股权激励透视下对董事恣意规制的法理逻辑——以山西票号的制度经验为比较样本

孙世轩

(苏州工业园区人民检察院，江苏 苏州 215028)

2018年10月26日，《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)修订，“股权激励”首次被写入《公司法》，这使得股权激励又成为热议的话题。新修改的《公司法》并没有对股权激励的具体内涵作进一步的规定，根据中国证监会《上市公司股权激励管理办法》第二条，股权激励是指“上市公司以本公司股票为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励”;第八条将股权激励的对象进一步限定在“董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工”。由此可见，股权激励主要针对的是公司的管理层及核心员工等个别人员。

在域外法实践中，股权激励制度被许多国家所采用，其理论基础是由于公司所有权与经营权的分离，董事在终极意义上受到股东的委托对公司进行经营管理。由于股东持有股份，其利益与公司的利益成正相关;而董事基于与公司的雇佣关系获得薪酬，其利益并不必然与公司的利益一致，因而出现了代理成本。为了使董事与公司的利益一致，通过股权激励的方式来促进董事忠实勤勉地为公司工作，降低因代理成本引起的道德风险出现的可能性。[1]178

根据境外的立法和实践，中国很多公司都引入了这一机制，但与此同时，境外公司实践中的股权激励机制却漏洞百出，例如著名的美国安然事件中，安然公司高管在股权激励的诱引下集体进行财务造假，抬高股价，最终引发了安然公司的破产，连时任美联储主席格林斯潘都指出作为股权激励形式之一的股票期权存在着巨大财务“黑洞”。国内也出现了类似事件，2007年，伊利股份公司因股权激励计划出现亏损，用于股权激励计划的股份占股本总额9.681%，接近证监会规定的10%的上限，包括董事长潘刚在内的四名高管获授激励股份占比高达60%;2014年，京东集团董事局主席刘强东获得股权激励收入共计36.7亿元，而当年京东却创纪录地亏损了50亿元。这使得我们不得不对股权激励及其背后的法理逻辑进行评估，这一机制在降低代理成本上是否有效？其发挥作用的前提是什么？应当如何对股权激励机制及相关制度进行设计？在清代中后期，山西票号采用了“东家出资，掌柜管理”的“东掌制”管理模式及“身股制”，与当今公司治理模式和股权激励机制十分类似，其经验可以为本文的问题提供一些借鉴。

1 山西票号内部治理机制及其实践效果

山西票号出现于清代中期，它根植于中国自身特有的社会经济土壤，其主要业务包括汇兑、存款和放款，具有现代银行的部分特征。在山西票号诞生至其衰亡的百年间，它曾一度几乎垄断了中国金融市场，其成功离不开它特有的 “东掌制”和“身股制”，而它的衰落也与此有很大的关联。

1.1 资本制度和治理结构

票号资本的投入包括独资和合资，东家(投资者)均对票号的债务承担无限责任。资本形式分为正本和副本，正本是实质意义上的资本，可以分红;副本，包括两种形式，一种是从东家的分红抽取一部分纳入票号的资本，另一种是东家在票号的存款，副本只能产生利息不能分红。在此基础上，为了弥补亏损，在分红时抽取一定比例的资金作为护本，类似现代公司制度中的资本公积金，以此来应对风险和损失。[2]581

为了激励员工，使大掌柜以下的人员与票号、东家的利益一致，调动员工的积极性，奖励有为能干的员工，根据不同层级员工的业绩，票号在发放薪酬之外还从利润中分出一部分让渡给员工，作为类似于今天股权激励的身股，也叫作“顶身股”。身股分为若干个等级，其持有者能获得分红收益，但并不对票号的债务承担责任。理论上，从大掌柜到普通员工都有资格获得身股，但实际上身股基本上集中于票号的高层。大掌柜的身股份额由东家确定，而大掌柜确定其以下人员身股的授予和份额。身股的授予和份额根据业绩表现不断变动，不能继承和转让，股随岗变，人走股留。[2]582-585

