吸引流量和粉丝盈利，而好的作品是吸引流量的关键。但洗稿者却只需付出少量的时间和精力就可将他人的作品据为己有，并以此牟利，这种行为无疑构成了不正当竞争，因此，利用反不正当竞争法来规制洗稿行为也无可厚非。然而笔者认为，法律存在的最大价值在于被遵守与运用，如果著作权侵权行为都通过反不正当竞争来调整，则著作权法的价值将会大打折扣。另外目前理论界也有防止反不正当竞争扩张的观点提出，这一观点就是针对司法人员将反不正当竞争作为万精油的现象提出的，这也间接要求厘清两者之间的关系。因此，笔者认为洗稿行为应先在著作权法的体系内寻求解决，况且只要正确解读著作权法，清楚界定表达的范畴，运用著作权法来调整洗稿行为并不困难。

3.3 引入专业第三方机构认定著作权侵权

上文提及实践中著作权侵权和反不正当竞争应当各司其职，而实现这一目标的前提是清楚认定洗稿行为是否构成著作权侵权，这一环节必须准确。笔者认为此环节可以通过引入专业第三方机构来完成认定，而法官则以其认定结果作为审理案件的事实依据即可。[13]由专业第三方机构完成是否构成著作权侵权的事实认定，由法官完成法律适用，既可保证审判结果的公正性和专业性，也能减轻法官审判的压力，提高审判效率，符合国家司法改革的要求。

3.4 加强对自媒体平台监管，坚持适用避风港原则

当前，自媒体的发展势不可挡，面对此现状：首先，必须加强对自媒体平台的监管，完善自媒体平台的注册登记的审核，从源头上控制自媒体泛滥[14];其次，引导自媒体运营者多在知识层面生产新的信息，而非在已存在的信息上做文章，如此才能真正发挥自媒体的作用，实现其存在和发展的价值;最后也是最为重要的，必须坚持避风港原则，即网络服务平台在接到原作者举报后，若及时采取相应处理措施，就可以免于承担法律责任。该原则本就是为平衡网络服务商的利益和著作权的保护而产生，其在自媒体运营中也应广泛适用，以维护该产业的长远发展。

4 结 语

2018年7月，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部四部门联合开展的打击网络侵权盗版“剑网2018”专项行动，将网络转载版权专项整治作为行动的重点任务，由此可见相关部门对于网络环境下的著作权侵权问题的关注度很高。且这种行为也应当得到有效的规制，否则对网络环境的稳定和文化创作的发展都有极大危害，如若不给予真正的原创作者强有力的保护，等到劣币驱逐良币的现象泛滥成灾时，那就不仅是对著作权法初衷的背离，更是整个社会文明的倒退。