“同案同判”的涵摄与超越——兼论区域法律统一适用与司法协同治理

陈 焘 刘宇琼

(华北电力大学 法政系，河北 保定 071003；北京市法学会，北京 100164)

作为一个古老而日久弥新的话题，“同案同判”源于“同等情况同等对待”的朴素法谚，同时蕴含着“不同情况区别对待”的含义。但从语义学上讲，“同案”“同判”的判定面临着理论、认知、实践等多种困境。在法律逻辑内很难对“同案同判”进行理论证成的情况下，一些学者转向语义上的另一种解读，如将“同案”理解为“同类案件”而非“相同案件”，避免误入上述绕不出的困境而受到理论诘难，甚至更为悲观的态度则认为“同案同判是一个虚构的法治神话”(1)周少华：《同案同判：一个虚构的法治升华》，《法学》2015年第11期。。目前，对“同案同判”的学术分析，总体上围绕语义解释、正当性基础、义务属性、实践进路等展开，已经形成了比较丰富的成果，构成了对“神话说”的回应。(2)孙海波：《同案同判：并非虚构的法治神话》，《法学家》2019年第5期。无论是否定论、怀疑论还是肯定论，大体上都是以“同案同判”所涵摄的本来意旨为中心，着眼于“法律统一适用”的实践话语，亦即“在一个制定法国家，法官对法律应该有一个统一的理解，这种统一的理解应该通过审判案件来实现”(3)刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。。这可以看作是从“法律统一性”向“司法统一性”的实践转化，从“文本统一性”向“裁判统一性”的生动演绎，其背后的支撑性原因在于国家法制统一性和法治统一性。

一、“同案同判”：意旨涵摄及简要论析

法官裁判是一个复杂的过程，就单一的具体案件的判决而言，无论是事实认定还是法律适用，都具有一定的建构性：一方面，需要按照法律思维对案件事实进行裁剪和建构，使之符合某个可能适用的法律条文的构成要件；另一方面，需要按照专业观念对事实问题进行概括，以此“搜索”可能适用的法律条文。而这两个方面，并无先后的逻辑关系，甚至在同一思维空间中进行着反复“较量”或潜在的比对，以此尽可能地增加待决案件与待用法条之间的重叠部分，最终实现二者的完全重合。这种复杂但“纯粹”的司法运行过程，因实体法的指引以及司法程序控制，使裁判的生成具有“中心性”，即始终围绕事实问题和法律问题，前者是对客观事实的还原并使之最大限度地贴切法律的预设情境，而后者则源于立法供给以及相应的阐释。尽管该过程不存在“同案同判”语境中两个以上案件的事实对比，但单一案件事实与法律规定的反复比对无时不在，在所谓的“同判”中亦进行了“法律适用”的比对。因此，与待决的具体案件裁判相比，“同案同判”仅仅是引进了一个新的参考系——同类案件库，但若因此而过于夸大“同案同判”的难度甚至彻底予以否定，显然是违背了裁判的逻辑过程，会人为地导向案件比对的不可知论；若因语义层面的刻板解读或夸大裁判过程的价值考量，而将“同案同判”仅仅作为法官的道德义务倡导，也会陷入法的价值性、道德性要求与法官职业伦理的混同，导致法律义务的降格。从实践来看，“同案同判”已有比较可行且不断发展的达成技术。

(一)专业逻辑与民众认知的弥合

霍姆斯曾指出：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”该论断揭示出法律的起源、发展与运行的客观过程，体现了“经验”在法律发现、建构与适用中的地位，以及经验累积对于法律演变的重要性。“同案同判”究竟应当作何理解——“相同案件相同判决”“同类案件相同(或同类)判决”抑或“类似案件类似判决”等，已有相当充分的论证，此处无意再作太多的阐释。在学界现有论点的基础上，笔者认为，无论对“何为同案”以及“如何同判”进行何种解读和分析，都不应否认“同案同判”的客观存在性、现实必要性以及司法实践的可实现性。为免于陷入语义分歧，本文认为，不宜将“同案”理解为“相同案件”或“类似案件”，而应理解为“同类案件”，即两个比对的案件存在着法律性质、诉讼争点、基本事实等方面的具有类属的一致性，即可从定性和定量两个层面认定为“同类案件”；相应地，按照已决案件所适用的法律规范对待决案件作出具有初始证成意义上的“相同的裁判结果”。之所以强调“具有初始证成意义”，旨在表明按照上述逻辑进行“同案同判”的应然性，但并非绝对的必然性，而是需要按照已检索到的法律规范对待决案件进行充分的论证，确保在抛弃已决案件时，对于待决案件作出该法律评价仍然是适切且充分的。这进一步表明，“同案同判”是法律适用过程中比对的结果，并非先入为主的一种理论预设；同样，也不能因比对过程的复杂性以及某种不确定性，而断然否认“同案同判”的价值。

