债务转移协议订立规则的再完善研究——以《民法典( 草案) 》第551 条为切入点

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(西南政法大学，重庆 401120)

在经济高速发展、生活节奏迅疾的现代社会，人们愈发重视交易的便捷性和效率性。在债权债务关系中，传统的仅限于合同相对方之间的固有模式被突破，产生了一些更加高效的使不同主体之间利益的消长达至对等的交易制度，债务转移即为其中典型。该制度涉及的主体较多、法律关系较为复杂，现有法律规定却少而又不甚明确，对其进行完善具有相当的急迫性和重要性。而学界关于该制度的研究成果多集中于其法律效力、与类似制度的辨析等方面，却往往忽视对债务转移协议的订立规则进行探讨。没有妥当之订立，何来完备之效力。本文即欲趁民法典编撰之良机，对债务转移协议的订立规则予以相关探讨，以期对其立法之完善和实务之适用有所裨益。

一、《民法典(草案)》相较于《合同法》对于债务转移规定之变化

我国现有法律关于债务转移的规定集中于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，其中三个条文分别就债务人将债务转移于第三人应取得债权人的同意、新债务人当然享有原债务人对债权人的抗辩权及非具有专属性的从债务随同主债务一并转移做了规定①。《合同法》出台之前，债务转移则和债权转让一并被《中华人民共和国民法通则》规制，即合同权利、义务的转让应该取得相对方的同意，且不应以此取利②。单就《中华人民共和国民法通则》中合同一方将合同的义务进行转让这部分规定而言，《合同法》关于债务转移的规定可谓对其一脉相承。

值得注意的是，尚在制定过程中的民法典合同编亦承继《合同法》，对债务转移做了相关规定。在《中华人民共和国民法典(草案)》(2019.12.16稿)(下文简称《草案》)中，同样是有三个条文着眼于该制度。其中，第551条规定：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。第553条规定：债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。第554条规定：债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。《草案》关于债务转移的规定的体系位置和基本内容同《民法典合同编草案(二审稿)》(下文简称《二审稿》)极为一致，不同之处在于《草案》在保持原意的同时变动了个别用词，并将《二审稿》中位于债务转移整体规定之后的债务加入的规定提前至债务转移首个条文之后③。

《草案》合同编关于债务转移的规定较之于《合同法》，有两处明显的变化。其一，明确债务人或者第三人，亦即法律认可的债务转移协议订立主体，可以就债务转移事宜催告债权人在合理期限内表示其是否同意之态度，如果债权人在该期限内未作表示，则为拒绝承认之态度的彰显。该规定赋予债务人和第三人主动性，更有利于探明在债务转移合同关系中具有决定性意义的债权人的态度所在，从而促进债权债务关系的确定性。但同时，基于原债权债务的基础性和对债权人权利的维护，法律亦认可债权人的沉默即应视为拒绝之推定的作出，使得权利义务的相对方之间的关系不致失衡。其二，明确承继债务的第三人在就原债务人所享有的抗辩而向债权人进行主张时，不得援用原债务人对债权人享有的债权向债权人主张抵消。该规定之考虑在于，债务由第三人承担之后，原债务人即从债的关系中脱身，如果允许第三人以属于债务人的债权向债权人进行抵消，那么即为赋予其处分债务人权利的权利，悖于民法对私权的保护之态[1]250。该规定旨在保护就被移转部分的债务已经抽身于外的原债务人之利益并维护债务转移三方当事人间法律关系的稳定性。原债务人对于债权人享有的债权，为独立性、专属性债权，第三人无权予以处分。

二、债务转移协议的订立规则与其在法律实务中的适用之脱节

《草案》对于债务转移制度的规定较之于《合同法》，进步之处可资赞同，其将为有意设定债务转移关系的当事人提供更为明确的指导，为由债务转移而引发的法律纠纷提供解决依据。由于民法典尚处编撰之中，这种变化是否具有确定性暂置别处，但这无妨我们就该规定是否完备、是否足以满足大多数甚至全部的实务需求进行探讨。

