国有产权交易相关问题评析（上）

周明佳

我国产权交易市场在风风雨雨中走过30多年的发展历程，经过不懈探索，基本形成了以《企业国有资产法》为主体，以《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础，以国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）和财政部制定的部门规章和规范性文件为主要内容，包括各省市政府及其国资委和财政部门制定的地方规章和规范性文件在内的国有资产监管法规体系。然而在实际执行过程中，企业对规章制度的有些内容还存在疑问，本文对国资委网站互动交流栏目中产权管理方面的问题和回复进行梳理，整理出五方面内容并基于上述内容着重评析。

1  关于产权管理相关法律法规的效力

問题1：关于《企业国有资产交易监督管理办法》的适用条件问题。

国资委回复：《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）自公布之日起施行，公布日之前已在交易所挂牌的项目，不受32号令约束和调整。

问题2：《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委 财政部令第3号）是否依然适用？

国资委回复：《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委 财政部令第3号）已废止，现在的国有企业产权管理请参考《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）。

问题3：《企业国有产权无偿划转工作指引》的有效性问题。

国资委回复：《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）及《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权〔2009〕25号）目前仍然有效。

问题4：《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》（国资发产权〔2010〕11号）是否有效，其中第一条和第四条均要求符合306号文件相关规定，而《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号）已于2017年12月29日宣布失效，那么，《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》第一条和第四条是否依然有效？

国资委回复：《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权〔2006〕306号，以下简称“306号文”）已宣布失效，2016年6月印发的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）对其内容进行了吸收，《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》（国资发产权〔2010〕11号）第一条和第四条涉及的306号文相关内容已经体现在32号令第三十一、三十二、三十三条等条款中。

问题5：《境外国有资产产权登记管理暂行办法》国资境外发[1992]29号是否还在执行。

国资委回复：不再执行。

问题6：国务院国资委第12号令、32号令是否仍然有效？

国资委回复：《企业国有资产评估管理暂行办法》和《企业国有资产交易监督管理办法》有效。

问题7：《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》是否仍然有效？

国资委回复：该文件没有废止，查询已经废止失效的文件目录可参考以下两个文件：1.《关于公布规章规范性文件清理结果的公告》（2018 年第 1 号）2.《国务院国资委关于公布规章规范性文件清理结果的公告》（2017年第1号）。

评析：规章制度带有天然的滞后性，因此，需要及时制定新的规章制度，修订和废止不合适的规章制度。这就要求业务经办人员了解熟悉并能有效使用相关法律法规。通过查阅中国政府网、国资委网站，笔者对现行有效的法律和行政法规进行梳理，对较为重要的与国有产权交易相关的法律法规按照名称、文号、发布日期、生效日期、效力级别进行了排列，详见下表。

2  关于产权交易法律法规的适用范围

问题1：国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号令？

国资委回复：《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。

问题2：《上市公司国有股权监督管理办法》是否适用于金融企业？

国资委回复：根据《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委 财政部 证监会令第36号）有关规定，国有或国有控股的专门从事证券业务的证券公司及基金管理公司转让、受让上市公司股份，不适用《上市公司国有股权监督管理办法》。

问题3：国有控股上市公司子公司股权变更的法规适用，是应该适用《上市公司国有股权监督管理办法》，还是《企业国有资产交易监督管理办法》？

国资委回复：国有控股上市公司子公司转让所持（非上市企业）控股、参股股权，以及国有控股上市公司控股子公司（非上市企业）增资等事项，适用《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令），原则上应通过产权市场公开进行。

问题4：请问国有企业收购境外上市公司是否适用36号令？

国资委回复：国有股东收购境外上市公司属于《上市公司国有股权监督管理办法》（36号令）规定的受让上市公司股份情形，适用36号令规定。

问题5：国有企业通过现金认购上市公司增发股份，将原本没有国有股份的上市公司变更为国有控股公司，是否属于《国资委关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（国资发产权〔2009〕124号）所指的资产重组？

国资委回复：《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》（国资发产权〔2009〕124号）已宣布废止失效。根据《上市公司国有股权监督管理办法》（36号令）有关规定，国有股东与上市公司进行资产重组是指国有股东向上市公司注入、购买或置换资产并涉及国有股东所持上市公司股份发生变化的情形，国有企业通过现金认购上市公司增发股份不属于36号令规定的资产重组行为。

问题6：2016年6月24日，贵委下发《企业国有资产交易监督管理办法》。如某产权交易已经在该文件下发之前通过审核、评估程序，并在交易所挂牌，但产权交易合同日期在文件颁布之后。那么，该项交易是否还应受《企业国有资产交易办法》约束和调整？ 请予释明。