“同案同判”作为一个追求目标，其长久不衰的重要原因在于：它蕴含了民众认知中朴素的正义观。尽管“正义有着一张普罗修斯似的脸，变幻无常，随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌”(4)[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。，但人们对此总会产生基本认识，也会对司法判决是否具有正义性作出大体判断。正如“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这种感知源自于常识或者特定社会状态下民众的普遍性认知或共识，它潜在地渗透着人们对安全感的普遍性寄予——社会中不特定的“我”成为该案件的当事人时，法官将会如何裁判？这种置入思维，并非如同法律规则那样具有一定程度的建构性，而是自发性的，构成了“同案同判”的社会心理基础。

此即表明，对“同案同判”的追求，源于社会民众的自觉，“作为一种以理性思维为基础的社会实践，运用先前判例考量、评价抑或比附待诉或待决案件的现象，早在案例指导制度实施之前就已存在”，只是“案例指导制度的确立，进一步将这种现象纳入了制度化的轨道，从而为我国成文法体例下援引诉讼的常态化奠定了基础”(5)顾培东：《判例自发性运用现象的生成与效应》，《法学研究》2018年第2期。。纳入司法制度框架下的严谨论证，是“同案同判”从价值到实践、从实体到程序、从论理到裁判的必要前提，必须满足逻辑的自洽性，唯此才能为法官在裁决案件时进行“同案”对比提供明确的指引。若仅以霍姆斯的格言来否定法律和司法的内在逻辑，显然是偏颇的；但若仅为了达致法官裁判时的明确、普遍、可信等目标，对“同案同判”进行极端的语义解释和逻辑论证，借此断然否定其存在，无疑是将司法的专业逻辑与民众的普遍认知相割裂，亦是不可取的。在对待“同案同判”的问题上，应当将法律(或司法)的专业思维与社会民众对正义的普遍共识紧密结合。

(二)道德义务与法律义务的转换

分析“同案同判”的社会心理基础与社会认知，旨在证明该追求既非遥不可及的目标，亦非不可知的假设，而是生动鲜活的生活经验和司法常态。如果将“同案同判”作为社会正义感的司法表达，则寄寓着民众对司法道德性的期望。但从裁判的角度来讲，将“法”自身的道德性作用于具体案件，属于法官的道德义务还是法律义务？以此推及，每一位法官将会裁判若干个案件，在这一系列案件中，其上述行为属于道德义务还是法律义务？以及在法官职业共同体中，对其他法官作出的同类生效裁决，待决案件的法官予以比对适用，属于道德义务还是法律义务？

从逻辑上讲，如果脱离案件，在民众自觉守法的语境下，“法”所蕴含的道德无需任何中介，自然而然地转化为生活实践，这并非源于某种道德倡导，而是全民负有守法义务，即法律义务。回归到案件裁决，法官依法裁判既是法官职业道德使然，更是其承担的法律义务。问题的焦点在于：肯定“同案同判”即意味着先前裁决对待决案件具有拘束力，法官是否有义务适用先前裁决？如果仅是参照，则是道德要求；如果必须适用，则是法律义务。

裁决是法官依法作出的对当事人具有直接法律拘束力的文件，它不仅是对当事人权利义务关系的分配和确认，而且昭示了对待该情况的国家立场，凝结着全社会最低限度的普遍性共识，在国家治理和社会运行中发挥着“矫正正义”的功能。法律规范是一种脱离具体情境的抽象性存在，它的全部价值只有作用于具体案件，才具有鲜活的生命力和广泛的适用性，这对于任何法官裁决的任何案件而言，不应存在差别性对待。由于法律规范具有普遍适用性，法官作出的裁决集群是对法律规范的具体阐释，不同法官对“同案”的裁决应当具有可比性，这样才能确保法律规范具有引导性和可预期性。

