美国加强涉华经济间谍法律规制的研究

魏 明

(北京大学 法学院，北京 100871)

美国1996年颁布《经济间谍法》(Economic Espionage Act of 1996)(1)美国国会，经济间谍法( Economic Espionage Act of 1996)[Z].1996年10月。以来，援引该法起诉的案件涉华比例很高，美国将其作为与我国博弈国家利益、打击我国经济和企业的利器。特别是特朗普担任美国总统以来，美国对华经贸政策愈发严厉，通过强化涉华经济间谍法律规制加强对华贸易制裁，对华为等高技术企业进行打压封锁，给我国经济利益和企业利益造成了重大损失。我国由于没有相关的经济间谍法律制度，在中美经贸关系博弈中存在诸多掣肘，无法有效维护我国的国家安全和经济利益。因此，在当前中美政治经济博弈愈发激烈的大背景下，建立我国的经济间谍法律制度显得尤为必要和紧迫。

一、美国《经济间谍法》的立法背景

1994年7月，克林顿政府制定了《国家参与和扩展安全战略》，核心目标是维护美国在冷战结束后新国际格局中的领导角色，为美国政府制定在国内和国际维护国家利益的战略，并指出“俄罗斯、中国对美国而言是困扰的不确定因素和明显的威胁(2)美国政府，国家参与和扩展安全战略(National Strategy of Engagement and Enlargement)[Z].第1页, 1994年7月。。”根据美国国际工业安全协会1995年发布的《知识产权损失调查报告》，1995年美国共有700起侵犯商业秘密案件，从1992年到1995年增长了323%。700个案件共造成损失51亿美元，是美国当年国民生产总值的9%(3)美国参议院，第104-499期会议听证会记录(S. HRG. No. 104-499)[Z].第13页，1996年2月。。

在《经济间谍法》颁布前，美国在联邦法律层面仅有《侵权法重述》、《统一商业秘密法》等商业秘密民事保护法律，并没有商业秘密刑事保护法律。各州主要根据本州颁布的刑事法律规制严重侵犯商业秘密和经济间谍行为，使用的罪名也主要是盗窃罪。同时，在刑事和民事诉讼程序中，当时的美国法律体系也无法对商业秘密的秘密性进行很好地保护。

在此背景下，美国政府越来越认识到建立一个完整、系统的经济间谍法律规制体系的必要性。1996年2月，在第104期国会第二期会议期间，民主党参议员、参议院情报特别委员会兼司法委员会委员Herb Kohl向参议院司法委员会提交了S.1556号立法提案(Industrial Espionage Act of 1996，工业间谍法)，旨在规制美国境内的企业和个人侵犯商业秘密行为。同时，参议院情报特别委员会主席、共和党参议员Arlen Specter向参议院特别情报委员会提交了S.1557号立法提案(Economic Security Act of 1996，经济安全法)，旨在规制外国政府及其代理人的经济间谍行为。Arlen Specter和Herb Kohl互为这两项法案的联合发起人(4)美国议会，第104期会议下半场参议院会议记录(U.S. Congressional Record-Senate, 2nd Session)[Z].第S737页，1996年2月。。以上两部立法提案构成了1996年《经济间谍法》的雏形。1996年9月, McCollum议员向众议院提交《经济间谍法》草案，并提交了立法说明报告(5)美国众议院，第104期会议下半场关于《经济间谍法》的第104-788号报告(H.R. REP. NO. 104-788)[Z].1996年9月。。10月，时任总统克林顿签署了该法律。

《经济间谍法》是美国历史上第一部专门保护商业秘密的联邦法律，也是美国历史上第一部保护商业秘密的联邦刑事法律，还是全球范围内第一部规制经济间谍行为的国家单行法。

由于《经济间谍法》的调整范围属于刑事范畴，因此被编入《美国法典》的第18篇(刑事篇)，列为第90章—“保护商业秘密”的部分。《美国法典》中，关于《经济间谍法》的具体法条为的第1831—1839条：

