领域支配者不作为责任的认定困境与出路

刘润泽

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

随着法治产权观念的深入人心,对领域的尊重与认可渐渐成为共识。与此同时,对领域内义务的漠视有时会带来严重的法律责任问题,就刑事责任而言,便是领域管理者与控制者如果没有阻止领域内的法益侵害,是否会成立不真正不作为犯的问题。成立不真正不作为犯的第一个条件,便是具有作为义务,成为保证人[1]。而领域的管理者与控制者是否承担作为义务,以及作为义务从何而来等问题,不仅实务界观点不一,学界也是莫衷一是。以下列举三个实务判例,希望有机会跳出刑法理论的丛林,立足于司法实践对理论分歧进行实证层面的反省[2]。

案例一:被告人陈某某的外甥徐某某将被害人带至被告人的住所后,强行与被害人发生性关系。其间,被害人向在同一房间内的房主,即被告人陈某某求救,被告人仅在进行了口头劝阻之后便放任不管,致使徐某某强奸得逞。法院认为,被告人陈某某作为房间提供者,负有相应的安全保障义务;且作为徐某某的长辈,被告人陈某某负有约束晚辈的义务。然而,被告人陈某某并未积极履行上述义务,故被告人陈某某构成不作为的强奸罪(1)上海市奉贤区人民法院(2011)奉刑初字第879号刑事判决书。。

案例二:被告人王某与被害人系情人关系,某日,在被告人王某的住所内,二人发生争吵,被害人声称服药自杀,被告人王某未予阻止,在被害人吞药倒下后,被告人王某也未实施有效救助,后被害人中毒身亡。法院审理认为,被告人王某在其支配领域内,应当履行积极的救助义务,然而王某并未积极履行上述义务,致使被害人身亡,故被告人王某构成不作为的故意杀人罪(2)吉林省东辽县人民法院(2016)吉0422刑初85号刑事附带民事判决书。。

案例三:被告人张某在网络上建立聊天群,并任该群群主、管理员等身份。其间,该群内的群成员在群空间大量上传淫秽视频与小说。张某作为群主和管理员,在发现之后虽数次予以阻止,但之后便放任不管,也并未向平台申报。法院审理认为,被告人张某作为该群的创建与管理者,具有管理义务，但其却在具有管理权限与现况认知的条件下,未予制止,而是放任群内成员的不法行为,故被告人张某构成不作为的传播淫秽物品罪(3)河北省涿州市人民法院(2016)冀0681刑初165号刑事判决书。。

上述判决的说理,都是以被告人对犯罪所处领域空间具有支配能力,并因此以具有管理、监督、控制义务为由,要求被告人承担不作为犯罪的刑事责任。这样的归责路径,在理论上称之为“领域支配论”。在日本学界,其主要支持者是西田典之教授。他认为,不作为与作为之间的等价性的满足,要诉诸不作为者是否掌握了指向结果的因果趋势。于此存在两种情况,首先,当不作为者基于自己的意思设定了排他性支配,行为人便具有作为义务。除此之外,还存在虽然不是出于自己的意思,但客观上产生了排他性支配的情景,西田教授将其称之为“支配领域性”。在这种情景下,作为“支配意思”这一要素的替代,只有处于“社会持续保护管理关系”中的管理保护人(父母、安保人员、建筑物管理人等),才具有作为义务[3]。在我国,这一理论的主要支持者是张明楷教授。他认为,法益的危险发生在行为人支配的领域时,倘若只有领域的支配者可以排除危险,行为人就具有阻止义务[1]。由此可见,就领域支配理论而言,虽然我国与日本的观点在主体范围、规范要素等方面有些许差异,但在领域管理者是否应于排他性场合承担作为义务这一问题上,回答是高度一致的(4)域外与我国对这一观点的用语略有不同,但实质上表达的是同一个意思，即肯定非主动设定下的领域支配者的作为义务。笔者姑且于此将这种观点称之为“领域支配理论”。。然而,无论是实践还是理论层面,这一学说都值得反复琢磨。

就实践层面而言,主要存在的疑问是判决的正当性问题。当今学界虽然有见危不救行为入刑的声音[4],但总体上仍然保持着谨慎与克制[5]。在学界如此谨慎,亲属间见危不救尚存争议的当下,法院却援引比亲属关系更为疏离的“房主关系”或曰“领域关系”肯定房主成立故意杀人罪,这实在令人难以接受。并且,通过对案例说理的分析不难发现,司法机关对单凭领域支配就予以定罪也是信心不足的,就如案例一所示,除领域中“房间提供者”的安全保障义务以外,法院还援引了“长辈”的约束义务。这种五花八门,动辄援引数个理由的说理方式,正是领域支配理论在实践中难以服众的体现。

