食品安全领域行刑衔接问题研究

刘基铭

(澳门城市大学 法学院，澳门 999078)

食品安全关系国计民生，我国对此历来高度重视，打击危害食品安全的违法犯罪行为不遗余力。党的十九大报告强调要“实施食品安全战略，让人民吃得放心”。然而，近年来食品安全问题频发，引发了公众的深切担忧，促使我们不得不重新审视现有的监管体制。按照目前的“二元”立法体系，我国对食品安全领域的违法犯罪行为有两种规制手段，一是以《食品安全法》为主要依据的行政处罚，二是以《刑法》为依据的刑事处罚，两者对事实行为的内容规定颇为相同。层进式的处罚体系必然导致行政执法与刑事司法的衔接问题，衔接机制的运行状况直接影响到对危害食品安全行为的预防和打击效果。本文立足于食品安全领域行刑衔接机制的实施现状，认为衔接机制的现有问题不再是有案不移、以罚代刑，而是如何完善衔接机制，以实现效率和公正，并对此提出建议和对策。

一、行刑衔接的理论基础与法律依据

作为一项公权力行使的具体机制，行刑衔接必须兼具合理性与合法性。理论基础和法律依据是该机制运行的基石，也是观察、评判该机制运行状况的逻辑起点。

(一)行刑衔接的理论基础

我国行刑衔接相关理论的探索最早出现在20世纪90年代。为了论证实践中行政处罚与刑事处罚衔接的必要性，有学者立足于行政犯的视角，指出行政犯的双重属性，该不法行为应接受行政责任与刑事责任的双重处罚[1]。目前，行刑衔接的理论基础主要有法律责任竞合论和权力制衡论。

1.法律责任竞合论

法律责任竞合是指一个法律事实行为同时违反了多项法律规定，由此产生了多种不同的法律责任。法律责任的竞合可能是同一法律部门内的，也可能隶属于不同的法律部门。行政法与刑法在功能、目的和内容上具有交叉性，当某一行为既具有行政违法性又具有刑事违法性时，就产生了行政责任与刑事责任的竞合，行政执法与刑事司法的衔接问题便随之而来。食品安全领域的犯罪行为以行政违法为前提，即只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能构成犯罪[2]。因此，危害食品安全的违法案件可能需要食药监和公安部门的协作配合，而危害食品安全的犯罪案件则必定需要两部门的协作配合。

2.权力制衡论

权力制衡论与三权分立学说的基本思想是一致的，表现为立法权、司法权、行政权之间的制约与平衡。适用于我国，权力制衡论强调人民代表大会领导下的行政权、审判权、检察权之间的互相配合和监督。检察机关作为宪法规定的法律监督机关，有权力防止行政自由裁量权的滥用，有权力督促甚至必要时强制公安机关立案。依托行刑衔接机制，检察机关既可以监督行政执法过程，又可以监督刑事诉讼过程，从而实现权力间的制约与平衡。因此，行刑衔接机制是不同国家权力机关良性互动的重要环节。

(二)行刑衔接的法律依据

行刑衔接并非一个法定概念，但在官方文件中已出现多年，最早可追溯至2001年。2001年4月，国务院发布了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，提出“加强行政执法与刑事司法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制”。2001年7月，国务院又颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，这是我国第一次正式就行政执法与刑事司法相衔接的工作做出的专门性规定，包括规定了行政机关行政执法过程中对发现的涉嫌犯罪案件的移送程序、方式等；公安机关接受移送后审查、立案的程序、方法；确立了检察院“两法衔接”工作中监督主体的地位等[3]。2001年12月，最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，包括上述文件在内的一系列规范性文件构成了行刑衔接机制的法律渊源。自此，行政执法与刑事司法的衔接成为我国司法制度改革和全面推进依法治国的重要问题。

由于目前还没有专门、统一的立法对行刑衔接做出详尽的规定，行刑衔接机制的直接法定依据散见于各部门法中，而具体的运行机制框架则构建于行政法规、部门规章、地方性规章等规范性文件中。例如，《行政处罚法》第22条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；《刑法》第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。前者明确了行政机关向司法机关移转刑事案件的法定责任，后者明确了司法机关向行政机关移转需要予以行政处罚或行政处分的案件责任。此外，其他直接法定依据亦可见于《行政处罚法》第7条第2款、《刑法》第402条、《刑事诉讼法》第52条第2款、第173条第3款等规定中。