第1831条 经济间谍罪

第1832条 盗窃商业秘密罪

第1833条 禁止的例外情形

第1834条 刑事没收

第1835条 司法程序中的保密令

第1836条 禁止侵权的民事程序

第1837条 对美国境外行为的效力

第1838条 与其他法律的关系

第1839条 相关术语的定义

《经济间谍法》将侵害商业秘密的犯罪行为区分为“经济间谍罪”和“盗窃商业秘密罪”，在理论上突破了知识产权属于“民事权利”甚至“私权”的界限，这不仅是立法内容上的创新，更是知识产权理论的重大突破和创新。根据《经济间谍法》，第1831条“经济间谍罪”的五类犯罪行为和第1832条“盗窃商业秘密罪”的五类犯罪行为完全相同，包括：

“(1)窃取，或者擅自占有、携带、运输、隐藏，或者通过欺诈、计谋、收买等非法手段获取商业秘密；

(2)擅自抄写、复印、记录、绘制、拍摄、下载、上传、修改、销毁、影印、根据知悉和记忆的内容重新制作、传输、传递、发送、邮寄、泄露、运送商业秘密；

(3)明知商业秘密已经处于被盗窃、侵害、非法获取、非法传递，仍然接受、购买或者占有该商业秘密；

(4)企图实施上述(1)至(3)款中的任何一种犯罪行为的预备行为；

(5)与一个或者多个人共谋实施第(1)至(3)款中的任何一项所述的任何犯罪行为，以及其中的一名或者多名人员采取任何行动以达成共谋目的的行为。”(6)美国国会，经济间谍法( Economic Espionage Act of 1996)[Z].第1831条和第1832条，1996年10月。

根据《经济间谍法》，“经济间谍罪”和“盗窃商业秘密罪”唯一的区别是犯罪动机和犯罪目的不同。《经济间谍法》将为了“外国政府或外国政府相关者的利益”而侵害“美国企业的商业秘密”的上述五类行为定义为“经济间谍行为”，将这种侵害商业秘密的犯罪定义为经济间谍犯罪。否则，不是为了“外国政府或外国政府相关者的利益”而侵害“美国企业的商业秘密”的上述五类犯罪行为，属于盗窃商业秘密罪。

二、美国强化《经济间谍法》的有关情况

2011年3月，参议员Herb Kohl联合其他9名参议员发起《外国经济间谍惩罚加重法》提案(Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012)。2012年7月，美国众议院提交《外国经济间谍惩罚加重法》法案时的报告中写道，“《经济间谍法》已颁布近20年，并未及时更新处罚机制，已不能有效反映知识产权对社会经济日益增长的重要性和价值性，也不能发挥促进私有企业持续增长和成功的催化剂作用(7)美国众议院，第112期会议下半场关于《外国经济间谍惩罚加重法》的第112-610号报告(H.R. REP. NO. 112-610)[Z].第4页，2012年7月。。”《外国经济间谍惩罚加重法》修改了美国法典第18章1831款经济间谍罪内容：一是将原来的个人触犯经济间谍罪被处以“不超过50万美元罚金或15年有期徒刑”改为“不超过500万美元罚款，或判处20年以下有期徒刑，或二者兼施”。二是将原来的机构触犯经济间谍罪被处以“不超过1000万美元的罚金”改为“以下两者最大值：不超过1000万美元罚金或3倍被窃商业秘密价值(包括机构所逃避的研发费用、设计费用和重新形成商业秘密的费用)”(8)美国国会，外国经济间谍惩罚加重法(Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012 )[Z].第二条，2012年1月。。

2012年11月，参议员Leahy Patrick J联合参议员Herb Kohl发起《盗窃商业秘密澄清法》(Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012)，2013年1月实施。该法对《经济间谍法》定义的商业秘密做出了重大修订，扩大了保护的商业秘密的范围。一是将服务纳入商业秘密保护范围。此前，《经济间谍法》只保护涉及产品的商业秘密，不保护涉及服务的商业秘密。《盗窃商业秘密澄清法》规定窃取与服务相关的商业秘密的行为也将面临刑事处罚。二是关于商业秘密的产品和服务不再限于实际交易，加入了动机犯。此前，《经济间谍法》规定涉及商业秘密的产品仅为实际用于国际贸易和州际贸易的产品。《商业秘密盗窃澄清法》将其修正为：涉及商业秘密的产品或服务是实际用于或目的用于国际贸易或州际贸易相关的产品或服务(9)美国国会，盗窃商业秘密澄清法( Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012)[Z].第二条，2012年1月。。