就理论层面而言,现有领域支配理论也处于进退维谷的窘境。一方面,该理论提倡对领域内法益的完善保护,这种立场虽然有益,但是,无论是域外还是我国,都没有具体阐明为何在领域内具有支配地位就应当承担作为义务。换言之,脱离造成法益侵害的根本原因,而径直从支配关系之中寻找作为义务,势必造成理论基础的不牢固。归根结底,在于支配这样的事实关系与法律责任之间并不存在必然的联系。退一步讲,主动获得支配需要承担责任尚可理解,但在并非基于自身意思获得支配的场合下,要求行为人承担救助与阻止义务的依据又是什么呢?如果对这一问题不加回答,而只是予以类似“社会持续保护关系”的简单列举,那么作为限制不作为犯成立的核心的作为义务,恐怕将会变得漫无边际,社会具体或抽象领域下的个人将时刻面临救助他人、阻止犯罪的义务,这在现代法治国家是不可想象的。另一方面,领域支配理论虽有缺陷,但倘若对其予以彻底否定,那么便会架空领域管理者的管理义务,导致空间与领域成为法外之地,不利于法益的周延保护。尤其是在网络信息时代下,无视网络平台搭建者的管理责任,既不符合刑法的立法精神,也难以为广大公众所接受。因此,对领域支配者的责任进行合理限定,达至保护法益与人权保障之间的平衡,是本文旨在解决的问题。

二、现有领域支配理论的缺陷

领域支配理论虽然有效地保护了领域内的法益, 但正如本文前文所说,该理论也面临着过度限制公民自由的风险。保护法益固然重要,但“过度刑法化”也是社会治理的一种“病态”现象[6]。欲要探明这一现象的“病因”,首先应从现有领域支配理论的内涵入手,剖析其本质与价值。

(一)对现有领域支配理论实质的揭露

领域支配理论是日本学者西田典之教授的创见,与传统的形式三分说不同,西田教授的作为义务学说充满着事实判断的色彩。西田教授认为，刑法中的作为是“根据自己的意思设定面向侵害法益的因果流程”,而不作为是“不介入已经面向结果的因果流程”,二者在“因果流程的掌握”方面是一致的[7]。因此,其作为义务判断可以分为三个步骤。首先,不真正不作为犯必须是“能够掌握指向结果的因果流程”,即排他唯一地掌握危险现实化的过程。其次,对于排他掌握因果流程的情形,西田教授做了两种分类。第一种是行为人基于自己的意思排他性地支配了因果过程,这可谓设定了排他性支配。第二种是并非基于自己的支配意思,客观上获得排他性支配的场合,这种场合称之为“支配领域性”。对于后者,由于缺失了主动设定的支配意思,应当对作为义务予以限制。最后,关于限制的路径,西田教授认为,如果存在唯有不作为者才应当实施作为这一规范要素,则可以肯定作为义务的存在。这里界定是否应当实施的规范要素,是指在社会生活上持续性地负有保护义务的情形,例如，亲子、建筑物的所有人或管理者[8]。通过对西田教授作为义务理论的拆解,可以清晰地看出实质判断的思考过程。只是,径直将领域支配的情况视为作为义务的来源之一,并再以“社会持续保护关系”予以限制的方法,实在是不无疑问。

可以说,在排他支配说之下对领域支配予以限制,本就是前提错误下的反复拉扯。由于排他支配说是事实化到极致的学说,所有的事实因素都需要归入其中考量,因而主动设定与被动存在这两种排他支配状况,都为该理论所包含。就作为义务的来源而言,主动设定排他性支配这一点可谓不难理解,因为行为人的主动设定是引起侵害法益结果的原因[9],但是,被动存在排他性支配的场合就令人困惑,因为行为人并非自己设定了排他支配,本就不具有归责的可能性,有什么必要讨论这种情况下的作为义务问题呢?毕竟,作为犯的支配导出的是“责任”,而不作为犯的支配导出的是“自由”,排他支配者看似找到了二者在因果支配上的共同点,但却忽视了二者的本质区别。在作为犯的场合,行为人引起并促成了一个因果流程,根据自负其责的原理,人应当为自己的行为负责,因而丧失了选择权,并负有做些什么的“责任”。不作为的场合恰恰相反,所谓不作为支配因果流程,无非是行为人的作为能够阻断一个法益侵害流程,这一作为与法益侵害的方向是相反的。这种阻断侵害的作为,是恶劣情景下增进了他人福利与好处的行为,因而行为人是自由的,具有是否“做好事”的选择权。简言之,仅从对因果流程的支配与否,难以导出个体的作为义务,因为在“做好事”的前提下,任何科处义务再予以限制的理论都具有前提上的缺陷。排他支配论支持者们同样也意识到了被动排他支配下自由的重要性,并设置了类似“社会持续保护关系”等诸多“附加条件”予以限制[10],这种理论上的设计看似对保证人地位予以限定的理解[11],实质上正如同西田教授本人所言,是通过做规范性判断而扩大不真正不作为犯的处罚范围[12]。

