渔业法之“情节严重”认定标准

徐畅,裴兆斌,曲亚囡

(大连海洋大学海洋与法律学院 大连 116023)

1 解释“情节严重”的必要性

《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)对“情节严重”及“情节特别严重”的规定较为抽象,属于不确定法律概念。不确定法律概念并非法律漏洞,而是立法机关基于行政机关灵活适用法律的需求,为了实现个案正义而不一一列举具体情节,转而以较为抽象的法律语言表述法律内涵的结果。但在法律规定模糊又缺少司法解释的情况下,执法过程中会面临诸多困境,不利于立法目的的实现。曾有美国的经历为鉴。美国曾经迫切希望恢复渔业经济,却因为法律规定不明确而导致实务无法操作。20世纪50年代,美国通过发展渔业产生了高额的经济收入,曾有政府成员将美国渔业称为“国家资产”,事关“国家安全”。但过度捕捞的后果就是资源高度耗尽,为了重建美国渔业,1976年美国国会制定了《马格努森—史蒂文斯渔业保护管理法》。可由于法律规定不够明确,将“停止过度捕捞,持续实现全国渔业的适宜产量”这一要求中的“适宜产量”定义为“使全国实现最大整体利益的捕鱼量,尤其是参考食品生产和休闲机会;以及……根据该等渔场的最大可持续产量确定,并根据任何相关的经济、社会或生态因素予以调整”。如此规定却没有进一步说明,导致实务上无法有效限制捕捞行为,致使其渔业资源持续下降。可见法律规定需要一定的明确性,以为执法提供有效的指导和规范作用。

2 认定“情节严重”的法律问题

2.1 认定标准不明确

正确理解立法本意是做到合理合法行政的前提条件,《渔业法》中对“情节严重”“情节特别严重”的认定标准不明确,容易出现行政机关对个案的认定出现偏差的现象,不利于法律的实施。例如,冯晓龙电鱼捕捞案①参见哈农渔罚〔2018〕30号。,行政机关查明当事人利用电鞭子违法电鱼,渔获物为两条小白鱼,故依据《渔业法》第三十八条第一款对其作出没收渔船的处罚决定。但第三十八条规定情节特别严重的可以没收渔船,本案中当事人违法电鱼的渔获物数量不多,仅由此判断无法得出情节特别严重的结论。除此之外,行政机关并无证据证明当事人违法电鱼的行为对渔业资源造成较大影响,处罚决定书中也并未阐明认定情节特别严重的理由和考虑因素,可见行政机关在一定程度上有情节认定不够合理的嫌疑,没有正确理解立法本意。模糊的法律规定易导致执法工作存在不够合理之处,反之明确的法律规定能够为执法工作提供正确的指导。例如,《中华人民共和国刑法》第一百一十四条规定,放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。②参见《中华人民共和国刑法》第一百一十四条。该法条采取列举式与概括式相结合的方法,明确地将构成以危险方法危害公共安全罪的行为方式限定于与所列举行为危害性相等的范围之中,为实务中的情节认定提供了良好的参考和指导。

2.2 行政裁量空间过大

由于目前立法机关尚未对《渔业法》中的“情节严重”出台相关司法解释,以至于执法人员在个案中对情节严重与否的认定上裁量空间较为宽泛。执法中通常存在以下几种自由裁量权:第一,认定当事人行为是否违法,是否应当处罚的自由裁量权;第二,认定当事人违法行为性质,适用何种违法案由的自由裁量权;第三,认定当事人违法情节轻重,是否予以处罚的自由裁量权;第四,针对当事人的违法行为,决定处罚种类和幅度的自由裁量权;第五,做出行政处罚决定时选择适用法律规范的自由裁量权;第六,作出具体行政行为之期限的自由裁量权;第七,决定是否予以强制执行以及方式选择的自由裁量权[1]。此外,在个案中还有针对具体问题具体判断的多种自由裁量权。行政裁量中的自由裁量当然是必不可少的,因为其作用就是弥补法律的局限性,以保障公民各方面的权利。但在权力运行过程中,若缺乏有效的规范和监督,就会存在专断的危险。