2013年2月，美国政府发布“减少盗窃美国商业秘密战略”(Administration’s Strategy to Mitigate the Theft of U.S. Trade Secrets)，将美国的商业秘密保护上升到国家战略层面，包括加强外交途径保护、建立和分享企业保护商业秘密最佳实践、加强国内执法、完善国内立法、增强民众抵御商业秘密盗窃风险认识等五个方面具体战略行动。

2016年5月，奥巴马总统签字批准《保护商业秘密法》(Defend Trade Secrets Act of 2016)(10)美国国会，保护商业秘密法( Defend Trade Secrets Act of 2016)[Z].2016年5月。，其主要目的为：一是强化联邦法院对商业秘密盗窃案件的管辖权。此前，《经济间谍法》虽为联邦政府采取刑事手段保护商业秘密提供了依据，但并未赋予商业秘密权利人向联邦法院起诉、申请民事救济的权利。权利人要获得民事救济，只能在各州提起诉讼。二是对“盗取商业秘密罪”的处罚进行了修改，从原来的“处500万美元以下罚款”修改为：“处500万美元以下或者对于权利主体而言被窃商业秘密所具备的价值的3倍，包括研究费、设计费以及其他该权利主体重新制造商业秘密所需要支出的费用，两者取其大。”

三、美国加强涉华经济间谍法律规制情况

(一)特朗普政府关于商业秘密保护的排华立场与举措

冷战结束后，美国一直将我国作为假想敌，历届政府在对华经贸政策方面一直采取防范和抑制措施，现任美国总统特朗普在此方面态度尤为强硬。2016年特朗普竞选美国总统时就表示“对盗窃美国知识产权零容忍”、“如果中国想与美国进行贸易，必须停止盗窃并遵守游戏规则”(11)Voice of America网站2019年9月文章，美国打击中国经济间谍活动(U.S. cracks down on Chinese economic espionage), https://www.voanews.com/usa/us-cracks-down-chinese-economic-espionage,最后访问时间2019年12月18日。。2018年8月7日，特朗普在一次与企业CEO和白宫高管的闭门晚宴上表示，“几乎每个去美国读书的某国留学生都是间谍”。虽然特朗普没有指名道姓，但在场人士纷纷表示他说的就是中国(12)Politico网站2018年8月文章，特朗普与企业家闭门谈话咆哮(Trump rants behind closed doors with CEOs)，https://www.politico.com/story/2018/08/08/trump-executive-dinner-bedminster-china-766609,最后访问时间2019年12月18日。。

美国政府根据《1974年贸易法》中的 “301条款” ，每年均对我国进行 “301调查”。2017年7月，美国根据 “301条款”对我国的贸易措施进行了长达数月的特别调查。2018年3月，美国贸易代表办公室公布调查结果，指出许多我国的贸易政策和措施都是“无理的”，美国需要采取一系列措施解决这些问题(13)美国总统贸易代表办公室，对中国在《1974年贸易法》第301条款项下关于技术转让、知识产权和创新的法律、政策和措施的调查结果(Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974)[Z].第 182页, 2018年3月。。2018 年3月23日，特朗普据此发动了对华贸易战，签署“中国经济侵略”备忘录，宣布“对一系列中国货物征收进口税，每年税额约500亿美元，以惩罚中国对美国知识产权和商业秘密的盗窃”(14)搜狐网2018年3月文章，特朗普签署“中国经济侵略”协议，这些产品将征收高额关税，你中枪了吗？http://www.sohu.com/a/226211593_491763,最后访问时间2019年12月18日。。特朗普执政以来，美国共对我国发起过多次大规模征税，最近一次是2019年9月1日，美国对华3000亿美元输美产品中第一批加征15%关税，我国就此在世贸组织争端解决机制下提起诉讼(15)中华人民共和国商务部网站2019年9月文章：商务部新闻发言人就中国在世贸组织起诉美国对3000亿美元中国输美产品征税措施发表谈话，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201909/20190902895699.shtm,,最后访问时间2019年12月18日。。