(二)现有归责路径的理论基础不牢

领域支配理论并非凭空诞生,其架构背后有着深刻的法哲学基础,通过对理论的追溯可以发现,领域支配理论的思考路线,主要是受行为功利主义与社会连带思想的指引,但这二者都有待反思。

1.对行为功利主义的批判

行为功利主义是与规则功利主义相对立的哲学思想,前者是指依据行动自身所产生的效果判断行动的正确与错误,后者是指依据行动遵循规则,所能带来的好坏效果判断行动的正确与错误,二者的重要区分在于,对一个行为的评价是只看产生的效果,还是也要参照行为所遵循的规范[13]。通过对两种功利主义的对比,回归到刑法的语境之下,将哲学与伦理学话语中的“好坏”理解为刑法话语中的“不法”,就不难看出,行为功利主义由于仅在意不法结果而与结果无价值论具有亲和性,而规则功利主义则由于参照规范而与行为无价值具有亲和性。正如前文所述,领域支配理论的建构,本就是结果无价值论者为了保护法益而做的扩大化处理,因而其背后蕴含着深刻的行为功利主义内涵。具体而言,在领域支配的场合,倘若领域支配者的作为能够有利于实现法益的周延保护,那么个人的静态自由应当让位于法益的保护,具有作为义务。只是,这种立足于行为功利主义的法益保护路线,当真毫无疑问吗?答案想必是否定的。

首先,从出发点来讲,行为功利主义认可忽视了个体价值的重要。由于行为功利主义所设立的目标是积聚性的,即要求我们的行为给所有相关者带来的好处大于群体的坏处,那此时为了积聚性群体的福利,群体中的有些个体就会被要求担负不平等的坏处。换言之,积聚性群体利益的满足是以个体价值的丧失为代价的[14],在领域支配的场合,领域内法益的保护便是以支配管理者利益的丧失为代价的。然而,按照权利本位的现代法治观,在没有立法特殊规定的前提下,群体利益的实现最终必然要落足于个人利益的实现之上,一旦脱离构成整体的个体之后,“公共利益”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化,最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论,而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影[15]。吊诡的是,这种忽视个人法益保护的主张,恰恰与领域支配论者法益保护的初衷是自相违背的。很明显,有部分行为功利主义者认知到了这一点,并将牺牲的范围限定在了非生命领域[16]。但正如案例展现给我们的那样,一旦将行为功利主义引入刑法,其适用的冲动将很难克制,这一点在我国尤其应当注意。

其次,行为功利主义对不作为犯罪具有天然的苛求。由于不作为的举动对应的是一种“自由”,而行为功利主义恰恰要求牺牲小利益换取大利益,因而不作为的自由选择与行为功利主义的利益追求时常冲突。简言之,如果某件好事对行为人来说“方便”履行的话,那么其很大可能具有作为义务。德国曾有学说认为,当领域有利于第三人犯罪的实施,且领域的所有者方便阻止犯罪的场合,可以肯定管理者的作为义务[17]。然而,如果仅因为“有利”或“方便”就肯定作为义务的话,购买了山间别墅的房主,会因为别墅位置有利于犯罪而承担作为义务；买了录音笔的消费者,会因为录下了别人的犯罪计划而承担作为义务。这意味着,行为人日常的合法行为都将潜藏着法律的风险,这实在令人难以接受。行为功利主义对法益保护的执着要求,在不作为犯这里显得无比苛刻,这一点就连坚定的行为功利主义者也不得不承认[18]。

2.对社会连带思想的批判

近代以来,与前述行为功利主义不同,兴起了一种新的理解,即社会连带思想,也称团结义务说[19],其代表人物是著名的法国法学家狄骥。他认为,人们为了生存必然建立一种社会群体,这是一种客观存在和需求[20]。在这样一个群体中,为了满足人们各自的需要,个体需要共同满足彼此利益,又为了避免未来不可知的风险,个体需要在他人危急时予以帮助,所以每个人都会同意承担一定的社会连带义务,个人的需要和才能,需要通过相互的帮助才能实现[21]。在不作为的场合,为何领域支配者可能会承担作为义务呢?社会连带思想给出了这样的解释:只要个人还有追求个人幸福的目的,那么给予他人救助就是必然的。因为任何个人都不是能力无限的个体,总会在特定时刻会求助于外界,这使得人们肯定要同意为外界做些事,无论其在口头上是否承认。为外界适当地做事,最终也有益于他本人的福祉,因而要求他人积极的作为同样符合“公意”[22]。然而在本文看来,这样的解释有待商榷。