笔者将案由设定为“债务转移合同纠纷”，并将关键字设定为“债务转移”，共在中国裁判文书网检索得出5 392篇文书，可见债务转移纠纷发生频率之高、数量之大④。在法院层级部分，其中最高人民法院的裁判文书为12篇，高级人民法院的则为105篇，为尽可能保证权威性和效力性，笔者仅选取了该二级法院的裁判文书作为研究对象，通过逐一筛选，除去无关的和重复的，最终得出60余份较为有参考价值的法律文书。通过数度详细阅读和比较，笔者发现上述文书涉及争议焦点的范围较广，涉及债务转移是否成立、案涉协议的定性之争、债务人所处的法律地位等，但多数纠纷所涉及的法律规定却集中于《合同法》第84条，亦即《草案》第551条规定的涵盖范围之内，加之篇幅和能力有限，笔者有意将笔触集中于债务转移协议订立规则的研究，亦即在《合同法》第84条规定的基础之上，主要探析《草案》第551条和实务适用产生的脱节问题，以梳理法律规定的待完善之处。

(一)债务转移协议的主体

《草案》和《合同法》对债务转移中的债权人之用语皆为“同意”，所谓同意，即事前允许或事后追认的单方法律行为，不同于“达成合意”，同意之效力在于补正其他法律行为，这一用语从侧面佐证了法律所认可的债务转移协议的订立方为债务人和第三人，但协议之外的债权人可通过同意或者拒绝之表示促成或者阻碍该协议的履行[2]。但果真仅有这一种协议订立方式吗？如果在债务人和第三人以债务转移为目的订立协议时，债权人同为该协议的当事方⑤，又如果欲承继债务的第三人直接与债权人进行交涉，并达成债务转移协议⑥，此二种实务中的常用方式甚或他种方式，是否具备相应的效力，足以成立债务转移，从现有法律规定中并不可得知。对照实务适用不难推知，法律对于债务转移协议的订立主体及订立方式的规定，未免过于狭隘。

(二)债务转移协议的客体

就债务转移之客体而言，即全部或部分债务，不拘理论界、实务界，皆对此争议尤大。各方的争议主要在于该规定是否涵括债务加入制度。有观点认为，如果债务全部移转，则应认定为债务转移，而如果债务部分移转，则应认定为债务加入[3]258；有观点则认为，不拘债务全部还是部分移转，皆应将其认定为债务转移[4]；有观点认为，该规定实则体现了即使是债务加入亦需征得债权人同意[5]600-601；有观点认为，即使该规定是否涵括债务加入制度并不明确，但基于对法律漏洞的避免可以将其解释为包括债务加入制度[6]。实务中关于该规定之争议亦不在少数⑦。遗憾的是，法无明文，致使题无定论。我国法律并未对二者进行明确的界分，致使诸位学者和法官等法律工作者对此认定多样，并极力找寻自己观点的支撑点，大有百家争鸣之势。但法律不同于文学，其必须具有确定性，方能发挥指引等作用，这一争议有待定论。

(三)债务转移协议外关联方态度的影响

法律对于由债务人和第三人订立的债务转移协议，所设条件为债权人同意。就债权人同意这一规定而言，法律将其置于不可或缺之位置，甚至债务人或者第三人可以就是否同意之态度催告其尽快予以表示。“经债权人同意”，或者“催告债权人在合理期限内同意”之用语，似乎表明法律认可的标准同意方式，即是做出口头或者书面的表示。但债权人同意是否一定不可或缺，或者若其以其他方式表示同意或拒绝之态度⑧，是否必然不具备相应的法律效力，笔者认为有待斟酌。