2019年4月，美国贸易代表办公室(USTR)发布了2019年度“特别301报告(Special 301 Report)”，对与美国有贸易关系国家的知识产权状况进行审议和评价，连续30年继续将我国列入“重点观察国”名单(Priority Watch List)，受306条款监督，且把我国列为11个重点观察国中的首位。报告中专门列出一段，指责“中国在商业秘密保护方面存在的问题，包括2017年修订的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为定义过于狭窄，禁令救济实施困难，商业秘密纠纷中临时禁令保护不到位等”。(16)美国总统贸易代表办公室，2019年度特别301报告(2019 Special 301 Report)[Z].第40-42页，2019年4月。

(二)“中国行动”的主要内容

特朗普执政以来，美国在《经济间谍法》框架下加强了对华法律安排和司法实践。

2018年11月1日，时任美国司法部长杰夫·塞申斯(Jeff Session’s)宣布实施“中国行动”(China Initiative)，旨在“反制中国带来的安全威胁，强化特朗普总统的总体国家安全战略”，“优先调查涉及中国的商业秘密案件、黑客和经济间谍，确保美国有足够的资源快速、有效处理这些案件”(17)美国司法部，总检察长杰夫·塞申斯的中国行动清单(Attorney General Jeff Session’s China Initiative Fact Sheet)[Z].2018年11月。。“中国行动”由司法部部长助理John Demers牵头执行，工作组由美国联邦调查局高官和多名地方检察官组成。该行动充分反映了美国以涉华经济间谍等为贸易战借口，通过强化涉华经济间谍法律与我国进行政治和经济博弈的目的。

“中国行动”的主要内容包括：

“1.优先调查涉华盗窃商业秘密案件，确保调查资源充足，并根据事实和有关法律，及时结案；

2.制定一项加强版战略，规制涉华技术转让相关的非传统信息收集者(例如，实验室、大学和国防工业基地的研究人员)；

3.要求各高校深刻认识到学术自由和言论自由正面临中国的潜在威胁；

4.根据《外国代理人登记法》(FARA)，规制怀有推进中国政治建设日程表目的的未登记代理人，必要时采取强制措施；

5.向美国地方检察官提供情报和资料，使他们能够籍此提高对上述威胁的认识，并支持他们的外联努力；

6.为司法部制定《外国投资风险审查现代化法案》(FIRMA)(包括与财政部合作制定具体法条，并准备增加相应工作量)；

7.在向5G网络过渡之前，研究如何更好应对供应商威胁，特别是可能对电信部门产生的威胁；

8.查明根据《反海外腐败法》(FCPA)处理的，涉及与美国公司竞争的涉华案件；

9.对中美《司法协助协定》框架下美方提出的请求，加大力度请中方回应；

10.评估是否需要采取更多的立法和行政措施，以保护美国国有资产免受外国经济侵略。”(18)美国司法部，总检察长杰夫·塞申斯的中国行动清单(Attorney General Jeff Session’s China Initiative Fact Sheet)[Z].第2-3页，2018年11月。

(三)司法实践中针对涉华案件的歧视性待遇

1996年美国《经济间谍法》颁布以来，援引该法起诉案件逐年上升，涉华案件比重也在逐步增大。1996年-2009年13年间(奥巴马执政前)，美国当局共起诉96起案件，平均每年起诉7.2起。2009年-2017年奥巴马执政期间，美国当局共起诉69起案件，平均每年起诉8.6起，较奥巴马执政前起诉案件年均上涨20%。在特朗普执政后的第一年，司法部延续了商业秘密刑事诉讼的上升势头，有约9件新案件出现(19)Mondaq网站2018年6月文章，美国：特朗普执政一年后商业秘密刑事起诉案件情况(United States: Criminal Trade Secret Prosecutions Under Trump one Year Later), http://www.mondaq.com/unitedstates/x/733640/Trade+Secrets/Criminal+Trade+Secret+Prosecutions+Under+TrumpOne+Year+Later,最后访问时间2019年12月18日。。