其实,社会连带下的作为义务,来自于抽象的心理安全。社会连带思想对社会的深入剖析虽然值得称道,但是其前提是一种具有“神秘感”的不可知社会,其本质是罗尔斯“无知之幕”下的一种“社会保险”[23]。在社会连带思想的预设中,人们不仅不知道未来会发生什么,而且当危险发生之时,还需要通过自己的力量去挽救法益。换言之,社会连带的前提是自我力量的渺小与危险的不可知性。

但是,现代刑法的目标是保护法益,能否将心理安全作为抽象法益予以保护,难免存在疑问。即使答案是肯定的,为了保护不可知的未来,个体要承担不知从何而来的不可知的作为义务,这难道就不影响个体的安全感吗?另外,现代社会是具有完备政府架构的社会,当危险发生时,社会的公共力量自然会按照预先设置的那样有所倾斜,社会的财富分割也是按照既有的规则制度有序进行,因此,仅以未来的不可知风险为由要求每个人都要上一份“社会保险”,想必有些过于武断。再退一步讲,如果社会主体所从事的行业,当真具有极大的不可预知性,又发生危险的或然性的话,那么国家大可推出强制性保险,保障社会其他主体的安全,事实上我国也是这么做的(5)如《船舶油污损害民事责任保险实施办法》规定的油污险，《道路交通安全法》规定的交强险。。总之,仅凭对未来的不安全感与强制保护制度,无法为社会连带思想提供正当性。

(三)现有领域支配理论难以操作

在明确了理论的实质并展现了其法理依据后,可以较为清晰地看出领域支配理论支持者的思维路径,其将领域视为社会生活中的“联结点”,并要求领域的支配者积极作为去保护法益。然而,这样的理论期许,应用于司法实践之中时却举步维艰。

1.领域支配理论存在诸多模糊的概念

如前所述,现有理论建构在被动获得排他性支配的基础上,特定了几种承担责任的主体。具体来说,是特定主体与受害法益具有社会持续性保护关系,例如，父亲、建筑物的所有人、安保人员等。因这种社会持续性保护关系而产生的社会持续保护义务,导致哪怕是被动的具有排他性支配,这些主体也应当具有保证人地位。然而,仅凭“社会持续保护关系”这样的概念,恐怕很难对主体的界定提供可行的标准。换言之,社会持续保护关系这样的概念,到底是归纳提炼的共性标志?还是自上而下的判断原则呢?

如果是前者的话,这一概念恐怕难以逃脱来自明确性的质疑。因为,一方面,安保人员、房屋管理者与父亲长辈之间,很难相提并论。父亲对孩子、长辈对晚辈的作为义务,与安保人员对顾客的作为义务,哪怕是最不懂法律的普通人,应当也能感到巨大的差异。并且,也并不是安保人员与父子关系就天然的具有社会持续保护关系,这种以规范身份来划定处罚界限的方法,不仅存在循环论证的嫌疑,也会导致法与伦理之间的混同[24]。另一方面,从方法论的角度来说,单纯的列举也为保证人地位的不当扩大留下了口子。由于这种列举是出于一种刑事政策的考量，而刑事政策是将刑法作为社会现象来理解的,是学者填补教义学漏洞,以期获取刑法应有的张性和弹力的方式[25]。这种具有“弹力”的社会学方法，在没有争议的场合或有存在的空间,但在有争议的重大场合,尤其是动辄判处故意杀人罪的不作为犯罪领域内,其适用的正当性就值得怀疑了。

如果是后者的话,那么不禁要问,所谓“持续保护”需要持续多久呢?就其列举的父子关系来说,如果分居多年的父子二人久别重逢,儿子却再次因为口角自寻短见的话,父亲是否还有救助儿子的义务呢?如果答案是否定的,那么社会保护关系需要持续的时间就是一个大大的问号。如果答案是肯定的,那么无疑是对“持续”这一词汇做了规范化的理解,其对被动排他性支配的限制功能也就不复存在了。再比如,酒店的保安与住客是否属于社会持续保护关系呢?如果答案是肯定的,那么酒店的多名保安及酒店的负责人都将成为社会持续保护关系容纳的对象。换言之,在现代社会分工分层的管理体制下,对法益具有保护管理关系的人可能有很多,简单地以是否具有社会持续保护关系来限制主体范围,恐怕只是徒劳无功。在我国当下的审判实践中,虽然有肯定房主责任的案例,但是却并不承认酒店安保人员的作为义务(6)宁夏回族自治区高级人民法院(2015)宁刑终字第55号刑事附带民事判决书，广东省江门市中级人民法院(2016)粤07刑终372号刑事判决书。。这也可以看出,仅凭模糊的抽象概念来认定保证人是并不现实的。

