特殊防卫的教义学解释及扩张趋势

2020-12-18陈晨阴建峰

知与行 2020年4期

陈晨　阴建峰

[摘要]我国刑法第20条第3款“特殊防卫”并非第1款“正当防卫”的提示条款，而应是一款例外的特殊规定，如果没有第3款，即使是对行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，只要明显超过必要限度，就是防卫过当。“特殊防卫”并不等同于原始的“无限防卫”，其适用仍然需要具备一定的条件，即防卫人处于严重危害人身安全的暴力危险的紧迫之中。“特殊防卫”与“正当防卫”是“有限防卫”的两个分支，对于“特殊防卫”应当进行明确而有限度的扩张解释：一是适用范围的扩张，比如“行凶”应包括未持武器的暴力行为，但仍然限于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”五种行为手段以及其他严重暴力侵害人身伤害的行为;二是适用时间的扩张，包括类似“撤退原则”的事前扩张，以及“涞源反杀案”中与假想防卫有区别的事后扩张;三是主观认定方面的扩张，包括防卫认识和防卫意识的扩张，前者即防卫人有理由认为严重危及人身安全的暴力危险逼近的，不能要求其正确认识客观情况;后者是指防卫人心理上处于恐慌等高度紧张的状态时，不能要求其采取最合适的手段进行防卫。扩张的提出是出于特殊防卫情形十分紧迫恶劣，或者被害人无法及时获得救助的特殊情形而对防卫人产生的特殊要求，旨在明确规范适用的依据，降低司法认定的难度，确立各地司法办案的认定标准，鼓励民众勇于行使自己的防卫权，避免特殊防卫权的滥用。

[关键词]特殊防卫;正当防卫;防卫扩张;防卫时间

[中图分类号]D924 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2020）04-0053-07

一、问题的提出

2018年发生的“昆山反杀案”震惊全国，侵害人刘海龙与防卫人于海明在道路上产生纠纷并持刀相向，反被于海明所杀，随后昆山市检察院发布的检方通报认定于海明制止侵害的行为属于正当防卫，不负刑事责任。此前，公众对于海龙的行为进行了热烈讨论，大部分网民赞同其属于正当防卫。2019年的“赵宇案”，检察机关最初将赵宇的行为认定为防卫过当，虽基于弘扬社会正气、鼓励见义勇为而酌定不起诉，但仍招致民众较为普遍的反对。2019年“河北涞源反杀案”，涞源县公安局虽然将王新元之女王某某的行为认定为正当防卫，但将王新元、赵印芝涉嫌犯以故意杀人罪移送审查起诉，再次引起舆论的喧嚣。这些案件都经过一些波折之后才被认定为正当防卫，这种对于正当防卫的严格适用，引发了社会的广泛关注和思考，有人甚至认为《刑法》第20条已沦为僵尸条款。笔者认为，厘清正当防卫与特殊防卫的关系，明确《刑法》第20条第3款的特殊地位，并结合正当防卫制度的立法宗旨进行明晰的扩张，不仅有利于防卫条款的司法适用，也会对公众积极行使防卫权和防止防卫权的滥用进行平衡。

二、特殊防卫的教义学界定

（一）特殊防卫的法条释义

我国刑法第20条对防卫行为进行了规定，其中第1款规定了正当防卫，第2款规定了防卫过当，即实施正当防卫明显超过必要限度且超过必要限度就应当负刑事责任;第3款才对特殊防卫进行了规定，且若满足第3款条件的防卫行为，即使明显超过必要限度也不会构成防卫过当。

通常认为，特殊防卫同样需要满足不法侵害正在进行的紧迫性。至于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的含义，刑法学界亦基本形成定论，即“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指以所列四种方式手段实施的犯罪行为，而既包括这四种狭义的罪名，也包括相关的转化犯，还包括触犯其他具体罪名之情形;“行凶”不是具体的罪名，而是指用暴力实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，同样属于一种犯罪的方式。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，有学者认为是指具备构成要件符合性的不法侵害，既起到了对前面所规定的五种具体的不法侵害行为的合理限定，同时也起到了兜底作用。[1]此处之所谓“人身安全”，严格来说只包括生命、身心健康、性自由。其次，“暴力”无论是哪种形式，必须严重危及人身安全，“这种严重的暴力性在程度上应与犯罪相匹配”。[2]如果暴力程度轻，则不能适用特殊防卫。所谓“严重危及”，通常认为既包括造成被害人重伤或死亡的程度，也包括被害人遭遇强奸之情形，需要结合具体的案情以及有关罪名的法定刑幅度来判断。