2018年12月，美国司法部部长助理John Demers向美国参议院司法委员会提交的一向声明中表示，“2011年至2018年，美国司法部起诉的经济间谍案件90%涉及中国；起诉的盗窃商业秘密案件三分之二涉及中国”(20)美国司法部，美国司法部部长助理John Demurs在美国参议院司法委员会听证会上关于中国针对美国的非传统间谍活动的书面陈述：威胁和潜在的政策回应(U.S. Senate Committee on the Judiciary, Hearing on China’s Non-Traditional Espionage against the United States: The Threat And Potential Policy Responses)[Z].第5页，2018年12月。。2018年1-11月，美国当局起诉的涉华经济间谍案件仅有3起。2018年11月美国发动“中国行动”以来，发起了更多涉华经济间谍案件的起诉：2018年11月至2019年8月，美国当局起诉的涉华经济间谍案件就有包括华为公司案在内的7起(21)美国国会，盗窃商业秘密澄清法( Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012)[Z].第二条，2012年1月。。

以华为公司为例，2019年1月16日，美国华盛顿西区联邦地区法院大陪审团提交起诉书，提出10项针对华为集团和华为美国公司的刑事指控，其中第一项指控是“共谋盗窃T-Mobile公司商业秘密(22)美国华盛顿西区联邦地区法院，美国起诉华为母公司和华为美国公司的第CR19-10 RSM号起诉书，第1页，2019年1月。”，第二项指控是“企图盗窃T-Mobile公司商业秘密(23)美国华盛顿西区联邦地区法院，美国起诉华为母公司和华为美国公司的第CR19-10 RSM号起诉书，第22页，2019年1月。”，法院将于2020年3月作出判决。2019年4月17日，有微软和戴尔公司背景的CNEX Labs公司在美国得克萨斯州谢尔曼联邦法院起诉华为公司“盗窃CNEX Labs公司商业秘密”。6月26日，得克萨斯州东区联邦地区法院陪审团认为，“虽然华为公司侵犯了CNEX Labs公司的商业秘密，但由于华为公司未从中获益，因此不对华为公司作出处罚(24)Star Advertiser网站2019年6月文章，华为在商业秘密案中败诉但免于处罚(Huawei loses trade-secret case, but jury awards no damages), https://www.staradvertiser.com/2019/06/26/news/huawei-loses-trade-secret-case-but-jury-awards-no-damages/,最后访问时间2019年12月18日。”。

四、我国亟需建立专门的经济间谍法律规制体系

(一)经济间谍法律规制已成为中美国家利益博弈的重要砝码

如前文所述，冷战结束之后，在美国政界、商界和学界眼中，我国的快速崛起和发展给美国的世界霸权地位构成了巨大威胁，我国也成为美国眼中最危险的对手。美国于1996年出台《经济间谍法》，此后逐步健全经济间谍法律规制体系，很大程度上是出于遏制我国的考量。近年来，美国频繁引用《经济间谍法》对涉华企业和个人进行制裁，借此与我国进行政治经济博弈的色彩明显。特朗普上台以来，美国的安全战略报告、军力报告、国情咨文里，都把我国视为美国最大的安全威胁之一。2017年12月美国政府颁布了《美国国家安全战略》，把我国和俄罗斯列为“最大威胁国家”，我国还排在俄罗斯之前(25)美国政府，《美国国家安全战略》(National Security Strategy of the United States of America)[Z]. 第2页, 2017年12月。。