2.对法秩序的统一造成冲击

所谓法秩序的统一性,是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾,更为准确地说,在这些个别的法领域之间不应做出相互矛盾、冲突的解释[26]。法秩序统一性引出的争议,便是民事法律中不违法的行为在刑法中是否可以作为不法评价。对这一问题的回答,又分为违法一元论与违法相对论,其中严格的违法一元论由于缺陷明显几无支持,现在的争议主要集中在缓和的违法一元论与违法相对论之间[27]。不过,即使是违法相对论的支持者,法律解释的目的,或曰规范保护目的的统一也是必要的[28]。在没有规范目的或目的并不明确的场合,为了避免法律运行中不能容忍的矛盾,对民法未予规制的领域,刑法应当保持谦抑性。可惜的是,领域支配理论并未注意到法秩序的统一原理,时常导致民法中没有禁止的行为,而在刑法上被评价为犯罪。

以前述案例一为例,法院援引了民法中的安全保障义务,认为陈某某具有阻止强奸行为的义务。然而,按照我国当前的民事立法及学说,侵权责任法中的安全保障义务,仅限于服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织[29],并未提及类似住房这样的私人场所。即使是网络时代下对安全保障义务持扩充态度的学者,对第三人侵权的场合,也为安全保障义务人提供了追偿的补救措施[30],原因在于这种补充责任的设立主要是为了社会和谐的需要[31]。由此可见,我国民法对安全保障义务的讨论始终维持在“公共场所”的范围之内,并未触及私人的生活场所,这意味着私人场所的拥有者并不具有安全保障义务,进而无须承担保障场所内成员安全的责任。但是,领域支配理论却将房东与建筑物所有者这样的主体纳入保证人的范畴,科以了民法都未曾规定的义务,并将违反义务的后果视为不作为犯罪,这实际上是对法秩序统一的冲击,是将道德义务法律化的后果,既不符合民刑协调的外在需要,也不符合刑法谦抑的内在要求。

三、领域支配中归责路径的再思考

如前所述,领域支配理论不仅在法理依据上存在疑问,在适用层面也存在内涵模糊、难以操作和民刑冲突等诸多不足,由此可见,领域支配理论由内至外,皆难以为领域管理者的作为义务问题提供合理回答。追本溯源,在于现有的领域支配理论都是以排他支配说为前提建构的,领域支配被视为排他支配的一种,并以此肯定领域支配者的作为义务。然而,这样的理论工具真的可以为领域支配提供合理支撑吗?

(一)旧有分析思路的质疑

1.中立的领域概念无法奠定作为义务的基础

旧有的领域支配理论,往往是从对领域的排他支配角度来肯定支配者的作为义务的,这种理论中的领域只是现实生活中发生危险的具体空间而已。然而,这样的现实空间中,是难以寻觅到法益侵害的实体的。因为,作为义务的产生必须与法益侵害相连,而旧有理论中的领域只是一个无危险的中立场合,只是链接行为人与法益侵害后果之间的“通道”。当“通道”的一头是无危险举动的行为人,通道本身也处于价值中立的时候,要将“通道”另一头的法益侵害归咎于行为人,必然是缺乏依据的。这种法益侵害来源的匮乏,是领域支配者作为义务存在疑问的根本。当危险的产生、流向与领域无关，以及与领域自身的性质无关时,就很难说明该领域的支配者承担义务的依据。如此说来,要想让领域的支配者承担作为义务,必须要证明其在先的支配与法益侵害具有关联,而不能仅凭事中偶然的结合肯定在先的作为义务。

2.排他支配说并非理想的理论工具

无论是我国还是日本的论者,都要求领域支配者对该领域的支配具有排他性,这一点作为归责的前提,是受到广泛承认的。究其原因,一方面,是出于限制领域支配者责任的需要,另一方面,则是由于这部分学者是在排他支配说的语境下讨论领域支配问题的。目前,排他支配说似乎已经成为我国的通说[9],然而,本文认为,排他支配说不仅无法为领域支配问题提供合理的解释工具,其理论本身也具有重大缺陷。