(三)学理分析与实践理性的证成

或许，人们更关注的是“同案同判”能否实现以及如何实现,这对法官而言尤为重要。其难点在于：如何对两个及以上的案件进行比对分析，进而认定它们是“同案”。这不同于纯粹从语义学上进行的概念阐释，而是具有实践性的司法过程。换一种思维，如果当事人提交了他们认为的“同案”，以此作为增强说理的例证，法官如何确定它们属于“不同的案件”？

对此，学者从实体法和程序法层面分别寻求对“同案”进行比对的可行方法。比如，“(1)‘构成要件类似说’，此种学说主张以构成要件之比较作为相似性之架构；(2)‘实质一致说’，此种学说主张相似性之认定应视系争法律规定之法定案型与待决案件事实之间是否具有实质一致性；(3)‘同一思想基础说’，此种学说基于系争案件事实与法定案型事实间之思想基础而认为，如果二者具有‘同一利益状态’，那么即可认定二者间具有相似性”(6)孙海波：《同案同判：并非虚构的法治神话》，《法学家》2019年第5期。。在学理分析的基础中，一种观点主张从法律性质入手，“应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件”(7)张志铭：《对“同案同判”的法理分析》，《法制日报》2012年3月17日第11版。。正如最高人民法院院长周强所指出的，“寻找事实，寻找法律”是司法实践的基本问题，法院实务工作者更注重“同案”比对的操作方法，比如以孙斯坦的“五段论”、伯顿的“三步骤”、布儒“A—W—B”等类比推理方法为基准，“通过运用区分技术对在先案例‘决定性理由’的必要事实与待决案件事实进行比对，其中需要利用情势权衡、排除适用等对差异事实进行正确‘评估’”(8)李文超：《案例自发性运用的实践检视、机理归纳和规则构建——基于中国裁判文书网建立以来类案检索运行效果的考察》，载胡云腾：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集(上)》，人民法院出版社2019年版，第606页。。

由此可见，“比较点”的确定确实存在较大难度，特别是对案件事实进行更为精细化比对时更是如此，但这并不能得出无法对案件进行比对的结论。无论运用上述哪种方法，从司法运行的实践样态以及对法律规范与案件事实的贴切性搜索过程来看，“同案”比对的范围具有从大到小的递进性。其中，“法律性质”属于第一层次，框定了两个案件能否指向某个确定的或类似的法律规范；然后，从该法律规范的构成要件入手，对待决案件的事实和情形进行裁剪，如果能够吻合，则表明该法律规范具有可适用性；再回归到已检索到的先前裁决，对适用同一法律规范的案件事实进行提取，并与待决案件事实进行比对，如果足以支持该法律规范适用的基本事实存在相当的一致性，则可认定为两个案件属于“同案”。

此种逻辑进路的根本点在于，法官裁决任何案件的标准仅仅是而且只能是法律规范，先前的“同案”对待决案件而言，其目的也是为了寻找同一法律规范，其作用仅仅在于为运用同一法律规范对待决案件作出相同裁决提供经验证明。因而，法官比对并运用“同案”，始终应当抓住“法律规范”的查明这一核心问题。由此言之，先前裁决的“同案”对待决案件的拘束力本质上在于同一法律规范适用，而非以先前裁决作为待决案件的裁判标准。无论法官自行检索还是当事人自发地提交“同案”，法官都需要按照此种逻辑进行比对；如否决了当事人提交的所谓“同案”，则应当充分地说明理由。

二、“同案同判”的区域性障碍与外在制约条件

对“同案同判”的分析，主要立足于案件事实和法律适用这两个核心问题，旨在促进法官准确地裁决案件并保持司法裁决的历时统一性，以此实现国家法制统一性和基于司法治理的法治统一性。这是论证的通常做法，其潜在的假设是：其一，以法律规范的统一供给为前提；其二，将司法作为法律规范的适用过程，确保法源的统一性；其三，以“三段论”推理作为司法的基本方法，在此基础上进行裁判方法论的具体阐释和实践运用；其四，根据上述三个基本环节，实现司法裁决的历时连续性和统一性，但并不否认面对社会情势变化或特殊情况时可以作出差异化裁决，以此推动法律发展或实现价值平衡。这种基于个案正义的微观视角所勾连的司法治理“连续剧”，形成了司法联结法律规范与日常生活的现实图景。但在裁判文书上网之前，囿于客观条件，除了法官对其已裁决的案件可进行比对外，即便同一法院的不同法官之间也很少进行案件查询比对，对于当事人和社会公众而言，获取先前裁决的难度更大，因而“同案同判”并未显性化。这表明，“同案同判”的可视化受制于现实条件，但自我国实行裁判文书全部上网以及案例指导制度以来，该障碍已基本得以破除。在加强微观视角下“同案同判”实现机制建构的同时，不可忽视的是，司法运行的区域性障碍亟待进一步解决，这似乎与学者惯常研究的“同案同判”属于不同的问题，但从国家治理的宏观视角来讲，“同案同判”的外延应涵盖对地域性差异的排除，实现微观层面涵摄的个案正义与宏观层面司法治理的社会正义相统一。