此外，尚需探讨的是，假使债务转移协议是于第三人和债权人之间达成的⑨，那么并非协议主体的债务人，又处于何种法律地位，相应地又具有什么权利义务呢？是像第三人和债务人作为债务转移协议主体之时需要寻求债权人的同意那样，当第三人和债权人订立债务转移协议时，亦需就该合意寻求债务人同意之态度，还是仅仅将该事项通知债务人即可，抑或者债务人是否知晓另二方当事人之行为对债务转移无关紧要，因此债权人和第三人尽可执意为自己之事，连通知债务人都不必？依照法律，如果债权人不欲其债权的偿付由债务人转移给第三人，尽可以在征询其是否同意之意见时，表达拒绝或者以沉默应之，那么债务人可否对债务转移之另二方主体，亦即第三人和债权人，基于债务转移之意所达成的协议予以否决？对于上述问题，我们并不能从稍具进步性的《草案》第551条得出结论，遑论《合同法》第84条了。

以上种种，无一不昭示着债务转移协议订立规则的法律规范的不尽完善，同时亦彰显了对这些不足之处进行进一步完善的必要性和迫切性。

三、民法典合同编对债务转移协议订立规则之再完善

民法典即将出台之春风，是完善债务转移协议订立规则规定的可借之力，谨慎、及时地把握良机方为上策。虽然《草案》已释放出意欲对债务转移规定进行完善的信号，但正如上述分析的那样，较于纷繁复杂的实务之状，第551条对于《合同法》第84条虽有些微进步，实则仍旧落后于实务之需。我们需以已有法律规定及其在理论界的争鸣、在实务界的适用情况为前鉴，对债务转移协议之订立规则的完善方向再行探讨。

(一)债务转移协议的主体之扩大

按照上述分析，法律现今认可的债务转移协议的标准订立主体是债务人和第三人。债务人作为债务的本来承担者，被当作整个债务转移法律关系的中转主体。法律针对债权人和债务人，最终指向的目的是债权债务得以消灭。基于私法对当事人意志之重视，如果同样能达到法律所力求达到的当事人之间的法律关系回归到原始的、没有牵扯的、公平的状态之目标，同时未曾违反法律的效力性、强制性规定，法律一般不做干涉。因而债务人可以和第三人协议，由第三人代替其向债权人偿还原本应该由其偿还之债务。但是作为和债务人相对的主体，债权人在这个法律关系中是享有权利的当事方，为了确保其正当权利不因债务人和第三人之间的债务转移及新的债务承担人未知的信用状态而蒙受不能妥善地行使之危险，法律同时又赋予其按照自己之意志决定是否同意债务人和第三人进行偿债主体的更换之权利：同意，则将由第三人向其偿还债务，而债务人即退出被转移部分的债之关系；不同意，则债务人和第三人之间的债务转移合意对其并无约束力，其依旧可以按照债的原本状态要求债务人对债务予以清偿。可以说，债务转移是法律迎合经济发展的需求而对债务清偿关系做出的宽容之举。既然法律自身开此先例，笔者认为，在这个宽容度上再进一步亦未尝不可，亦即可结合实务中的法律运用状态，将其他可适用的、不乏被实际使用的方式同样纳入法律的规制范围。

其一，债权人、债务人和第三人直接订立以债务转移为主要内容的三方协议。法律所规定的债务转移之达成有两个步骤，即债务人基于转移其债务而和第三人订立协议与就该合意获取债权人之同意，那么如若三方共同参与协议的订立，即相当于债权人在债务人和第三人达成合意的同时便表示了自己的同意，也就是说，将上述两步骤合二为一作成。根据“举重明轻”之原理，债权人直接参与协议的订立过程将比在债务人或者第三人问询其意见时再行表示同意更能显明态度。此外，该种订立方式亦能减轻当事人对债务转移的便捷度和安全性之虑[7]14。其二，第三人直接和债权人签订债务转移协议。该方式基于债务原则上得由第三人为清偿和债权人对自己债权的处分权的综合考量。尽管债务人并未同步参与进这种协议订立方式之中，但该协议通常对其只有利益而未添负担，因而不妨呼应实务中之适用，在法律层面承认这种债务承担方式的可行性，为当事人提供多样化的选择路径以处理自己与他人之间的民事权利义务[8]。

(二)债务转移协议的客体之明晰

《草案》出台之前，诸方对于《合同法》第84条意涵之债务转移协议客体之争议，多为债务转移和债务加入制度的定性争议。因而若欲明晰债务转移协议的客体，争议制度之厘清乃为不可或缺之步骤。