第一,排他支配说无法解决天然身份的不作为问题。排他支配说期望以因果流程的支配,实现作为与不作为的统一,这种方式在事中承担的场合可谓具有一定的合理性,然而,面临天然身份的场合就有些束手无策。最典型的案例是,当孩子失足落水,在现场能够救助儿童的除了父亲还有诸多围观者,其中围观者不乏游泳健将,但他们都没有下水救人。在这样的情境下,父亲并没有排他支配孩子溺亡的因果流程,即能够避免侵害结果的并非只有父亲一人,此时按照排他支配说父亲将不会承担不作为的责任,但这令人难以接受。面对这样的困境,排他支配说要么选择放弃“排他”的要求重回支配的老路,要么对遗弃罪做例外解释以弥补处罚漏洞[10],但无论哪一种解决方法都与其理论的一贯性具有不可调和的矛盾。究其根本,在于类似父亲这样的天然身份,其作为义务的来源并非是特定场景下的排他性,而是刑法前的天然人身关系,这种刑法前的关系,只能规范化地从父亲与孩童这种脆弱法益的关系中去理解。执着于从事实要素中探求天然身份的作为义务,就如同在大海中寻找星辰,必然徒劳无功。

第二,排他支配说无法解决复合主体的问题。排他支配说既然要求主体对因果流程唯一排他地支配,那么在行为主体具有多个的场合,就会显现出解释力不足的问题。例如,排他支配说无法为不作为的共犯提供依据。一般而言,依据排他支配说的原理,单独正犯的作为义务根据在于“自己对法益设定了排他性支配”,不作为的共犯的作为义务“原则上也应与单独正犯基于同样的根据”[32]。但是,在不作为的帮助犯中,帮助者并没有支配因果的流程,支配因果流程的实质上是正犯。因而,不作为的共犯会因为缺失排他性支配而不具备作为义务,进而难以归罪,这是令人难以接受的。就连西田教授也承认这一批判十分有力,为了弥补理论的漏洞,西田教授将不作为的共犯的支配做了一定程度的修正,即不作为的共犯一般都是作为片面共犯而存在,与正犯之间并无共谋,并搬出了支配领域性的概念,认为在共犯利用正犯掌握因果趋势的场合,可以说共犯存在“修正的支配”[12]。然而,这种例外修正的实质依据在何处,却不得而知。至于将不作为的共犯限定在所谓“一般都是”片面共犯,也并无道理。仓库的保管员或者安保人员,在得知劫匪进入库房的情景下,只需与劫匪具有任意的通谋或眼神的交流,便可以否定片面共犯的成立,可见所谓片面共犯只是共犯场合的情形之一而已。

由此可见,对唯一性与排他性的追求,使得排他支配说在数人共同犯罪的场合难以回避重重的诘问,于此山口教授所说可谓极为正当:即便作为犯也不要求直到最后结果发生都一直支配因果经过,因此比起像排他支配说那样将“对因果进程的支配”作为保证人地位的条件,倒不如从有无引起对结果的支配这一观点出发,将有无“对结果原因的支配”作为问题更为合适[11]。

(二)结果原因支配说的选择

如前所述,排他支配说在具体运用时陷入了窘境,导致这些缺陷的根本原因在于,排他支配说是规范要素事实化到极致的学说。所谓规范要素事实化,是指对作为义务的判断,脱离规范要素的束缚,完全置于具体的案件中具体判断,最为典型的便是在具体的因果进程中寻找作为与不作为的共通性。这种研究方法是日本作为义务研究的一大特点,例如，前田雅英教授就认为,应从能否控制危险的地位、提供了重大原因、作为措施是否容易、其他防果人是否存在、法律契约关系、结果发生的认识程度六方面综合考虑作为义务的存在[33]。而堀内捷三教授则从具体的依赖关系入手,提出了事实接收说[34]。西田典之教授的排他支配说,正是将这种规范要素事实化的思想推演到极致的体现。然而,将规范要素完全事实化的做法过于扩大了保证人的范围,最终不得不使用规范要素进行限缩。因此,对这种纯粹事实化的方法可予放弃,应立足于规范与事实的交往沟通,寻找一种可以合理容纳各种情况的解释论,结果原因支配说恰是答案。