(一)地方性法规在司法裁决中的作用

国家立法是法官作出裁决时直接援引的法律依据，除此之外还包括不同层级的正式规范。以具有立法效力的地方性法规为例，《立法法》规定省级人大及其常委会“根据本行政区域的具体情况和实际需要”可制定地方性法规，并授权设区的市人大及其常委会“对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，且均不得违背上位法。这为地方性立法释放了充分的空间，为地方的法治化治理提供了依据和遵循。地方性立法为全面深化改革、推动经济发展、完善社会治理、保障改善民生等提供了更有力的立法支持。与此相伴的是，地方性立法的差异化程度增大，在尽可能地体现地方特色，达到“接地气、真管用”效果的同时，也出现了跨区域法律适用不一致等问题;若与具体案件相结合，则会导致裁判标准的区域性冲突。

地方性法规不仅在地方治理中发挥着重要作用，而且在司法裁决中对事实认定、责任分配等关键环节具有更直接的意义，构成了正式制度规范体系中最庞杂的基石。如果仅仅停留于观念中的“法律规范”或将法律规范等同于全国人大及其常委会制定的“法律”，而忽视体系更庞杂、内容更丰富、规范更具体的其他正式规范，对“同案同判”进行法理论证或实践证成显然是空洞的，也是脱离司法运行的现实情形的。特别是在民事和行政审判中，使案件事实更精准、法律责任更明确、裁决效果更信服的衡量标准恰恰源于地方性规范，而国家立法与地方之间的“距离感”导致其无法涵盖如此细致、鲜活的情境，法官裁决时面对“粗线条”国家立法的罅隙，需要通过其他规范予以填补。若不能合理规范地方正式规范的差异化发展，不仅会产生跨区域的“同案不同判”问题，而且会对国家法治的统一性带来冲击。

(二)源于地方性知识的经验积累与司法裁决的价值判断

如果说地方正式规范对不同区域“同案同判”的间隔是制度性的，法官的价值判断则具有主观性，尽管它不构成“同案不同判”的正当理由，但价值判断始终贯穿于司法裁决的各个环节。如果否认这一点，则无异于将法官等同于无任何感情和思考能力的机器。法官的价值判断源于其对法律知识的认知、对社情民意的理解以及个人生活阅历等。其中，在某一区域长期生活所摄取的地方性知识的涵养，对法官的人格型塑具有重要影响，这些因素将潜移默化地传递到案件裁决中。从法律与社会的关系角度来讲，“法律的内涵应在地方化的语境中去理解，无论一般性的法律概念，还是具体性的法律知识，都存在地方化特征。这种情况在现代社会中尤为明显，法律呈现出与以往颇为不同的地方化和多元化，体现着与其本国实际情况相结合的各种特色”(9)肖琳：《作为地方性知识的法律——读格尔兹的〈地方性知识〉》，《西北民族研究》2007年第1期。。我国幅员辽阔，区域差异明显，地方性知识赋予法官与当地人共通的观念和价值，脱离于此而作出的司法裁决可能面临“水土不服”的问题。

这又引出司法裁决的合法律性、合目的性与司法治理有效性的话题。“在基层治理实践中……尚存在着的空白地带是法治所无法统合的……这就为非正式运作提供了现实区域。”(10)梁平：《基层非正式治理的法治化路径》，《法学杂志》2019年第10期。如果一味追求治理的有效性，或者不加筛选地运用地方性知识，可能短期内会产生良好的治理效果，为司法赢得良好的社会环境，但这种司法治理无疑是低层次的。在互联网已经基本普及的社会条件下，法官依据地方性知识而作出的裁决，经当事人或社会公众与其他区域“同案”进行比对，将会导致另一种反弹——因地方性知识所依托的社会情境不复存在而引致“枉法裁判”的质疑。