2018年12月1日，我国高科技代表企业华为公司创始人任正非之女、首席财务官孟晚舟在温哥华国际机场从香港到布宜诺斯艾利斯中途停留时被捕，引起全球广泛关注。虽然在美国公布的起诉书中，孟晚舟并不涉嫌触犯《经济间谍法》，但美国将华为涉嫌盗窃T-Mobile商业秘密侵犯《经济间谍法》事件和孟晚舟事件捆绑在一起，于2019年1月28日同时宣布(26)美国司法部网站2019年1月文章，中国通信设备供应商及其美国公司被起诉盗窃商业秘密、电信欺诈和妨碍司法(Chinese Telecommunications Device Manufacturer and its U.S. Affiliate Indicted for Theft of Trade Secrets, Wire Fraud, and Obstruction Of Justice)https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-telecommunications-device-manufacturer-and-its-us-affiliate-indicted-theft-trade,最后访问时间2019年12月18日。，凸显美国利用《经济间谍法》助力与我国政治经济博弈的目的。美国不禁打压华为，也打压中兴、大疆无人机等具有国际科技竞争力的我国企业。华为事件不仅仅是企业与国家之间的利益纷争，更是我国与美国之间的政治博弈，带有很强的政治色彩。因此，美国不断加强针对我国的经济间谍法律规制体系，目的不仅仅是打压华为，更是为了制约我国的经济社会发展，维护美国的科技优势和霸权地位，给我国国家利益和国家安全构成了严重挑战。

美国把经济间谍法律规制当做中美政治和经贸关系博弈的重要砝码，而我国由于没有相关法律制度，只能处于被动挨打的局面。

(二)经济间谍行为对我国经济安全构成巨大威胁

美国等西方国家在我国实施了大量的经济间谍行为。美国的三大情报机构CIA(中央情报局)、FBI(联邦调查局)、NSA(美国国家安全局)均在我国设有间谍网络。根据法新社此前统计，世界各国在我国的间谍一共有115675人。美国在我国的间谍共有19571人，其中含军事间谍9876人，商业间谍9695人(27)搜狐网2016年8月文章，又一个日本间谍暴露!盘点间谍在华行动，http://www.sohu.com/a/108863251_268782，最后访问时间2019年12月18日。，数量可谓惊人。

经济间谍行为严重损害我国国家利益和产业利益。大量的外国经济间谍行为，导致我国国家、行业和企业具有核心竞争力的知识产权等无形资产受到严重侵犯。以“力拓案”为例，2009年，胡士泰等力拓公司员工窃取我国钢铁企业关于铁矿石进口谈判的秘密信息，并将秘密信息提供给谈判对手力拓公司，对我国经济安全和钢铁产业造成巨大损失。泄密使我国整个钢铁行业在铁矿石谈判中处于不利地位，给我国的钢铁企业造成巨额损失。其中，首钢国贸公司、莱钢国贸公司等20余家单位多支出预付款人民币10.18亿元，仅2009年下半年的利息损失即达人民币1170.30万余元(28)上海市第一中级人民法院，胡士泰等非国家工作人员受贿、侵犯商业秘密案判决书，(2010)沪一中刑初字第34号，第21页，2010年3月。。力拓案造成的不仅仅是钢铁产业的损失，由于钢铁行业是整个国民经济的命脉，其潜在危害已牵扯到下游产业乃至每个公民的利益，对于国家经济结构、经济发展、财富再分配乃至国家经济决策都有深远的负面影响。江苏省保密局前官员蒋汝勤甚至撰文指出“力拓案”为我国造成了7000亿元人民币的损失(29)中国经济网2009年8月文章，保密局官员批力拓案，我国铁矿石进口多掏7000亿，http://www.ce.cn/cysc/newmain/jdpd/yj/200908/11/t20090811_19564930.shtml,最后访问时间2019年12月18日。。

我国由于没有系统的经济间谍法律规制体系，难以有效预防和打击经济间谍行为，维护我国的经济安全和企业利益。以“力拓案”为例，2009年胡士泰等力拓员工最初被上海市国家安全局以“涉嫌采取不正当手段刺探窃取国家秘密”为由刑事拘留，但后来起诉罪名和最终定罪罪名均为“涉嫌侵犯商业秘密罪和非国家工作人员受贿罪”。拘留与宣判罪名的变化，反映出我国现有法律制度处理此类案件的掣肘。有人评析，我国司法机关之所以对“力拓案”定罪“降格处理”，一方面是担心根据《刑法》第111条将涉案人员定性为传统间谍会影响中澳政治关系，另一方面囿于没有类似美国《经济间谍法》可依但又想达到相应惩戒效果、援引“侵犯商业秘密罪”显然无法达到惩戒目的，因此加上了“非国家工作人员受贿罪”数罪并罚，判处有期徒刑十年，最终达到罪刑相适应的目的，这同时也反映了我国经济间谍法律规制立法的尴尬现状(30)王理，上海“力拓案”的法理评析[D].第10页，2012年7月。。