关于治理结构，山西票号采用“东掌制”，即东家基于信赖将票号事务委任给大掌柜，大掌柜基于信义对东家负责。关于东家与大掌柜之间的信义关系，现有史料有这样一段描述：“由财东之识意的信赖经理(即大掌柜)，于是经理以忠义之答报知遇，此理之固然者也。最足使人玩味者，即财东将资本委经理，不加过问，静候决算时报告。苟非人力所能制止而丧失资金，财东不但不责经理失职，且加慰勉，立即补足资金，令其重整旗鼓。盖以商业赔赚，犹如兵家胜败，倘出于误而非故致遭损伤，亦须励其前进，始可挽回颓势，此信之表现也。经理倘视环境不佳，恐将损及血本，必挥其铁腕预筹退步，决不肯稍有疏虞。故营业范围，系以环境为比例，活动为主旨，务使操纵自如，决不行险侥幸，致碍个人人格、同事地步、财东资产，此义之表现也。”[2]594东家基于信任将票号事务委托给大掌柜，同时大掌柜基于“以忠义报答知遇”而忠实勤勉地为东家管理票号，这与现代公司中董事负有的信义义务颇有相似之处。在票号经营不善时，东家还追加投资以支持大掌柜。大掌柜如有“不公不法、积私肥己”等严重不能胜任的情形，东家可以对其辞退。除了与大掌柜签订聘约及制定内部规定等个别重大事项，东家基本不过问票号事务，仅在年终结账时听取大掌柜报告。大掌柜全权管理票号的经营，拥有绝对权力，全体员工只能惟命是从。[3]59-63

1.2 身股激励失灵与大掌柜的恣意

票号创立之初，“身股制”较好地发挥了激励作用，有效地使大掌柜与票号、东家的利益达成一致，大掌柜尽心勤勉地为票号发展出人出力。但随着大掌柜对票号控制的加强，“身股制”的激励作用越发有限甚至失灵，大掌柜在管理票号事务过程中出现了许多不负责任的恣意情形，在票号走向衰亡的阶段尤其明显。

在票号存续的百年里，前期银股的比例高于身股，但后期情形出现逆转，身股的比例往往高于银股。如光绪三十二年(1906年)协成乾票号，银股13.5股，身股17.5股，身股为银股的129.6%;光绪三十四年(1908年)，银股20股，身股 23.95股，身股为银股119.75%。[3]75一般而言，当东家与大掌柜订立合约后，银股份额就不再增加，东家追加的出资不能享有分红权。其原因在于银股的增加必将稀释身股的份额，身股分红减少，由于身股大多数份额分布于票号高层[3]73，这样损害了以大掌柜为首的管理层的利益。而身股份额(除大掌柜本人的身股份额)由大掌柜决定，其一方面限制银股份额，另一方面不断增加身股的数额，为了自身及其小团体利益的持续增加，不惜损害东家的利益。

在存放款业务上，山西票号的放款方式主要是信用贷款，这在后期尤甚。[2]749信用贷款在信用以熟人社会为依托的前提下尚有保障，但近代以来传统的熟人社会开始瓦解，且票号业务逐步扩展到沿海商埠，业务经营的环境逐渐从熟人社会向陌生人社会过渡，信用贷款便面临着极大风险。另外，在山西票号发展的后期，放款额高于存款额，以1913年为例，天成亨、日升昌、蔚泰厚等14家票号存款共计25 091 708两，放款额共计31 509 295两[3]352，放款额为存款额125.6%。在此背景下，大掌柜为了扩大盈利，增加自己的分红收益，仍盲目地发放信用贷款，无怪乎发生危机时在极短时间内出现了票号倒账风潮。

值得一提的是，在日升昌票号内部，还设有一个叫“余庆昌”的放款组织，该组织系日升昌顶身股职工以分红收益作为资本对外放款，“利用日升昌的机构和工作人员，没有任何开支，是一种为部分职工谋私利的暗地组织”[3]359。从现有少量资料无法看出大掌柜是否参与其中，但在高度集权、等级严密的票号内部，竟长期存在这样一个以损公肥私为目的的组织，且有公函记载，说明该组织至少处于半公开的状态。大掌柜即便没有参与，也未尝不存有默许乃至怂恿，对此大掌柜难辞其咎。