国资委回复：《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）自公布之日起施行，公布日之前已在交易所挂牌的项目，不受32号令约束和调整。

问题7：房地产开发类央企，部分未售楼盘已转投资性房地产，自持租赁经营后，决定销售，是否为《企业国有资产交易监督管理办法》中国有资产交易行为？

国资委回复：如相关资产列入企业固定资产项下，应依据32号令中有关企业资产转让相关规定执行。

评析：一般法律法规会在总则中明确使用范围。例如《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）就在第三条规定，“本办法所称企业国有资产交易行为包括： （一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为; （二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外; （三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。” 即32号令规定企业产权转让、企业增资和企业重大资产转让均属于监管范围。此外，根据《中华人民共和国立法法》法律适用基本遵循以下几个原则：一是上位法优于下位法，即法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。二是特殊法优于普通法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。从32號令和《上市公司国有股权监督管理办法》适用范围看，32号令为国有资产交易的基本规则，涉及上市公司国有股权交易时《上市公司国有股权监督管理办法》是特别规则，优先适用《上市公司国有股权监督管理办法》;三是新法优于旧法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定;四是一般不溯及既往。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

3  关于国有股东的标识管理

问题1：办理国有股东标识管理需提供哪些材料？

国资委回复：股份公司的国家出资企业产权登记表（证）、股份公司各国有股东的国家出资企业产权登记表（证）、股份公司最近一期年度审计报告、律师事务所出具的股份公司股东情况的法律意见书等。

问题2：股份公司有多个国有股东，如何申请办理股东标识管理？

国资委回复：股份公司国有股东标识由持股比例最大的国有股东负责向本级国有资产监督管理机构申报。国有股东持股比例相同的，可以由相关股东协商后确定其中一家股东负责申报工作，其他国有股东配合提供所需的文件资料。

问题3：股份公司拟在我国香港或境外证券交易所首次申请发行股票并上市，是否需要申请办理股东标识管理？

国资委回复：需要。

问题4：股份公司拟在新三板挂牌是否需要申请办理股东标识管理？

国资委回复：不需要。

问题5：新设股份公司或有限责任公司变更为非上市股份有限公司是否需要申请办理股东标识管理？

国资委回复：如果该股份公司设立后近期拟在证券交易所申请发行股票并上市的，就需要申请办理股东标识管理;如该股份公司暂无上市计划，则不需要申请办理股东标识管理。

评析：国务院国资委、财政部、证监会于2018年5月18日联合发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委 财政部 证监会令第36号，以下简称“36号令”）对与上市公司国有股权变动行为相关的国有资产监管规则进行了统一，内容着眼于规范上市公司国有股权变动过程中的国资监管要求。36号令第三条明确了上市公司“国有股东”的范围，并首次明确国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定。此外，对于虽不符合第三条规定的国有境内股东标准的，但国有主体通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配其行为的境内外企业也需参照适用36号令。2018年11月19日，国资委印发了《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号，），2019年2月12日，国资委印发了《〈关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知〉的问题解答》，在强调非上市公司国有股权管理重要性的背景下，进一步明确了国有股权管理的具体适用范围、适用阶段以及办理相关手续所需材料，部分解决了市场的关注要点。一是明确了国有股东应当申请办理股东标识的时间节点。即，如果股份公司设立或股改后近期拟在证券交易所申请发行股票并上市的，则有限公司股改时就需要申请办理股东标识管理;如该股份公司暂无上市计划，则不需要申请办理股东标识管理;二是对拟登陆不同资本市场的拟上市公司其国有股东是否需要办理股东标识采取分情况处理的方式。即，如股份公司拟在新三板挂牌，则不需要申请办理股东标识;如股份公司拟在我国香港或境外证券交易所首次申请发行股票并上市，则需要申请办理股东标识管理;三是明确存在多个国有股东的申报方式，在股份公司存在多个国有股东的情况下，股份公司国有股东标识由持股比例最大的国有股东负责向本级国有资产监督管理机构申报。国有股东持股比例相同的，可以由相关股东协商后确定其中一家股东负责申报工作，其他国有股东配合提供所需的文件资料。四是明确申请办理国有股东标识管理所需的主要材料，需要提示的是虽然明确主要材料但不意味着国有资产监督管理机构不要求提供其他材料。实践中，在企业具体办理国有股东认定时，应提前与国有资产监督管理机构沟通相应申请材料。五是对国有股东批复主体的进一步确认。（未完待续）