(三)保护我国企业竞争力和创新积极性

1996年2月，Herb Kohl参议员在美国国会关于经济间谍立法的听证会上指出，“美国经济奇迹的本质是创新、想法和信息，我们必须尽一切可能防止它们被窃，就像我们曾经保护轧棉机、电话和蒸汽机发明一样。我们曾经在保护有形资产知识产权方面做得不错，但是对商业秘密这样的无形知识产权保护远远不够。尽管冷战已经结束，但我们的敌人和盟友正在重塑他们的间谍机构。”他还举例表示，“一个曾在美国计算机公司工作的员工，盗窃公司集成电路信息后卖给中国、古巴和伊朗，使这些国家缩小了与美国在这方面的技术差距。”(31)美国参议院，第104-499期会议听证会记录(S. HRG. No. 104-499)[Z].第4页，1996年2月.。可见，美国在二十多年前出台《经济间谍法》的主要原因之一就是保护企业的竞争力和创新性。

近年来，中国制造、中国创造、中国建造共同发力，极大改变了我国的经济和技术面貌。我国的高铁、5G、激光制造、3D打印、超级钢等多项技术已经走在了世界的前列。嫦娥四号探测器、国产大型水陆两栖飞机、北斗导航全球组网均彰显了我国的高科技水平。华为、中兴、大疆、浪潮、海康威视等企业已成为世界同行业领军企业。随着我国科技水平的不断提高，大量经济间谍涌入，频繁侵犯、盗窃我国国家和企业的知识产权，大搞窃取商业秘密活动，使我国企业蒙受重大经济损失，严重削弱了我国企业竞争力和创新积极性。例如，2019年5月23日，联邦快递未经授权私自将华为的包裹转运到美国，联邦快递的“精准失误”引起了轩然大波，极有可能窃取了华为公司的商业秘密，使华为公司相关的创新努力付之一炬。

(四)我国现有法律制度无法有效规制经济间谍

目前，我国尚未进行经济间谍专门立法，相关法律零散不成体系，存在明显漏洞，无法有效规制经济间谍行为。主要体现在：

1.经济间谍的双重属性决定的立法空白点

经济间谍具有双重法律属性，即侵害对象的私有性和侵害利益的国家性。一方面，经济间谍侵害的对象为具有私有属性的企业商业秘密，不同于传统间谍侵害的对象—国家秘密。如仅依据现有《刑法》中关于传统间谍相关法条规制经济间谍，则忽视了商业秘密与国家秘密的界分，会对经济间谍规制进行“升格处理”。另一方面，经济间谍侵害的利益具有国家性，因为经济间谍不同于普通商业秘密侵权，其侵害的不仅是企业利益，还侵害了国家经济竞争力和国家安全利益。如仅依据现有《刑法》、《反不正当竞争法》关于盗窃商业秘密的相关法律规制经济间谍行为，则忽视了企业利益与国家利益的界分，会对经济间谍行为进行“降格处理”。因此，由于我国现有相关法律均无法将经济间谍的双重属性纳入调整范围，所以一直存在规制经济间谍立法的空白点。“力拓案”拘捕与定罪的法律依据的前后变化，正是体现了我国现有相关法律的漏洞。

2.现有相关法律零散不成体系

我国在规制经济间谍行为方面尚无一部系统的法律规范，相关内容散见于《刑法》、《民法总则》、《反不正当竞争法》、《保密法》、《反间谍法》、《公司法》、《劳动合同法》、《合同法》、《中央企业商业秘密保护暂行规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等。虽看似全面，但支离破碎、不成体系，不仅导致相关法律法规之间缺乏协调一致性，而且留下了巨大的立法真空地带。在打击经济间谍行为司法实践方面，有时是国家安全机关进行刑事处理，有时是公安机关进行刑事处理，有时是国家市场监管部门进行行政处罚，有时甚至得不到解决，缺乏统一的执法依据和标准。因此，应尽快出台一部规制经济间谍的专门法律，进一步强化法律法规权威。通过明确监管体系中相关责任主体的法定职责，推进各司其职和联合打击，解决管理交叉和责任盲点。