结果原因支配说,是德国的许乃曼教授在考夫曼机能二分说的基础上建构的立足于致果原因的作为义务理论,这一理论在德国和日本都不乏支持者。与排他支配说不同,结果原因支配说并不着眼于危险现实化的因果进程,而是着眼于导致结果发生的原因。由于作为犯是操纵自己的身体导致结果,这种操纵致果原因的行为体现了作为的可罚性。而不作为犯也应当满足操纵致果原因这一要件,即只有不作为行为人与作为行为人通过他的犯罪支配所占据的地位相同时,其才具有可罚性[35]。简言之,不作为必须与作为等置,但这一等置仅要求不作为和作为一样支配了造成结果的原因即可,而不需要达到排他的程度[36]。在原因支配的理论基础上,针对不同的因果历程,又划分为两种类型。第一种是由于不适当的措施导致潜在的危险源产生或增加了危险,这时致果原因是对危险源的支配,危险源支配导出监督义务,例如，管理危险物品的场合。第二种是由于不适当的措施导致易受侵害的法益脆弱性表面化,这时致果原因是对脆弱法益的支配,脆弱法益支配导出保护义务,例如,父子关系的场合。

结果原因支配说将目光聚集在事前,提炼出了作为与不作为的共同上位规则:原因支配,并以此为基础,结合原因对法益的侵害方式,做出了危险源支配与脆弱法益支配的区分。在前者的场合,具有支配地位的保证人通过危险源和受害法益相连,间接的侵害了法益,可谓是一种外向的侵害；而后者则是直接与受侵害的脆弱法益相连,行为人的不作为直接侵害了法益,可谓是一种内向的侵害[37]。这种将行为人身份与法益侵害相结合的方式,使得作为义务的来源更为清晰。在领域支配的场合,结果原因支配说并不将领域作为单纯的侵害场所予以理解,而是对领域进行实质的判断,观察领域的存在是否对法益侵害提供了推动作用,如果起到了推动作用,这样的领域便在法益侵害中扮演了重要角色,因而其支配人的刑事责任便理所应当。这种从存在论角度出发,解释各种规范关系并结合法益侵害类型做出分类的作为义务论,可谓是一种“半事实化”,其不仅可以避免纯粹事实化的杂乱,也可以避免纯粹规范论的死板,可谓作为义务理论的最佳选择。

四、作为危险源的领域

(一)领域支配生成危险源监督义务

法益的侵害过程,是危险产生到危险增加,直至危险现实化的过程。因而对危险源的支配,就体现在危险源之中的潜在危险,开始现实化之后,行为人负有阻止义务。这种阻止义务的来源,并不来自于危险现实化的过程当中,而是产生于对危险源现实化之前,因而危险源之中的危险仅具有潜在性的场合,也能够肯定保证人地位进而肯定作为义务的存在[11]。

基于危险源的上述特性,可以采用结果原因支配说的分析方法,将领域支配中的领域视为一种能够导致结果发生的危险源,领域管理人负有监督义务。换言之,领域管理人对领域内的危险监督不当,使得危险领域开始向外输出其本身蕴含的风险,进而间接侵害法益的场合,领域管理人负有作为义务。换言之,只有当管理人与领域具有一体性,领域与侵害具有原因性的场合,才可以肯定领域管理人的作为义务。反之,在领域不具有潜在危险性,以及法益侵害由第三人临时引起,并非来自领域本身之时,领域管理者并不具有作为义务。此外,需要明确的是,对作为危险源的领域的支配,应当是一种事实上的管理与控制,是触手可及的物理支配,而不是规范的拟制的支配,只有这样的一种支配,才能达成作为与不作为在原因支配上的等价[38]。如此说来,规范拟制的管理者与层级合作的分工者,都不具有领域支配的可能性,进而不承担作为义务,其可罚性应交由管理监督过失理论回答。顺此路径,领域的支配者不再如过去一般,仅仅因其管理身份而承担作为义务,而是因为对领域的看管承担一种“安全交往义务”,支配者需要保证支配下的领域不向外输出风险,当领域潜在的危险向外显露时,支配者具有阻止危险转化为实害的义务。

值得注意的是,学界对阻止义务的范围存在不同的看法。有观点认为,阻止义务仅限于对自己支配领域风险的遏制,而不包括风险现实化后,对实害结果的挽回义务。例如,公共场所的管理者对场所内的故意伤害行为具有阻止义务,如果其未予阻止,导致故意伤害已达既遂,管理人只构成不作为的故意伤害罪,至于伤害现实化之后的救助,场所管理者并不具有救助义务,即使伤害行为最终发展为死亡结果,管理人也不承担故意杀人罪的责任。与之相反,也有学者认为,阻止危险现实化仍不足够,在危险发生之后,场所管理人仍应承担救助义务,防止事态进一步扩大[17]。本文认为,将领域视作危险源,并科处管理人监督阻止义务的意义在于，现代社会下具有危险的领域众多,国家不可能将有危险的事物尽皆废止,所以一方面科处管理人作为义务,另一方面在危险产生时,给予管理人阻止实害,脱离归责范围的机会。因此,当领域内的危险转化为现实,意味着管理人已经丧失了从责任中逃脱的机会,至于之后可能进一步恶化的侵害后果,管理人已经不存在什么现实的支配,只不过因为场所的靠近更为方便一些,但这种靠近场所的方便并不能为作为义务提供实质依据[39],因此,管理人不承担进一步的救助义务。