2.3 部分执法人员处罚结果不够合理

“情节严重”与“情节特别严重”在《渔业法》中虽然规定较为模糊,但并非无所指。《渔业法》规定了立法目的,即“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用,发展人工养殖,保障渔业生产者的合法权益,促进渔业生产的发展,适应社会主义建设和人民生活的需要,特制定本法”。①参见《中华人民共和国渔业法》第一条。因此违法行为人所侵害的客体就是渔业资源。执法人员在个案中判断情节严重程度时,认定的标准应当是法益侵害程度,即其行为对渔业资源的可持续发展产生的影响。但由于法律尚未明确规定“情节严重”“情节特别严重”的情形,部分执法人员为了稳妥起见或者为了便于认定,只对行为人追究较轻的责任,而没有适用加重的处罚,如此当事人就不会申请行政复议或提起行政诉讼。在监督机制尚不完善的情况下,长期的不合理的处罚近似于变相包庇违法行为。我国现行有效的《渔业法》对部分违法行为的罚款金额本就不高,较低的违法成本就会导致对电捕鱼等违法行为屡禁不止,这对于保护渔业资源而言有起反作用的风险。而执法人员对于危害较大的案件怯于顶格处罚,如此就更加放纵了违法行为人,使之逃避了应有的法律制裁。例如,针对电鱼行为,法律规定一般情节的处以五万元以下罚款,而部分执法人员即使明知情节严重,在缺乏监督的情况下仅处罚3万元,以至于当地长期电鱼的违法行为人默认了该处罚“价格”,在之后的电鱼中以“回本”的心态使用成套电捕鱼机器肆意违法。因此,执法人员应当排除不相关因素,对违法行为作出合理的处罚。

3 原因分析

3.1 法律具有模糊性

法律规定了公民的权利和义务,即规定了公民在社会生活中可为的事务和不可为的事务。鉴于法律的内涵和效力,人们总是希望法律能够事无巨细地对所有事项都明文规定。但由于法律的保守性、滞后性等特性,法律永远无法达到完美的程度,因此需要概括的法律语言以阐明法律原则和立法本意,为行政机关和司法机关提供灵活适用的空间,由此产生了不确定法律概念。但由于不确定法律概念具有模糊性,实务运用中会存在一定的弊端。行政机关执法也要遵循“大前提-小前提-结论”的三段论,而解读法条在此过程占据不小的比重。若行政机关没有正确理解立法本意,那么在利益衡量阶段就会产生偏差[2],最终极有可能作出不合理的行政行为,不利于法益的保护。

3.2 缺乏完善的行政裁量基准

在依法行政、依法治国的法治社会,行政机关执法过程中不仅要遵循合法原则,还要遵循合理原则,在实体和程序上不仅要遵守法律明文规定,还要符合立法本意。在法律对行政机关提出诸多要求之际,行政机关应当明晰自身责任,理清权力界限的义务范围。因此,除了立法机关要制定相关司法解释外,建议行政机关制定出完善的行政裁量基准,以致更加有效地以案释法,保障渔业资源和生态环境,同时有效规范不必要的自由裁量权,营造出严谨有序的法治执法环境。行政裁量基准是按照违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素,结合违法行为发生地的区域、地域实际,将法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权分不同阶次作出具体定量细化规定的一项制度[3],是在对原有法律法规的细化与解释基础上制定的行政机关在执法过程中要遵守的规则。目前国内部分省、市已陆续公布了当地的行政裁量基准,但其中存在一些问题,例如某裁量基准将情节规定得过于细化,不同阶次的情节分别对应不同的处罚标准,易导致执法人员机械执法,忽略法定裁量因素和酌定裁量因素,如此限缩了合理的自由裁量空间。