在票号遭遇危机乃至即将倒闭之际，大掌柜恣意的事情屡出不穷。20世纪初，票号面临银行的巨大竞争压力而逐渐衰落，蔚字五联号分号经理李宏龄等多次联名致函大掌柜毛鸿翰建议实行改制，合组银行，但毛鸿翰为了避免自身权力被削弱，将建议置诸脑后，更不与东家商议，并愤然道：“银行之议系李某自谋发财耳，如各埠再来函劝，毋庸审议，迳束高阁可也。”[3]478票号错过了扭转颓势的最好时机，大掌柜为一己私利而无视票号的长远利益。更有甚者，“票号中管事之狡黠者，阳借市场变乱之名，阴施乘火打劫之计，利财东之监察不严，伪造账目者有之，携款潜逃者有之，更促票号倒闭之速成”[4]89。大掌柜潜逃的也不乏其例，1913年，日升昌面临倒闭，京号经理赵邦彦一去不返，代理经理侯垣携账潜逃，总号大掌柜郭斗南闻讯后，为躲避责任也潜逃不归，致使票号陷入瘫痪。[3]504

2 身股激励失灵的制度性根源分析

2.1 票号既有权利配置格局的法理分析

票号最要紧的是东家对票号的债务承担无限责任，而无限责任是大工业时代来临前个人主义或家族主义下市场交易的当然结果[5]38，也有种观点认为这是儒家诚信传统的体现。[6]不管怎样，东家出资成立票号，票号为东家提供投资收益，东家又以自有财产作为票号债权人的总担保。在这个意义上，东家的财产实质上与票号资产重合，因此，票号并非一个独立的主体。

在无限责任的语境下，东家基于信义将票号事务委托给对票号业务更为专业的大掌柜，大掌柜除了在个别情形下会被东家辞退，一般而言其对票号事务拥有绝对的权力，却几乎不用承担责任。当票号效益上升时，包括东家、大掌柜及债权人的各方主体的利益都在随着票号上升的态势而增加，各方主体都有利益不断增加的预期，此时各方的利益偏好是一致的;当票号效益下降时，各方主体固然会站在利益一致的立场上寻求票号业绩改善的可能性，但鉴于利益不断减损的预期而更加关注个人风险的规避及票号利益的分配，此时各方利益出现分化的态势。在第二个阶段，利益格局有三种风险样态：大掌柜近水楼台，借着职权的便利，侵吞原本属于票号或其他主体的利益，转嫁其原本应承担的风险;债权人本来就承担着交易的风险，当大掌柜侵吞利益后，债权人的风险被放大了，于是通过无限责任让东家承担已放大的风险，但当债权人为复数时，东家自有的财产可能不足以清偿所有债权，那么债权人的风险被再次放大;东家要承担票号经营不善的损失，还要承担无限责任，即来自大掌柜和债权人的双重风险。可见，票号的权利配置呈现一种失衡的状态。

在票号既有权利配置的基础上，大掌柜等票号管理层人员还享有身股。如上文所述，身股的设计逐渐暴露了其弊端。身股的初衷在于以额外的物质刺激来调动员工的积极性，但这毕竟属于稀缺资源，各方主体都有多分的利益偏好。其中，大掌柜拥有经营票号的绝对权力且缺乏足够的制约，这便为其自身的利益偏好大开方便之门，于是旨在激励员工的“身股制”不但无法发挥应有的效果，反倒成为滋生腐败的温床。

尽管如此，在票号衰败之前的19世纪，山西票号曾有过持续的发展和繁荣[7]209-216，对此大掌柜功不可没，这说明基于信义的东掌关系总体上能够良性运转。在权利配置格局失衡与票号繁荣发展两者看似矛盾的背后，东掌之间的信义关系存在着其固有的逻辑及合理性，从而使票号既有权利配置下的利益格局得以平衡。

2.2 东掌之间信义关系的维系与动摇——基于法社会学视角

2.2.1 信义关系的维系：来自熟人社会的制约

费孝通先生在《乡土中国》中写道：从基层上看，中国社会是一个具有乡土性的熟人社会。[8]9在这相对封闭的乡土社会中，人们生于斯长于斯，为应对自然和社会风险，人们需聚集在一起，彼此互助合作，在世世代代的接触与合作中非常熟悉彼此的底细，人们之间的熟悉甚至达到了亲密，且人与人之间长期协作的需求使每个人不得不考虑与他人下一次的接触与协作，人与人之间逐渐形成了牢固的信任关系。从根本上说，这是人们基于对经验的崇尚而长期“习”出来的礼俗，是源自内心自发遵守的规矩。[8]10山西商人集中于平遥、祁县、太谷等几个小县城，票号总号也大都位于这些地区，这样就具备了相对狭小封闭的熟人社会环境。[9]基于“知根知底”的环境及熟人社会人与人天然的信任，对大掌柜的选任只限定在本县和邻近区域。