（二）特殊防卫的概念厘清

1.特殊防卫权不是“无限防卫权”。特殊防卫是对防卫过当的排除，有很多学者把特殊防卫视为一种“无限防卫权”，但特殊防卫与原始的“无限防卫权”是不一样的，不意味着这项权利不受任何限制。1801年费尔巴哈首先提出了“无限防卫”的概念，认为为了保护一切合法利益都可以实行正当防卫。李斯特也持此观点，主张对微不足道的合法财产也可以通过杀死行为人的方式来保护。到了20世纪，刑事社会学派取代了刑事古典学派，占据刑法理论统治地位。正当防卫的正当化依据随之从以人权利益为基础发展到以社会利益为出发点，出现了有限防卫，进而出现了防卫过当的概念。日本刑法理论中称此为从必要说到相当性的转变，从自然权的无限制到施加了社会功利性的限制，也叫“正当防卫权的社会化”，正当防卫适用的范围缩小了。[3]特殊防卫权应当承袭正当防卫“以制止犯罪为目的”的“维权”思想，防卫人在行使权利时应采取可以制止犯罪并且相對较为轻缓的措施，而非遵循“报复”观念，以私力代替公权对犯罪进行惩罚。[4]有三个方面可以体现：第一，第20条第3款同样满足及时性的要求;第二，同样满足必要性的要求，即只有无法排除为难情形时，才可允许“致人伤亡”的防卫后果;第三，侵害者实施严重危及人身安全的暴力犯罪，而“无限防卫权”还可以对侵犯合法财产，侵入房屋等情况适用，且毫无限制，非常容易引起滥用，随着时代的变迁几乎已经没有适用的余地。就此而论，刑法第20条第3款规定的特殊防卫与无限防卫迥然有别，实际上仍系一种有限的防卫，不能将特殊防卫权等同于“无限防卫权”。

2.特殊防卫权与正当防卫权是有限防卫的两个类别。既然特殊防卫是有限防卫，是否意味着特殊防卫就是正当防卫的一种呢？很多学者都认同刑法第20条第3款是第1款的提示条款，并非特别规定，但笔者认为，不能简单地把特殊防卫看成正当防卫的一种提示条款，正当防卫和特殊防卫分别属于有限防卫的两个类别或者说是分支。首先，特殊防卫满足的紧迫性标准与正当防卫不一致。虽然通说认为特殊防卫也应以不法侵害“正在进行”为前提，但是否一定按照正当防卫采用“着手说”或“综合说”，不一定按照体系解释的方法对此加以禁锢，而应结合立法原意和精神、特殊防卫的意义、具体的情境来把握。其次，特殊防卫的必要限度与正当防卫不一样。特殊防卫可以在法条规定的情形下对侵害者造成伤亡，即便是针对杀人以外的暴力危及人身安全的情况，防卫人仍然可以杀死行为人，虽“明显超过必要限度”，也不构成防卫过当。比如强奸对性自由的侵害和重伤对健康的侵害都与杀害造成的生命法益侵害不相当，为制止强奸而使防卫明显超过必要限度，理论上也不认为过当。再者，特殊防卫具有不同于正当防卫的特殊意义。特殊防卫的意义在于，防卫人面对人身暴力侵害，情况危急，心理上本能地高度紧张，如果不采取更早或更重的手段就无法防卫成功，而且对于抢劫和重伤、强奸和死亡之间的法益很难权衡，为了鼓励防卫人积极有效行使防卫权，不让防卫人在行使防卫权时过分担心，就索性安排了特殊防卫这一制度，这就是一般正当防卫的例外情况。

3.特殊防卫条款明示的必要性决定了其特殊性。刑法第20条第3款如果是提示条款，那么将第3款删除，也不影响第1款的适用。然而如果没有第3款，即使是对行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，只要明显超过必要限度，就是防卫过当。正当防卫的限度主要有三种学说：第一个是基本相适应说，即防卫行为造成的损害与不法侵害从大小、轻重等方面衡量是大体相适应的;第二个是必需说，即防卫行为需要达到一定程度才能在实际上有效阻止不法侵害，防卫行为造成的损害可以小于、相当于，甚至是大于侵害强度;第三个是适当说，即基本相适应说与必需说的结合，正当防卫限内要求防卫人的行为正好可以制止侵害人的不法侵害，且没有造成不应有的危害。鉴于司法实践中对必要限度采取了严格态度，因此立法上增加了第3款旨在放宽正当防卫的限度。[5]特殊防卫不受第2款关于限度的制约，仅仅受到条文本身定义的束缚，即只有针对特定犯罪行为才可以实施特殊防卫。笔者认为，理论上针对必要限度采取何种学说直接影响实践的适用，司法实践中采取比较严格和保守的方式，实际上打击了公民出于本能进行防卫的积极性。第3款和第1款的不同之处在于，第3款直接采取必需说是没有问题的，而第1款是否使用必需说却备受争议。如果采取必需说，那么很多过当防卫的行为可能都应被认定为正当防卫，故而会不适当地减少防卫过当条款的实际适用。如果排除必需说的适用空间而全部采用基本相适应说或者适当说，就不能将第3款视为第1款的提示性规定。这三种学说之间没有相互包容的关系，如果去掉第3款，前两款的单独存在会加大司法认定的难度;如果将第3款认定为特殊条款，就可以较大程度上解决不同学说间的争议，进而解决司法的问题。进言之，对第1款，由于有防卫限度的限制，在解释论上可采取基本相适应说或者适当说，而对第3款，则应采取必需说。