1.债务转移与债务加入之辨别

尽管该二制度具有一定的相似性，例如均涉及债权人、债务人、第三人三方主体，均涵盖第三人就原债务向债权人作出清偿，但二者实为两种完全不同的制度。细致言之，债务转移与债务加入有如下几点差异：第一，在主体变更方面，债务转移中的债务人的地位就被移转的债务而言被第三人取代，从而致其退出该债权债务关系；而债务加入则是第三人加入原债权债务关系，和债务人并处同一身份和地位。第二，在成立条件方面，债务转移因债务人要退出原属于其的债务的清偿，而由资历和信用可能并不为债权人所知的第三人代替其履行债务，对债权人权利的实现影响较大，因而需要取得债权人的同意；而在债务加入中，原债务人仍不免清偿义务，反而多了一位债务承担主体，债权人权利的实现可谓更具保障，因而并不需要取得债权人的同意。第三，在法律后果方面，债务转移使原债务人从其与债权人之间的权利义务关系中抽身出来，其债务由承继主体即第三人向债权人进行清偿；而债务加入则使得债务人和第三人共同向债权人为债务之清偿[9]。二者绝非重叠之制度，而第84条仅为单一制度之规定，其归属应仅限于其中之一。

2.债务之全部或部分移转皆为债务转移

债务之全部或部分移转，究为债务转移还是债务加入或者两者皆有，虽观点各异，但归于法律之本源视之，不论是《合同法》第84条，还是《草案》第551条，皆未涵括债务加入制度。“转移”一词，从文义角度解释，实为债务从债务人转至第三人承担[10]12，除非当事人另有特别约定⑩，原债务人则从该债权债务法律关系中脱身出来。之所以需要经过债权人同意，原因之一即是出于此考虑。至于全部或部分之用语，其和债务转移、债务加入是基于不同的标准而对合同的变更和转让所做的分类[11]12。债务人若仅向第三人转移了部分债务，则就该部分债务免除责任；若转移了全部债务，则就全部债务免除责任，而并不意味着未全部转移即为并存之承担。即使债务人仅向第三人转移了部分债务，那么其仅对于未被转移部分的债务承担清偿责任，而被转移部分的债务则归于第三人承担，虽然二者之债务承担亦属于并存，即其皆负担向债权人进行清偿的义务，但二者的清偿对象所对应的债务并不同一。而债务加入则不然，第三人和债务人同时对同一笔债务承担清偿责任，其清偿的债务具有同一性。

尽管债务转移与债务加入差异昭然，但因为以往我国法律体系中并无并存的债务承担亦即第三人加入债务的相关规定，仍旧造成诸多理论争议和混乱的实务适用。但值得欣喜的是，在地方法院出于实务之需率先对债务加入制度作出规定之后，《草案》亦从法律层面对该需求做出了回应，其中第552条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。笔者认为，不拘完善与否，该规定皆值得赞赏，其和第551条对于债务转移的规定结合，为债务转移和债务加入制度的分歧之争提供了更为明确的评判标准。

(三)债务转移协议外的关联方态度之规范

如上文所述，债务转移协议的三种订立方式之中，除债权人、债务人和第三人皆参与其中之方式之外，不论是债务人和第三人同为订立主体，还是第三人和债权人同为订立主体，皆涉及协议外之另一方主体的态度对协议的影响问题。

1.债权人予债务人和第三人之间协议以同意

对于债务人和第三人之间达成的债务转移协议，我国法律明文规定须经债权人同意，此点毋庸置疑，但却并未规定债权人应以哪些方式表示同意与否。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第2条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。按照该规定，行为人明示其内心效果意思可通过语言文字进行表达，若以行为表达，则为默示[12]。就法律之体系而言，债权人同意方式之疏漏似可通过司法解释得以弥补。但正如上文所析，实务中存在大量债权人非以语言文字表达同意与否之案例，而法律制定者的专业性和大多适用者的非专业性，使得当事人之间常就债权人是否就债务转移予以同意发生争议，而争议所在多为债权人行为之定性。在如今《草案》释放出将加入第三人和债务人对债权人的催告权这一规定的信号之后，该适用争议之隐患愈加增大。因而，笔者认为，在规定债权人的同意权的同时，亦应就其同意之方式作出规定，其一在于适应实务之需，其二在于可对适用成熟的司法解释予以法律化，以增强其适用性和效力性。对于债务人和第三人之间的债务转移协议而言，债权人既可通过口头或者书面作出是否同意之表示，亦可通过其他可推知其态度之行为为之。