二、食品安全领域行刑衔接机制的实施现状

谈及衔接机制的运行状况，行政机关向公安机关移送率低、以罚代刑等问题为人诟病，被总称为“三多三少”。马克思主义唯物史观告诉我们，历史是处于不断运动的状态。衔接机制自建立以来，经过了20年左右的发展，已有了很大变化。评判现阶段食品安全领域的行刑衔接机制运行状况，应当从实际出发，以近几年的实际状况为依据。

(一)食品安全领域行刑衔接的责任主体

食品安全行刑衔接的责任主体目前有三类：第一类是公安机关中的专门机关，即食品药品犯罪侦查大队(总队、支队)。这支专业、专职的队伍负责食品安全违法犯罪的打击工作，并代表本级公安机关负责衔接工作。目前，全国各地基本成立了省、市、县三级的食品安全侦查队，“食品安全警察”的警种概念由此产生。第二类是行政监管部门，包括工商、食品药品、农业、林业、渔业等监督管理部门，负责对食品、食用农产品是否符合安全标准进行监督，并依法作出行政处罚。其中，食药监部门的行刑衔接工作是由其内设的稽查部门负责，其他部门一般由内设的质量安全监管部门负责行刑衔接工作。上述行政机关中，最主要的食品安全执法和衔接机关是工商部门和食药监部门。第三类是监督部门，即检察机关。检察机关在衔接机制中的重点职责是对移送和立案实施法律监督。

(二)食品安全领域行政机关向公安机关移送案件的现状

有关数据显示，2012年全国共查处食品安全违法案件约11.1万件，移送司法机关的食品安全犯罪案件仅406件[4]，有案不移、有案难移的现象突出。2013年5月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。2015年10月1日，新修订的“史上最严”《食品安全法》正式施行。2015年底，五部委联合印发《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》(以下简称《工作办法》)。此外，各地方制定了相应配套的地方性法规。一系列规范性文件的出台，推动了食品安全领域行刑衔接的实践，案件移送效率得以提升。

以山东省为例，2014年山东省公安机关侦办食品安全案件1 911件，其中行政机关移送案件220件，占比11.5%；2015年山东省公安机关侦办案件2 230件，行政机关移送案件406件，占比18.2%；2016年山东省公安机关侦办案件1 620件，行政机关移送案件426件，占比26.3%；2017年山东省公安机关侦办案件2 625件，行政机关移送案件813件，占比31%[5]。行政机关依法查处并移送公安机关的食品安全违法案件数量和比例都显著提升，有案不移、以罚代刑现象得以缓解。

以河南省为例，通过中国裁判文书网检索，2018年河南省各级人民法院共有生产、销售有毒、有害食品一审判决书96项，生产、销售不符合安全标准的食品一审判决书192项①(1)① 数据来源：中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问时间2019年1月5日。。依据该288项判决书的案件事实概述，食品安全监管部门稽查、抽检发现并移交公安机关的有139项，占比48.3%，公安机关直接发现并立案的有104项，占比36.1%，多部门联合执法而案发的有35项，占比12.2%，其余为犯罪嫌疑人自首或群众举报。可见，行政机关移交案件成为打击食品安全犯罪的重要案源，食品安全领域衔接机制目前已发挥重要作用。

(三)现阶段食品安全领域行刑衔接的问题

随着行刑衔接概念的深入人心和衔接工作的持续开展，衔接机制的主要问题不再是较低的案件移送率，即便衔接机制没有理想中的顺畅，也不能一如既往地归因于行政执法人员缺乏涉及刑事案件移送意识、行政机关与公安机关衔接业务能力有待培养、各部门信息沟通不畅通等老生常谈的原因。近年来全国各地展开了大量的宣传和培训工作，“食品安全警察”、联合执法、联席会议、信息共享平台等尝试和努力确实推进了衔接工作的开展，使得上述理由已站不住脚。

经过了单纯提高案件移送率的基础阶段，现阶段食品安全领域行刑衔接机制的主要问题是提高效率和促使公正。效率和公正是一项社会制度(法律制度)应有的价值追求，高效意味着行政机关、司法机关动用更少的资源完成衔接工作，公正意味着个案当事人承担的法律责任该当于他的违法犯罪行为，同时意味着法律适用统一，即同案同判、类案类判。