3.保护力度较弱

刑事处罚方面，《中华人民共和国刑法》第219条对盗窃商业秘密罪的量刑规定为：“造成商业秘密权利人造成重大损失的行为，依法处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。”因此，根据我国刑法，盗窃商业秘密罪的最高法定刑仅有7年，远不及盗窃罪等侵财类犯罪“无期徒刑”的最高法定刑，无法达到震慑此类行为的立法目的。同时，我国刑法也未对具有使外国获益背景的盗窃商业秘密行为进行加重处罚，最高法定刑远不及美国《经济间谍法》的20年有期徒刑，在中美博弈愈发激烈的背景下无法达到反制美国的效果。例如，对于“力拓案”这样造成了7000亿元巨额损失的大案中的主犯胡士泰，最后以“盗窃商业秘密罪”和“非国家工作人员受贿罪”数罪并罚，才仅判处其有期徒刑十年，不符合罪刑相适应原则。

行政处罚方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”由此可见，我国法律规定的侵犯商业秘密最高行政处罚金额仅为500万人民币，与美国《经济间谍法》规定的最高行政处罚500万美元相差约7倍，处罚力度明显不够。此外，我国法律规定的行政处罚仅限于罚款这一单一形式，没有资格罚和申诫罚。

民事赔偿方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”如案件情节严重但又确实难以确定权利人损失和侵权人所获利益的，500万元的赔偿金额上限无法保证弥补权利人的实际损失。

4.立法理念和内容陈旧

从理念上看，经济间谍行为已经成为国家之间政治斗争、利益博弈的重要手段，但我国立法者和学界对这一本质认识尚显不足，更多站在企业层面考虑商业秘密侵权问题，忽略了经济间谍背后的国家利益因素。而且，现有法律过多强调对侵犯商业秘密行为的打击，但忽视了如何保障正当经济交往、信息共享等公民权利以及防止法律滥用给营商环境造成不良影响等问题。

从内容上看，对于区分经济间谍行为和普通商业秘密侵权行为意识不强。我国现有法律对于出于不同目的、采取不同手段、造成不同程度侵害的商业秘密侵权行为没有进行细化分类。同时，我国现有法律尚未对“经济间谍”作出定义，即使对于商业秘密的定义和侵犯商业秘密行为的界定范围也相对较窄，无法囊括运用日新月异的高科技手段侵犯商业秘密的行为。

五、结论

近年来，美国为维护国家安全和经济利益、与我国进行政治经济博弈，不断完善其《经济间谍法》，针对我国的经济间谍立法和司法实践不断强化。特别是特朗普执政以来，主动发动对华贸易战，制定了“中国行动”这一专门针对我国的经济间谍法律规制安排，对包括华为公司在内的涉华企业和个人立案数量大幅增长，给我国国家经济利益和企业利益造成重大损失。

反观我国，长久以来无论是政府、企业还是学界，更多重视的是防范和打击政治、军事、外交等领域的传统间谍行为，对于全球“间谍行为经济化”的发展态势重视不足、研究不够。因此，面对美国频繁援引《经济间谍法》加强与我战略博弈的攻势，我国由于相关法律空白难以有效反制，也难以对遭到涉外经济间谍不法侵害的我国行业、企业和个人进行有效保护。

综上，我国经济间谍法律规制现状难以有效应对全球贸易保护主义抬头的新格局、中美政治经济博弈日趋白热化的新趋势，以及当前推进国家治理能力现代化、全面推进依法治国的新要求。因此，我国亟需借鉴美国《经济间谍法》和其他国家有关立法经验，紧密结合我国国情，制定专门、系统、全面的经济间谍法律规制体系。