2.债务人于债权人和第三人之间协议被通知

相应地，尽管法律并未作出规定，但基于当事人于实务中频繁之运用，我们亦需探讨，当债务转移协议是由第三人和债权人直接订立时，债务人的法律地位应为何态。该种订立方式和债务人与第三人两方订立债务转移协议、并就协议寻求债权人的同意之方式的不同在于，此种情况下债务承担义务的转移并非出于义务的承担者即债务人，而是出于权利的享有者即债权人——债权人基于对自己权利的处分而直接参与了债务转移协议的订立。对于债务人来说，该未经其参与之债务转移合意往往并无损害其权益之虞。但债务人毕竟为债务所涉之原始主体，若其始终不知晓债务转移之发生，则将造成重复偿债，亦会对经济秩序的良性运行造成扰乱。因而，笔者认为，虽不至于如现有法律规定一样，在第三人和债权人订立债务转移协议的情况下亦需取得债务人之同意，但应赋予债务人对该事有收到通知之权利。实务中即有法院在裁判说理部分这样表述：一是合同法没有关于债务转移要经过债务人同意的明确规定，这是法律公正保护债权人合法权益的体现；二是债务转移若得以达成，那么第三人将取原债务人之地位而代之，原本需偿付债务之主体将不必再履行义务，对其无害而有利，其没有不同意的理由。因此，涉案债务转移协议无需债务人的同意。可资借鉴。

四、结语

尽管债务转移涉及的主体多、法律关系复杂，但其作为社会经济发展的衍生物，发生的频率却较高。可以预见，随着我国民法典合同编对该制度的进一步规定，将会促使民事主体更加高频地将其运用于实务之中，因而对该制度的相对较为完善的法律规定亟需作出。我国民法典合同编在对债务转移协议的订立进行规制时，应着眼于扩大债务转移协议的订立主体范围，解决债务转移与债务加入的定性纷争，明确债权人的同意方式，并赋予债权人和第三人对其二者之间达成的债务转移合意及时向债务人进行通知之义务。

注释：

①参见《合同法》第84～86条。

②参见《民法通则》第91条。

③分别参见《民法典(草案)》第551～554条，《民法典合同编草案(二审稿)》第341～344条。

④笔者于2019年11月15日在中国裁判文书网进行了本次检索。

⑤参见(2016)吉民申605号延吉市万国娱乐有限公司与李芳英、申凤学债务转移合同纠纷再审审查民事裁定书。

⑥参见(2017)川民终688号何巧明、王健债务转移合同纠纷二审民事判决书。

⑦参见(2018)黔民申2760号周渡海、遵义鑫鑫建材工程有限公司债务转移合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，另参见(2016)鄂民申2567号谢志华与徐本纲债务转移合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书。

⑧参见(2013)民申字第2428号祖秉新与唐山市汉沽管理区财政局以及伞红艳债务转移合同纠纷申请再审民事裁定书，该案法院依据债权人就原债务起诉第三人之事实认定债权人认可债务转移；另参见(2019)川民申977号四川中方制药有限公司、徐良娟债务转移合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，该案中第三人和债务人分别前后和债权人签订了仅主体不同、其余内容均相同的借款协议，并在后协议中约定前协议作废。

⑨参见(2017)川民终688号何巧明、王健债务转移合同纠纷二审民事判决书。

⑩参见(2016)鄂民终94号荆门市海晨贸易有限公司与荆门海盛置业有限公司、融天建设工程有限公司债务转移合同纠纷二审民事判决书。