三、特殊防卫的扩张适用

特殊防卫的扩张适用，是指对特殊防卫的适用范围、时间条件等方面明确予以扩张解释，从而把特殊防卫正当防卫相区分。当然，扩张也有明确的标准和限度，从而与无限防卫相区分。在特殊防卫过程中，并不能因为不法侵害人一方代表的是“恶”而贬低其生命的价值，也不能因为防卫人一方代表的是“善”而抬高其生命的价值。[6]目前，各地司法机关的裁判标准不统一，一部分是因为刑法第20条的适用缺乏具体、明确的依据。扩张论的提出是为了降低司法认定的难度，确立各地司法办案的认定标准，鼓励广大人民勇于行使防卫权，并避免特殊防卫权的滥用，从而达到一种平衡。笔者倡导的特殊防卫扩张论，结合特殊防卫的目的和性质，作一种利于规范适用的具体、明确的扩张性解释。

（一）特殊防卫适用范围的扩张

如前所述，特殊防卫的适用以行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪为前提，此处的暴力犯罪既包括可能造成他人重伤或死亡的所有暴力犯罪行为，还包括强奸。对“行凶”可以进行扩张性的解释。学术界对“行凶”有很多不同的学说，有伤害行为说、杀伤说、暴力犯罪说、凶器使用说。对于凶器使用说，笔者认为，即使侵害人没有使用武器，但仍然存在两方力量悬殊的情况，并不排除 “暴力”致防卫人“重伤或死亡”的可能性。有没有使用武器不应是认定“行凶”与否的唯一标准。伤害行为说与伤害说局限于“行凶”是否包括杀人行为，还是仅包括伤害行为，对“行凶”的理解较为狭隘。[1]149笔者赞同暴力犯罪说，“行凶”必须达到犯罪的程度，体现的是行为内容的暴力性，暴力手段的不可预估性、暴力程度的严重与紧迫性、暴力行为的无法罪名化性。[1]149需要注意的是，这里的“人身安全”并不包括人身自由。虽然刑法第20条第3款明确将“绑架”列举为作为特殊防卫起因的暴力犯罪之一，但只有在绑架的过程中采取暴力的方式可能导致被害人重伤或死亡的，才能进行特殊防卫;反之，绑架过程仅仅限制人身自由，并未致被害人重伤或者死亡的，就不能实施特殊防卫。

（二）特殊防卫行为的时间扩张

特殊防卫权原则上也应符合“正在进行不法侵害”的时间条件，但笔者认为，特殊防卫的“正在进行”应当予以扩张解释，包括事前扩张和事后扩张。

事前扩张，即可以考虑把防卫时间提前到着手之前。特殊防卫虽仍满足紧迫性，但对不法侵害的正在进行最容易发生错误的理解，就是把不法侵害仅仅视为侵害的一刹那。[7]对于紧迫性的扩张解释，我们可以借鉴美国刑法中的“撤退原则”，即防卫者如果可以通过“撤退”来避免自己被伤害，就不应该使用致命武器，反过来说，这种原则其实肯定了防卫人在无法撤退时可以采用防卫手段，因为无法撤退之时，公民无法避免自己受到伤害，紧迫性依然存在，只能通过自身防卫进行抵制。对不法侵害应当进行整体考察，对于起始时间，只要发现对方具有侵害的现实可能性，就可以对其实行防卫。[7]100