3.3 执法人员未能遵循比例原则

执法人员处罚结果不合理的原因就是其未能遵循比例原则。比例原则的要求之一,就是法律规定了模糊的标准,行政机关应当根据对法律解读并结合实际情况,在不违背常规情况下作出具体行政行为。执法人员不合理地对当事人采取较轻的处罚,就是没有遵循比例原则,在公民的财产和公共利益之间偏向了前者。然而公民只有合法财产才值得保障,违法电鱼的行为有损渔业资源和生态环境,执法人员对其处罚过轻属于放任违法行为,有损法治环境。与部分域外国家“立法定性,司法定量”不同的是,我国行政机关具有独立的判断权和处置权,即当所涉案件在法律中只有模糊规定,以及法律规定的处罚幅度和等级界定不清晰时,行政机关可利用自由裁量权来解释。因此,在裁量空间过大且缺乏有效的外部监督力量时,行政机关要加强内部控制,在执法过程中根据比例原则的要求,充分平衡公民权益和公共利益。

4 对策与建议

4.1 出台相关的司法解释

《渔业法》中“情节严重”“情节特别严重”的表述在一定程度上为行政机关留下不小的裁量空间,而过于宽泛的自由裁量会面临有失公平的危险。因此在渔业处罚机制尚未完全规范之际,建议出台相关的司法解释。制定司法解释的目的是解释法条的内在含义,为行政机关和司法机关的工作提供正确的导向,因此建议司法解释的内容要针对实务中的现存问题,考虑沿海城市和内陆城市的显著差异予以细化解释,保证一定的可操作性。而且为了直观地为有关部门的工作提供指导,且便于公众理解,司法解释可以参照部分法律的立法技术,采取列举式加概括式相结合的方式规定《渔业法》中“情节严重”“情节特别严重”所适用的情形。如此既能为行政机关提供参照衡量的标准,也能对行政机关的自由裁量权加以初步限制。具体而言,司法解释的规定可以借鉴我国刑法对挪用公款罪的表述。《中华人民共和国刑法》规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。①参见《中华人民共和国刑法》第三百八十四条。该条根据对法益的侵害程度,将挪用公款分为3种行为类型:挪用公款进行非法活动的,使公款处于被没收的状态,对法益的侵害最严重;挪用公款进行营利活动的,使公款处于风险之中,但对法益的侵害程度轻于前者;挪用公款进行其他个人活动的,对法益的侵害最轻。因此,司法解释可以列举式规定对法益侵害程度不同的典型违法情节,并概括式规定危害程度相等的其他情节。

4.2 行政机关制定并公示裁量基准

美国法学家戴维斯在《裁量的正义》中曾说,个体正义更多的是在法院之外而非法院之内获得,我们还得深入到警察、检察官和其他行政人员作出裁量决定的那些令人不太舒服的领域中去。因此,除了立法上加以规范外,行政机关制定并公示裁量基准的行为对于伸张个案正义更为直接有效。

(1)裁量基准的制定主体应为行政机关。除了立法机关应出台相关司法解释外,行政机关也应当制定一套关于行政处罚裁量基准的规则。由行政机关出台规则并非其在阐明法律方面优于立法机关,而是因为无论拥有多么专业的助手,立法机关都很难提供具有实际操作性的标准,这是由工作实际导致的。行政机关的执法人员经过渔业执法资格考试,已具备基本的法治素养,并且经过长期的执法活动,积累了一定的执法经验。因此,行政机关有能力以案件的实际情况为基础,制定符合执法规律的便于掌握的裁量基准。此外,在控制行政机关自由裁量权的问题上,关键是如何在控制行政权力与落实行政管理之间寻找一种平衡。戴维斯的内部控制理论表明,与敦促立法机关公布有意义的标准相比,限定过度裁量权更有价值的方法是较早且较频繁地运用行政机关的规则制定权[4]。行政机关经过长期执法已积累了一定的智慧,由其设定的裁量基准在情节设定方面会更为周全,细化的处罚标准会更为符合社会发展现状,因此有利于执法人员参考实施,也有利于上级行政机关进行监督。而且行政机关将行政裁量基准书面化,在某种程度上相当于撰写权力清单,这一行为本身就会对行政机关所拥有的裁量范围起到限定作用。因此,由行政机关制定裁量基准有利于保障规则的可操作性,同时能够在平衡行政机关权力和义务的条件下,起到合理限定裁量空间的作用。