“同案同判”在司法实践中面临着“地方性”的侵蚀，但这种运行逻辑又是复杂而微妙的。“制度和文化相融相和才能更好地发挥文化的支撑作用和制度的规范作用”(11)蔡卫忠、刘晓然：《中国法治的资源与发展趋向》，《山东社会科学》2019年第8期。。但从长远来看，法官在司法裁决中的价值判断不应是地方性的，而是通过法学教育以及对法律知识的精准把握，积极地借鉴吸收其他地区“同案”的裁决情况，将地方的司法治理纳入国家治理的体系中，为“同案同判”扫清无形的区域文化障碍。

三、法律统一适用与司法协同治理

从法官裁决的角度，无论是围绕语义解释、逻辑推理还是制度建设等对“同案同判”进行分析，其实质在于以先前裁决对法官行为进行拘束和指引，既包括具有正当性的自由裁量权的规制以及不当裁判的排除，也包括法律适用不明时的经验指引，使个案裁决更具正当性和说服力。但若忽视“同案同判”得以实现的外在条件，诸如不同区域正式规范的多元性、地方性知识等，即便法官严格按照实体法和程序法作出裁决，也会出现不同区域之间的“同案不同判”问题。在裁判文书上网的时代，若不能引起足够重视，当事人自发性检索“同案”并以此作为增强待决案件的理由或否定已决案件的参考“依据”，必然引起对法官裁判的非议。因此，对“同案同判”的研究应当从法官裁决的微观视角转向外部条件保障的宏观视角，为打破区域间的法律适用壁垒，促进跨区域协同治理奠定基础。

(一)深化法律规范的协同供给机制

实现跨区域“同案同判”的前提是建立统一的制度规范。为此，要从立法技术入手，建立区域协同立法机制，形成跨行政区划的协同立法模式，为跨行政区划的各类主体制定规范性文件提供样本。制度设计如下：一是在遵循我国立法体制的前提下采用“立法技术协同”的方法；二是协作区成员共同制定立法项目协同办法、法治工作机构联系办法等制度规范，形成详细的协同立法程序；三是以立法工作联席会议为中介，对于涉及协同发展的重要事项在向本级人大报告(12)何兵、张晓楠：《地方人大讨论、决定重大事项制度本体论——以北京市地方立法实践为例》，《理论学刊》2019年第6期。,经由联席会议审议通过后，再由各地按立法程序审议通过，从而避免各自立法可能造成的法律规范不一致现象，从源头上确保法律规范的统一性。

(二)建立法律适用研判机制

一体化的制度规范体系为司法裁判提供了依据和标准，但社会纠纷类型多样、情形复杂，真正做到司法裁判标准统一还需法官在审理具体案件时予以准确把握。因此，对“法律统一适用机制的研究应当重点围绕法律适用的规则展开，确保类型化的案件按照立法的精神和法律的规定，通过运用正确的法律解释方法得出合理的裁判结果”(13)吴在存：《健全法律统一适用机制》，《人民法院报》2019年8月9日第2版。。这就要求法官在审理案件时,一是运用法理和法律思维对案件进行精准识别和研究，重点研究该案件所涉及的法律关系以及构成要件，对案件性质、当事人的权利义务等作出准确判断，以此作为检索可能适用的具体法律规则的前提;二是对初步检索的具体法律规则进行深入分析，对其所蕴含的典型情形进行推演，准确把握法律规则的实质要义，清晰地分析该法律规则与相近法律规则的细微区别。

加强司法裁判过程中的法律适用研判，应当立足于司法实践，牢固树立司法协同思维，在审理案件时对其他法院的审理标准及类似案例进行检索和比对分析，对法律适用提出论证意见，形成统一的裁判标准。

(三)强化类案检索比对机制

类案强制检索是人工智能在司法领域的深入应用，旨在从法院裁判的海量案件中自动检索与待判案件具有一定相似度的案件并自动生成裁判规则，作为法官裁判决策的辅助，使司法裁判具有充分的案例参考，以此提示法官纠正裁判结果与相同或类似案件的偏差。在我国已经全面实行裁判文书网络公开的时代，类案强制检索机制的应用，打破了司法裁判的“孤岛”现象，通过关联比对分析，为统一法律适用提供现代化、信息化的路径。