以被拐卖至山区的妇女为例。妇女被拐卖到山里后，为了防止她逃跑，其“丈夫”及其家人往往会将她捆绑起来，或用绳子甚至是铁链拴在房间。有的妇女虽有活动的相对自由，也仍会被锁在一定空间里。无论哪种情形，都已经触犯到刑法上的非法拘禁罪。单纯对被害人的非法拘禁不能适用特殊防卫，正如前所述“严重危及人身安全”并不包括被害人的人身自由。但“丈夫”同时会对买来的妇女实施强奸、打骂、虐待等行为，在“丈夫”实施强奸和故意伤害之时，妇女对“丈夫”反抗，重伤甚至是杀死丈夫的，可以成立特殊防卫。问题在于，被害人在被非法拘禁的同时，三天两头被强奸、打骂、虐待，有理由相信“丈夫”正在实施該次后还会有下次，而且在一些山区或农村地区，收买被拐卖的妇女成为较为普遍的现象，一旦某一被收买的妇女逃出“丈夫”家，其他村民甚至是当地的村委会干部都会帮助该人家把妇女抓住，不让其逃出村子，更加减少了被拐卖的妇女获救的机会，被害人没有办法躲避下次的侵害，且有理由认为无法取得公权力的救助。这种情况下，可以考虑紧迫性的扩张，即在“丈夫”实施上述侵害行为之前，妇女对“丈夫”施以重伤甚至是杀死等措施的，也可以成立特殊防卫。一般行为人实施暴力侵害后再进行反抗，失去了该次侵害的紧迫性，因而防卫失时，但对被拐卖山区妇女而言，她们被非法拘禁的同时有理由相信不久的将来会有下一次侵害，且无法被官方救助，面临危险的紧迫性被拉长，在心理上形成了长时间戒备的持续紧张状态。

但在一般家庭暴力的案例中，情况会有些不同。诚如有学者所指出的，家暴属于重复侵害，诸如此类的侵害行为会反复出现，一次行为看起来已经结束，但实际上并没有结束，被害人仍然面临危险。面对这种连续重复的非法侵害行为，被害人可以把它作为一个整体行为，选择任何时间进行防卫。[8]笔者认为，需要把家庭暴力区分为“可撤退的家庭暴力”与“不可撤退的家庭暴力”：前者就是指一般的家庭暴力，与拐卖至山区的妇女所受的不法侵害不同，被害人很少存在被非法拘禁的情形，可以随时逃走，也可以通过报警及时获得有效的公力救助，不存在随时侵害的紧迫性，也就不存在防卫行为在下次侵害着手之前实施的必要;而后者以被拐卖至山区的妇女的遭遇为典型，指被害人被非法拘禁，无法逃走，或者无法及时获得公力救济的情况，被害人有理由相信如果不在下次被侵害之前实施防卫行为，就只能等待不久后继续被严重暴力侵害。

事后扩张与事前扩张原理相同，这里的“事后”应理解为“看似事后”，也就是看似危害行为结束但仍具有危险的情形。提出事后扩张也是基于特殊防卫的危害特性，即过于暴力、有严重人身危害性。2019年的“涞源反杀案”中，被骚扰女生小菲的母亲担心侵害人倒地以后仍然可能再次起身进行侵害，所以继续对已经倒地的侵害人予以砍击。此类侵害行为虽已结束，但危险状态仍然存在，只要防卫人具有充分的理由，就应赋予防卫人特殊防卫的权利，而不能苛求防卫人具备理想化的判断能力。在侵害人有备而来进行严重侵害时，防卫者往往毫无防备，因此无法做出及时并有力的反击。只有把“正在进行”放宽到侵害看似结束但仍有危险的情形，防卫者的人身安全才会更好地被保护，否则刑法第20条第3款会成为休眠条款。[9]

特殊防卫的宗旨是公民在国家无力救援时通过享有“私力救济”权来及时保护受害人的合法权益。但是对于正当防卫的时间条件，我国刑法学界通说采用的是以着手说为基础的综合说，忽略了即使时间不够紧迫但仍然无法利用国家救援的情况。特殊防卫作为一项特殊的规定，补充了在严重暴力危及人身安全的情况下，行为人需要充分权衡紧迫性的缺陷。在一些案件中，对紧迫性合理地放宽，对于防卫人保护自身安全是十分有必要的。