从负向激励来看，由于熟悉与信任，熟人社会人与人之间信息的透明度和共享度较高，熟人间常常是“张家长，李家短，大家都了如指掌”[10]121，若大掌柜有违信义，则会招来熟人的干涉，或在熟人中传播开来。在一个信用成为自发礼俗的社会，这会给众人造成“不守规矩”的印象，在群体中受到负面的评价，进而使得大掌柜信用破产，并不被其他票号所用。“向闻西帮贸易规矩最善，定制纂严，倘有经手伙友等亏挪侵蚀等情，一经查出，西帮人不复再用，故西人之经营于外者，无不竞竞自守，不敢稍有亏短，致于罪戾。”[2]608且东家选聘大掌柜时，家族成员有污点的人选往往不予考虑，因此，大掌柜违背信义的行为还会累及家族声誉。不仅如此，乡土中国是一个礼治社会，“礼者所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”(《礼记·曲礼上》)，“礼者……序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内、远近、新故之级者也”(《春秋繁露·奉本》)。因此，礼有差等，不同的礼代表着不同的社会等级和地位。东家通过“以礼召聘”委任大掌柜，不仅意味着授予其职权，更昭示着赋予其社会地位;若大掌柜违背信义而被东家辞退，不言而喻大掌柜在熟人社群中会很“没面子”，因为面子代表着社会地位及社会对自己的评价，在公众中“丢面子”是面子的传递与示范效应[11]，这无疑将影响公众对大掌柜的看法。

从正向激励来看，在属于差序格局的中国社会中，以“己”为中心的人际圈子的大小厚薄依中心势力的大小决定[8]27，而差序是众多私人关系构成的网络，维系人际关系的是私德，不存在笼统地涵盖所有人的道德。[8]36差序格局有两重涵义：“差”是一圈圈波纹由内而外的亲疏远近，“序”是代表尊卑贵贱长幼上下的等级秩序。因此，中国的人际关系一定要分出尊卑上下，且不仅因以血缘为基础的人伦而差序，往往以权力、势力和地位区分贵贱轻重。[12]在缺乏血缘关系的前提下，东掌之间的尊卑之分更多地依赖权势、地位的差别，且从大掌柜“以忠义之答报知遇”可见东掌关系类似主仆关系，“东”尊而“掌”卑。(1)中国古代社会，基于契约的雇佣关系介于主仆和常人之间，虽有主仆的尊卑之分，却有一定的独立自由，东掌关系当属此类。但从东掌制的发展脉络来看，东掌制的雏形是东家与掌柜合伙经营，“一人出本，众伙而商之”，乃至后来票号东家与大掌柜的合约中有“同心协力”“矢公矢正”云云，可见东掌关系具有类似朋友共同创业的平等色彩。然而毕竟尊卑之分取决于权势、地位的差别，即便是孟子所说的“朋友有信”也须建立在权势与尊卑的基础上，从东家在资本上全力支持大掌柜及“以忠义之答报知遇”可见东家相对尊而大掌柜相对卑。参见瞿同祖.中国法律与中国社会[M]. 北京: 商务印书馆,2010年，第266-268页。“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义”(《荀子·仲尼篇》)，因此，尊者对卑者享有更多权利，卑者对尊者负有更多义务，大掌柜对东家自然应尽“恪守信义、忠人之事”的本分，这是从合法性的角度而言的。从情理的角度上看，人情交换是人与人交往的基本机制，“各人互相依赖的地方是多方面和长期的”，使得人们都“相互的拖欠着未了的人情”，欠别人人情就要适时地加倍回报更大的人情，人情一直处在亏欠状态，如此来来往往，维持着人们的彼此合作。[8]72-73东家不仅给予大掌柜薪酬和身股的恩惠，而且当大掌柜经营失败，东家并不责备反而追加投资以助其重整旗鼓，正是一种人情的给予;大掌柜越发努力地振兴票号，“以忠义之答报知遇”，则是加倍回报的人情。双方的人情往来具有影响整个熟人社会“印象整饰”的意义，人们在意的不是给予和亏欠，而是是否尽心尽力。[13]尽心尽力则能够受到整个熟人社会的好评和尊重，在群体中得到更多的信誉积累，从而获得与更多人的来往。这使大掌柜有强大的内在动机去践行信义、尽心经营。