三、食品安全领域行刑衔接问题剖析

除了执法人员、司法人员的主观积极性和业务能力，影响行刑衔接机制效率和公正的重要因素是可操作性，或者说是法律有无详尽的规定。尽管目前我国有关保障食品安全执法、司法的法律依据较多，包括二十多部法律、三十多部行政法规和一百五十多部行政规章[6]，但仍然存在一些模糊地带，限制了行刑衔接机制的运行效率和公正。

(一)食品安全领域行为认定标准概括笼统

在我国现行刑法规范中，包括危害食品安全犯罪在内的诸多刑法条文都存在“情节严重”“影响恶劣”“造成特别严重后果”等抽象规范。因为抽象，所以模糊，只能通过司法解释来确定其内涵，以达到罪刑法定原则的明确性要求。如果解释本身又存在抽象规范、含糊不清时，刑法条文的明确性便无从保证。

最高人民法院、最高人民检察院《解释》对食品安全犯罪条款明确化的同时，其规制范围也得以清晰化，起到了严密法网的作用[7]。但是，《解释》中仍然存在行为认定标准概括笼统、可操作性差的规定。例如，《解释》第1条对《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”做出解释。其中，第一项为“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”，超出标准限量多少属于“严重超出”，《解释》并没有规定。用没有具体规定的“严重超出标准限量”推定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，其明确性有待商榷。再如，《解释》第3条对《刑法》第143条规定的“其他严重情节”做出解释。其中，第二项为“生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的”，至于多少数量为“较大”，多长时间为“较长”，司法解释并没有做出规定。认定标准过于笼统会造成实践中行为性质认定的困难，既降低了衔接机制的运行效率，又不利于执法权和审判权的公正行使。

(二)食品安全领域行刑衔接程序规定不明确

由于行政认定与刑事认定的认定主体、依据、程序和要求不同，就同一法律事实性质的认定会发生冲突。具体表现有两种：行政机关认为某一行为属于一般违法行为，不构成犯罪，但司法机关认为构成犯罪；行政机关认为某一行为构成犯罪，应当定罪处罚，但司法机关认为该行为属于一般违法行为。对于发生认定矛盾时，以哪个机关的认定为准，行政机关是否需要移送，衔接程序如何运作，现行法律并没有明确规定。

另外，行政违法与刑事犯罪存在责任竞合，在责任追究上存在择适用、合并适用及免除代替三种主要观点[8]，在程序适用上存在刑事优先与行政优先的分歧[9]。由于法律法规没有对责任竞合的情况进行规定，执法部门、司法部门在衔接中的责任追究环节程序并不明朗，不仅导致各主体间为难的局面，又影响当事人的切身利益。

(三)食品安全领域行刑衔接中检察机关地位相对弱势

在有关行刑衔接程序的大量规范性文件中，原则性规定多，实务性规定少，移送、衔接的主动权掌握在行政部机关手中，任意性强，强制性弱，由此而来的恣意势必影响衔接机制的运行。法律监督促使严格执法、公正司法，检察机关是宪法予以定位的法律监督机关，也是提起刑事审判的公诉机关，应当在具有积极性、自由裁量权大的行政机关和具有被动性、终局性的审判机关之间独立发挥作用。由于检察机关在行刑衔接机制中权限范围不足，缺少强制性监督手段，其“以权力制约权力”的独立作用便难以发挥出来。因而有学者提出，衔接机制中问题的症结在于行政执法权处于强势，而法律监督权处于弱势，两种权力系统的强弱反差致使对行政执法权乃至整个行政权系统缺乏应有的监督[10]。

四、食品安全领域行刑衔接机制的完善路径

行刑衔接机制的构建，最初目的是预防和纠正“以罚代刑、有罪不究、有案不移”的现象，搭建执法与司法的合作平台，促进行政执法机关及时主动地向公安机关和检察机关移送涉嫌犯罪案件。在食品安全领域，随着最初目的的逐渐达成，衔接机制的完善目标应当转变为行政执法与刑事司法的高效结合和公正打击，以保障国民生命健康和社会经济秩序，从而实现法律之正义。因此，完善食品安全行刑衔接机制需要从立法层面解决行为认定标准概括笼统、衔接程序规定不明确、检察机关地位相对弱势的问题，而不仅仅是强调执法人员和司法人员的主观能动性、业务能力、信息共享，这样才能从根本上提高衔接机制的效率和公正。