(二)领域危险的潜在性和典型性

作为危险源的领域,领域支配者对领域中的危险具有监督义务,而监督或阻止义务的前提,便是危险具有潜在性与典型性。所谓危险具有潜在性,是指将领域视作危险源的前提,是领域本身内含有一定危险。正是因为领域内含有一定危险,而国家出于经济或社会的考虑却不能一律禁止这种危险,所以对于特殊领域的支配者提出了更高的要求。换言之,领域管理人对危险的阻止义务并不来自于危险开始转化之时其具有排他性,而是在于危险实害化之前国家就科处了其监督与管理义务。从这个意义来讲,这种作为危险源的领域是先于刑法的,具有一定规范意义的概念。如此说来,作为危险源的领域便不再是类似住房、出租屋、街道这样普通的场所,而是具有潜在危险的特殊场所,例如,化学工厂、公共娱乐场所、地下经营场所等,这些场所的危险性于存在之初便已具有,也并不依赖于具体案件而产生。正因如此,国家才会在危险转化之前就科处行为人更高的监督义务,使其与其他在场主体相区别。对此类特殊场所的管理,不仅国家会设置特殊的许可制度,领域支配人也会提前预想到该领域会发生某种特定危险,于是科处更高的监督义务便具有了正当性。

所谓危险具有典型性,是指作为危险源的领域之中蕴含的危险,并非空洞的抽象危险,而是由领域本身的性质决定的,具有典型性的特定危险。这种典型性意味着,领域支配者的作为义务仅限于特定风险之内，例如,化学仓库具有发生危害公共安全的典型危险,封闭的歌舞厅具有卖淫和吸毒的风险。因此,对在化学仓库盗窃他人财物的,仓库管理者并不具有阻止义务,对在歌舞厅里杀人的,歌舞厅保安不具有阻止义务。典型风险与领域本身息息相关,既可以从经验事实中总结,也可以从法律规定中提炼。例如,依据2017年7月21日两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》,旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业的经营人员,在公安机关查处卖淫嫖娼时通风报信的,可以以包庇罪定罪处罚。由这一解释可见,旅馆业与文化娱乐业等公共领域,具有容留卖淫的典型风险,因而其支配管理者具有监督阻止的作为义务。与之相反,私人房屋与私人场所,由于不具有这一典型风险,因而不承担监督阻止的作为义务。如此说来,具有潜在性与典型性风险的场所,一般都是公共场所,也正是因为公共场所与国家社会的利益链接,对其才需要进行特许经营,进而科处更高的监督义务。

五、结论

过往的领域支配理论,期待从对因果进程的支配入手,为领域支配者的作为义务提供支撑,这样的领域支配理论依赖于行为功利主义与社会连带思想。但是,前者忽视了个体的价值,与不作为犯罪难以相容,后者保护心理安全,理论依据不牢。究其根本,在于纯粹规范要素事实化的思考方法,无法为作为义务的实质来源提供合理回答，故应当摒弃立足于排他支配说的领域支配理论,从导致结果的原因支配的角度入手,对领域支配做新的理解。从领域支配者与法益侵害的关系入手,将领域视作危险源可谓合理的路径。作为危险源的领域应当具有潜在性和典型性,其中的支配者对领域具有现实的支配力的场合,领域支配者应当负有监督阻止义务,负有监督阻止义务的领域支配者能够阻止却不阻止危险实害化进程的,应当承担不作为犯罪的刑事责任。

如此说来,案例一与案例二中被告人所支配的领域,由于不具有潜在危险性,不能将危险发生的领域视为危险源,因此被告人不承担作为义务;而案例三中的被告人所支配的领域“群空间”,不仅由其一手创设,更是具有传播不良信息的典型性危险,作为群主的被告人具有监督义务。但被告人在发现群空间淫秽信息传播之后未予阻止,导致领域传播不良信息的危险实害化,故应承担不作为的传播淫秽物品罪的责任。需要指出的是,对危险源的作为义务的讨论,仅限于行为人不作为的场合,在行为人通过积极的作为将领域蕴含的危险实害化的场合[40],直接确定作为犯罪即可,而无讨论作为义务的必要。