总之，基于上述原因，虽然大掌柜的权责看似失衡，但熟人社会人际关系的内在逻辑为大掌柜的遵守信义和尽心尽职提供动力和制约，看似失衡的票号既有权利配置下的利益格局也就得以平衡。

2.2.2 信义关系的动摇：来自差序格局的内生性衍变

东家虽不参与票号事务，但对大掌柜有一定的监督和羁縻。“财东自将资金全权委诸经理(即大掌柜)，系负无限责任，静候经理年终报告……凡扩充业务，赏罚同人，处置红利，全由财东裁定执行。经理为建议首席，听其咨询。”[2]594

从差序格局“序”的角度看，由于东家的身份发生传承，大掌柜的身份并不能在其亲缘代际间发生传承，往往出现的情况是“少东家”面对比他年龄和辈分高的“老掌柜”。“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”(《礼记·大传》)，伦常在乡土社会中有重要的地位，其以血缘关系为起点，推及到其他社会关系[14]，因此，作为体现亲缘关系年龄、辈分和性别等特征对于决定尊卑上下有着重要作用。当东掌关系中经过传承的尊卑之分与双方年龄不一致时，原有的尊卑地位就要受到年龄这一因素的挑战，新东家的“尊”位也就要受到具有年长优势的老掌柜的冲击。且随着老东家离世，传承其基业的后代渐渐沉湎于奢侈享受，在生计上依赖于票号，却不熟悉更不关心票号事务，对大掌柜的监督也渐渐弱化[15]247，以至于票号的运转全仰仗大掌柜，大掌柜的权力更加膨胀。此时大掌柜借助其在票号中的无上权力和对票号事务的专业及熟悉，权势渐渐超过新东家。基于这两点原因，双方原有的尊卑次序逐渐发生倒置，权利义务的配置也随之颠倒。大掌柜原本对东家应尽的信义义务也就发生了动摇。

从差序格局“差”的角度来看，由于差序格局在横向上呈现一种以己为中心、依亲疏而排列的一圈圈波纹状的人际关系网，在人际关系的波纹中，新东家尽管与老东家有着亲密的血缘，但毕竟是以老东家为介质与大掌柜发生关系，在人际关系的波纹中与大掌柜远了一圈，两者之间的亲密程度相应减弱，大掌柜对新东家的忠实信义也就相对不那么牢固了，这就是为什么一些老东家煞费苦心地与大掌柜结为儿女亲家。[16]16另一方面，差序格局中每一个人际圈子(圈团)中仍有依私人利害确定的一个个小圈层。[12]显然位于东家之下、普通员工之上的以大掌柜为首的票号管理层就属于票号内部圈子中的小圈层。他们基于委托代理享有管理票号的权力，同时拿着薪酬和身股，以东家出资为基础并任由东家承担无限责任。差序格局是私人关系的叠加，大掌柜违背信义而损害票号和东家的利益，却实现了为其所在的小圈层增益的私德。正如上文所述，票号后期身股的比例高于银股，且大掌柜不愿提升银股比例，正是大掌柜损害作为“公”的大圈子而肥了作为“私”的小圈层的例证。在这样的背景下，东掌间的信义关系出现了动摇，失衡得以“矫正”的票号既有权利配置下的利益格局则又陷入了失衡，于是在内外种种原因的交织中，山西票号在20世纪初走向了衰败。

3 股权激励无效率的根源——董事权力扩张语境下公司权利配置格局的失衡

3.1 公司权利配置格局的理论样态

现代公司的核心特征是股东承担有限责任，有赖于此，公司也就有了独立的法律人格。公司拥有独立的财产并独立对外承担责任，归根结底是股东与债权人妥协的结果。为了降低股东的投资风险，股东拿出一部分资金形成公司的独立财产，并承担有限责任，债权人就公司的财产获得了相对确定的担保;同时股东对公司由直接控制转变为间接控制(以股权的形式)，债权人也因此得以与能够形成独立意思的公司进行交易，从而避免了股东的恶意操纵。尽管债权人获得了一定的保障甚至可以对股东主张出资责任和直索责任，但有限责任制度毕竟让债权人替代作为投资者的股东承担一定的风险。在这样的背景下，公司成为股东和债权人利益的共同来源，股东基于股权对公司享有权益，债权人基于债权对公司享有利益，一个利益相对平衡的格局得以形成。[5]63-65