(一)健全食品安全领域法律法规和标准体系

纯正的犯罪行为与纯正的违法行为之间存在质的差别，通过对其行为构成的描述即可将二者界分清楚。但食品安全领域大量的不法行为，从行为构成看既可能构成行政违法，又可能构成犯罪行为，二者的界限在于量上的差异[3]。对于具体的不法行为，可以通过立法对“量”的标准进行规定，以明确违法与犯罪的界限。若有明确规定，超出国家标准百分之多少属于“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”，执法机关与司法机关便可以更公正、高效地完成衔接工作，对当事人是否入罪的争议也会小很多。因此，改善食品安全领域行刑衔接制度，需要对现行法律、司法解释中的抽象性规范进行明确。这项工作需要国家层面的推动，可以先从案件高发的农兽药残留或重点的婴幼儿配方食品开展，继而推广至危害食品安全的各个方面，从而形成一个科学的、完整的标准体系。

(二)立法细化行刑衔接程序

行刑衔接的程序规定并不明确，在立法方面显然滞后，主要表现在法律层面无规定和层级较低的规范滥觞的矛盾[11]。目前对行刑衔接程序规定的文件不具有《立法法》上的意义，位阶较低，法律效力不高。对此，可整合、细化散见于各规范性文件中对行刑衔接程序的规定，筛除提倡性、建议性的内容，对行政责任与刑事责任的竞合原则、主体间产生矛盾的解决途径、证据转化体系予以明确，将之纳入诉讼法的内容中，使各部门行刑在衔接程序中有法可依。

(三)强化检察机关的监督作用

检察机关在行刑衔接机制中具有双重角色，既是衔接主体，承担批捕、公诉等职能，又是行刑衔接机制的监督者，承担着对案件移送和立案的审查监督职能。若检察机关的法律监督权涵盖不够，刚性不足，则法律监督的效果难以实现，这一现象在检察机关的备案审查制度中得以体现。依据五部委《工作办法》之规定①(2)① 《工作办法》第5条规定：行政执法部门发现涉嫌犯罪、依法需要追究刑事责任的，应当及时将案件移送公安机关，并抄送同级人民检察院。，检察机关享有备案审查权，但检察机关没有调阅行政执法机关相关执法活动材料的权力，只能被动审查行政机关愿意提供的材料。行政机关移送的案件往往是其认为入罪的案件，对处于罪与非罪边缘的案件，为规避繁琐便可一罚了之。因此，检察机关的备案审查权应更具有强制力，一方面可以要求行政机关将拿捏不准的案件移送并备案，另一方面应当赋予检察机关主动抽检的权力。这样，备案机制才能真实有效地发挥作用。此外，提前介入亦是检察机关发挥法律监督作用的有效手段。提前介入制度是司法机关办案人员指导和协助行政执法机关工作人员先期办理涉嫌犯罪案件的重要制度，也是建立行刑衔接长效机制的重要手段。早在 2006 年出台的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》中，就已规定了“提前介入”制度。但是，现有的规范性文件只规定了公安机关的提前介入权，而没有规定检察机关的提前介入权。在行刑衔接机制的工作过程中，为了使检察机关对案件的定性和证据把握的优势作用充分发挥，对于行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的案件，检察机关认为有必要时可以主动派员提前介入，从而引导其根据案件定性，及时地收集、固定和保全证据。赋予检察机关更强有力的手段，譬如备案审查、提前介入和失职追责等，扭转检察机关在衔接机制中相对弱势的地位，其他衔接主体察觉“头上悬着一把刀”，只得兢兢业业。

五、结 语

从河南、山东两个人口大省的实际状况来看，在食品安全的违法犯罪案件中，行政机关向公安机关移送案件的比例和数量已显著提高，相当一部分涉及食品安全的刑事案件来自于行政机关的查处。况且，行政违法只是食品安全犯罪的前提，是必要不充分条件，机械地追求更高的移送率是不科学的。因此，现阶段的主要问题不再是提高移送率，而是对效率和公正的更高追求。这就需要相关法律法规的完善和制度设计的改革，如文中所述建立具体的、明确的食品安全标准以区分行政违法与犯罪的界限、对衔接程序法律规定进行整合、强化法律监督权的作用。归根到底，还是要对食品安全和衔接程序的相关规范性法律文件进行细化。