（三）特殊防卫主观认定的扩张

案件中，防卫人主观防卫意图认定与客观防卫行为认定共同构成防卫人的出罪条件，缺一不可。然而，司法实践中主观方面的认定难度较大。从危害认识的角度来说，侵害人具体想要实施的行为是否达到严重危害人身安全的暴力程度，司法人员会通过犯罪现场的环境、侵害人与防卫人的力量对比以及使用工具等因素推论出案发情形，属于一种事后的推论，多少和防卫人的主观想法有出入;从防卫意识的角度来说，司法机关对于特殊防卫的认定掌握很严，在侵害人已经被杀害或重伤的案件中，往往先推定防卫人属于犯罪，再通过刑法第20条排除责任，把防卫人置于先入为主定罪的不利境地。以上两方面的司法实践做法，都可能造成对侵害人的偏袒和对防卫人的严苛，使本来应当作为特殊防卫处理的行为，却被认定为防卫过当，混淆了罪与非罪的界限，导致防卫人不敢大胆进行防卫，也不敢见义勇为。理想化的立法导致法条设定偏向纯粹的理论，对防卫人的现实状态不加考虑相当于使特殊防卫权脱离实际，成为空中楼阁。[10]在事实的主客观认定方面，特殊防卫往往比正当防卫更加困难，原因就在于其造成的损害程度较大，造成侵害人重伤或死亡，如果轻易判定特殊防卫又怕使防卫人逃避责任。但笔者认为，不能因为主观认定具有难度、特殊防卫能使造成严重后果的防卫人出罪而降低认定防卫人主观防卫意图的地位。有学者认为，在事实存疑的情况下，宜作有利于防卫人的判断，认定为存在特殊侵害，防卫人成立正当防卫。[11]一方面，防卫人的主观认定也是案件事实认定的重要部分，判断标准不同很可能会得出不同的结果;另一方面忽视防卫人的主观认定不利于防卫人出罪，也会造成对侵害人一方的纵容。因此对于侵害事实的认定应同时考虑客观推论和防卫人的主观意志，这才更加符合特殊防卫权的立法目的。

既然特殊防卫人的主观认定相比客观行为更有难度，那么可以对主观认定的标准进行适当的扩张，一方面是防卫人防卫认识的扩张，另一方面是防卫意志的扩张。通常特殊防衛主观认定标准是指一般理性人处在当时的情境都本能地感到严重危及人身安全的暴力危险。笔者认为，一般理性人因为吃惊、恐惧产生了无意识状态，以为有严重危及人身安全的暴力危害，同时心理上处于高度紧张的状态，使得无法要求行为人采取最合适的手段进行防卫，所以是一种期待可能性。《德国刑法典》第33条也规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”瑞士、芬兰、韩国等国家刑法都有类似规定。昆山反杀案中，江苏省人民检察院认为，于海明的反击属于情急之下的正常反应，在面对侵害人挥舞长刀的紧张情况下，一般无法精准控制捅刺的力量和部位，即使造成侵害人的死亡，但属于特殊防卫。[12]对于防卫认识的扩张，防卫人有理由认为严重危及人身安全的暴力危险逼近的，不能要求其正确认识客观情况;对于防卫意志的扩张，防卫人心理上处于恐慌等高度紧张的状态时，不能要求其采取最合适的手段进行防卫。

四、结语

面对防卫行为致不法侵害人重伤或死亡的案件，司法实践中往往基于对刑法第20条第1款的保守理解，难以认定为一般正当防卫，更不敢贸然适用第3款关于特殊防卫的规定。其实，只要处理好刑法第20条第1款和第3款的关系，确立特殊防卫的特殊地位，明确其与正当防卫的平行关系，就可以处理司法实践中关于认定防卫的很多问题。而且，对于特殊防卫，应在适用范围、适用时间以及主观认定方面进行明确而有限度的扩张性解释，这样才能更好地发挥特殊防卫权“私力”救助的作用，弥补公力救济乃至一般正当防卫效果的缺陷和不足，同时又能避免特殊防卫制度被滥用，从而切实达成其立法宗旨。

[参考文献]

[1] 李雅.论刑法中的特殊防卫[J].现代商贸工业.2019，（17）：149.

[2] 何阳阳.论特殊防卫的认定标准——以最高人民检察院第十二批指导性案例为例[J].知与行.2019，（5）：72.

[3] [日]西田典之，著.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社.2007：117-118.

[4] 任加顺.论特殊防卫权的立法完善[J].公安海警学院学报.2019，（3）：73.

[5] 张明楷.刑法学（第五版）[M]北京：法律出版社，2016：211.

[6] 何阳阳.论特殊防卫的认定标准——以最高人民检察院第十二批指导性案例为例[J].知与行.2019，（5）：73.

[7] 陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家.2017，（5）：100.

[8] 黎宏.事后防卫处理的日中比较[J].法学评论.2019，（4）：19.

[9] 王勉予.避免刑法第20条第3款成为“休眠条款”[J].吉林广播电视大学学报.2019，（5）：120.

[10] 任加顺.论特殊防卫权的立法完善[J].公安海警学院学报.2019，（3）：69-70.

[11] 张开骏.论正当防卫中不乏侵害现实性和紧迫性质判断——于海明案刑法教义学的分析[J].交大法学.2019，（4）：188.