对于董事而言，公司委任董事以董事会的形式对公司的日常事务进行管理，基于这一委任关系董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务要求董事不能将个人的利益置于与公司利益相冲突的位置，其本质是对公司利益和董事个人利益的调和或位阶确定;勤勉义务要求董事在履行职务时要尽到符合理性和职业规范的谨慎，它强调善意的履职并为公司谋取最大利益。[17]460-499当董事的行为违反该两种义务时，往往可以认为董事具有恣意。具体而言，源于违反忠实义务的董事恣意往往表现为两种形态：其一是自我交易，即董事通过直接或间接的方式与公司发生交易，比如董事会通过制定薪酬计划或股权激励计划为董事谋私利、董事运用权力满足其控制的其他公司的利益;其二是侵占公司资源，主要表现为董事侵占公司的有形或无形资产、商业机会、其他股东对公司的未来收益等。源于违反勤勉义务的董事恣意往往表现为董事在履职时违反义务的行为给公司造成了损失，但由于管理公司需要较高的智力水平和丰富的管理经验，如果对认定违反勤勉义务采用一般的注意标准则会给董事履职带来较大的风险，甚至导致人们不敢担任董事，因此，认定违反勤勉义务应采用故意或重大过失的认定标准为宜。

3.2 公司权利配置格局的现实样态

随着经济的发展，现代公司的股权结构越来越分散，尤其在股份有限公司和上市公司中，多数股东对公司事务的影响微乎其微，他们只是为了投资，对参与公司管理缺乏兴趣;而在实践中，很多公司董事购买并持有公司股份，为了扩大在管理公司中的影响力甚至控制公司，他们笼络众多分散的小股东，以获取代理投票的权利，从而在股东大会表决时获得多数。如此，董事对公司事务享有巨大的权力，于是便出现了由“股东中心”到“管理层中心”的转变。[18]150-153由于对公司事务的管理同时牵涉到股东和债权人的利益，一旦董事违背忠实、勤勉的义务，不仅公司有可能受到损害，股东和债权人的利益也会受到侵害。与山西票号的利益格局类似，在公司效益上升和下降两种情况下，公司利益格局中各方主体利益偏好的方向不同甚至相反。特别是在公司面临解散的场合，董事怠于履行清算义务致使股东、债权人利益受损的情形屡见不鲜。

尽管如此，董事违背义务的代价很小，董事的职务行为由公司对外承担责任，他们除了可能被解任，几乎没有其他的违法成本。有鉴于此，中国《公司法》确立了董事对公司和股东的侵权赔偿责任以及代位诉讼制度，但公司由董事掌控，不仅公司难以向董事主张责任，而且股东主张责任时也因公司被董事掌控而陷于举证的困难，更何况在股权分散的大型公司中多数股东只关注投机而对公司事务缺乏兴趣，这一机制的实际效果难免要大打折扣。再者，债权人更是处于公司之外，与董事信息不对称，在缺乏债权人对董事制约的前提下，债权人承受着受董事侵害的风险;而董事的职务行为对债权人发生侵害时，往往是公司先对债权人承担责任，再对董事进行内部追偿，但公司被董事控制，内部追偿未必能够实现，如此一来，这一漏洞便为董事恣意和滥用职权大开方便之门，董事尽管有不轨行为，却得以躲在公司的“面纱”之后而逃避责任。更有甚者，董事若与债权人串通，完全可以借此漏洞而掏空公司。

如上文所述，安然事件等案例表明股权激励也存在着失灵的问题。与山西票号相同，董事具有对包括股权激励等公司事务决策的影响力，若董事获得股权激励，则与票号大掌柜一样既是运动员又是裁判员，股权激励不但不能降低代理成本，反而成为董事滥用权力、牟取不当利益的工具。除此之外，股权激励还存在着其特有的风险。在实践中，很多公司的股权激励限制转让激励股份，且被激励人员离职后需交回股份。[19]一般而言，若公司效益不佳或股价降低，股东可以“用脚投票”，即通过转让股份来规避投资风险。但股权激励的股份往往不具备这种功能。当风险出现时，公司效益下降，受激励的董事难以通过转让股份来规避风险，基于转移风险的动机，董事便有利用职务之便牟取公司利益以弥补股份缩水损失的行为趋向。此时，董事恣意和滥用权力的风险变大了。

总之，相对山西票号而言，公司治理机制使董事权力相对受到制约，中国《公司法》对董事也科以一定的责任，但责任体系仍存有漏洞，这使得由公司、股东、董事、债权人组成的利益格局仍处在失衡的状态，董事得以借助公司独立责任及董事对债权人责任的缺失而继续恣意或滥用权力，公司、股东及债权人则因此承受着受侵害的风险，而股权激励也因此沦为受制约不足的董事权力的牺牲品，无法发挥其应有功能。

4 完善董事责任体系，实现公司权利配置格局的再平衡

股权激励作为一种长期激励机制，它有助于使以董事为核心的公司管理层与公司的利益结合，对降低代理成本、激励管理层更加勤勉地履职有着积极意义。最近的《公司法》修改明确了股权激励的法律地位，并通过放开股份回购的限制扩大股权激励的推行空间，为股权激励提供了立法支持。然而，股权激励通过增进董事个人利益激励其更加勤勉地增进公司利益，这不能使董事个人利益与公司利益冲突的可能消失，换言之，股权激励并不能从根本上解决董事的忠实问题，而董事的不忠实也极易使股权激励失灵甚至沦为滋生腐败的温床。因此，确保董事适当履行忠实义务是股权激励发挥效果的基础和前提。而促进公司权利配置格局再平衡、完善董事责任体系，能够明确董事个人利益与公司利益的位阶并促进两者的平衡，至少在二者冲突时使董事不因满足个人利益而损害公司利益。

商法作为民法的特别法，具有民法的基本逻辑，但也有其特别之处。民事活动往往是交易主体双方的博弈，因而民法注重双方主体之间损害的填补;商事活动涉及主体众多，体现为利益网格，因而商法更注重利益格局的平衡和风险的合理配置。[20]如上文所述，利益格局的失衡使董事在履职时出现恣意和滥用权力的风险变大。虽然传统民法理论认为，董事负有的以忠实义务和勤勉义务为内容的信义义务指向对象是公司，那么违反义务产生的责任也应指向公司[21]，但董事对职务的履行直接影响到债权人的利益，如果不对董事加以规制，债权人的利益将面临极大的风险，且董事完全能够利用责任体系的漏洞成功逃避其败德行为可能招致的制裁。在域外立法中，美国、日本等国家都确立了董事对债权人的责任。[22]因此，我们也应加以借鉴，以科以责任的方式对董事的行为进行规制，并将有权主张责任的主体扩大到债权人，使其违法的成本高于违法的收益，抑制机会主义倾向，从而合理分配风险，使公司利益格局恢复平衡。

实际上，即使在市场经济环境下，当今社会人际关系中仍有差序格局的影子。这是因为差序格局是在微观层面以两人关系为起点和根基扩展到宏观层面[14]，且差序格局和现代西方社会结构差异的根源在于社会结构原则和价值观的差异，因此，经济发展不但不能改变差序格局反而有可能依赖差序格局。[23]时至今日，严尊卑、分上下仍是很多中国人思维深处的“封建残余”，在权势能够区分人与人之间等差的背景下，公司内部实质上拥有至高权力的董事，未免会滑入那个尊卑差等的结构中，于是以“尊”位的权势凌驾于“卑”位的各个利益相关方(员工、中小股东和债权人等)之上便理所当然了。因此，在中国传统社会结构的影响作用下，董事滥用权力的风险再次放大，这也再次印证了对董事科以对债权人的责任、完善董事责任体系的必要性。

在责任体系完善的基础上，股权激励制度也应加以完善，通过效力性规范对股权激励加以规制。在股权激励计划的制定和通过方面，应明确董事会、股东会和监事会的职权和程序，加强制约和监督，以确保股权激励计划的正当性;在股权激励的内容上，要明确股权激励与公司获得或可获得的利益之间应存在着因果关系，在董事对股权激励计划制定过程中，也应考虑该因果关系的相关因素和信息，并以书面文件的形式体现，以此作为股权激励计划有效的要件。

5 结 语

总之，不论是现代公司的股权激励还是山西票号的“身股制”，它们不能奏效是因为忽视了权利配置格局应当平衡。在所有权与经营权分离的语境下，只有权力的分离而缺少责任的分离是无效率的，正如票号东家为大掌柜的滥用权力承担责任、公司独立责任成为董事侵害债权人的庇护所。因此，在公司治理中，激励与制约应保持一致，而不是让激励机制沦为恣意和腐败的猎物。