(2)裁量基准的制定可以适当借鉴域外有益经验。美国的渔业发展较为突出,其通过渔业法和相关政策保护渔业资源已有40余年,在执法管理方面有着独特的见解,因此我国可以适当借鉴美国的有益经验。在美国,执法办公室制作了一项模型,用以指导调查人员和美国国家海洋和大气管理局的律师实施处罚,并达到各渔场和全国范围内的公平一致。该模型包含两项依据:第一,通过加入反映违法行为严重程度的初始量计算得出基本处罚,并根据个案情况上下浮动;第二,根据非法所得和违法行为经济收益确定额外罚款,总罚款额为以上两项的总和。具体而言,第一项处罚依据中的初始罚款数额是由违法行为严重等级和过错程度所决定,违法行为严重等级分为6等,分别对应不同的违法行为,过错程度分为无意、疏忽、放任和有意4种形态。处罚区间表格将违法行为严重等级和过错程度相结合,有利于执法人员对个案的主客观情节要件进行统一判断。具体如表1所示。

表1 《马格努森-史蒂文斯渔业保护管理法》的处罚模型

依表1选取初始罚款数额后,执法人员可以根据当事人的历史违法记录、捕鱼用途(商用或娱乐)、事后表现(抗拒或配合)在表格规定的区间内选定第一项的处罚数额。第二项处罚依据为当事人非法活动的收益和附加经济价值,第一、二项处罚数额相加即为执法人员做出的最后处罚结果。明确的处罚规则会对执法过程起到指导和规范作用,并且在一定程度上节约了培养复合型高端执法人员的时间和资源,因此建议我国的裁量基准参照美国渔业执法模式,以省为单位制定处罚区间表。参考张明楷[4]教授提出的“责任刑与预防刑”观点,建议处罚区间表按照客观侵害法益的违法性要素制定,用以初步明确当事人责任行政处罚的范围。之后执法人员纵观全案的具体情况,在相应区间内依据当事人不满16周岁,事后积极补救等从轻、减轻情节,在区间内从宽处罚;或根据违法行为的规模较大,当事人暴力抗法等特殊情节作为从重、加重情节,在区间内从严处罚。如此也符合国务院《关于规范行政裁量权的指导意见》中“合理划分裁量阶次,同时综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素,并运用数学模型等方式,以便将裁量因素与阶次划分有效结合”的思想。

(3)裁量基准的制定可以参考部分地区的执法规则。《北京市城管执法系统实施行政处罚自由裁量权一览表(草案)》中根据违法行为发生的事实、情节和社会危害程度,确定了影响行政处罚罚款数额的4个主要因素:区域因素、情节因素、变量因素和系数因素,据此设计了处罚计算公式:罚款数额=罚款基数×(基准系数+区域系数+情节系数+变量系数)。其中罚款基数为法定处罚幅度内的最低罚款额或者指定罚款额;区域系数按照2008年北京奥运会时期“平安北京”所确定的严格控制地区、重点管理地区和日常管理地区3类地区确定,天安门、北京站等69个一类严格控制地区的区域系数为2,平安大街等191个二类重点地区的系数为1,其余地区系数为0;情节系数按照“是否屡罚屡犯、暴力抗法”等因素确定,系数可以累积;变量系数根据与违法事实密切相关的面积、体积、数量、长度、位置、距离、持续时间等因素确认[5]。如此详细的罚款数额标准的确有利于增强执法透明度,但实践中难免会产生以下问题:第一,当个案中具有诸多加重情节或影响较大时,情节系数或变量系数会偏高,那么通过公式计算得出的罚款数额可能会超过法律规定的处罚上限。第二,该公式的设立目的之一应是为了“相同情况相同处理”,因此规定了情节系数和变量系数,可见其对比案件情况异同的重心在于违法情况。但即使违法情况完全相同的案件也并非一定是“同案”,还要考虑违法行为人的自身状况等。若执法人员机械地按照公式进行处罚就相当于完全杜绝了自由裁量空间,反倒不利于伸张个案正义。因此裁量基准的制定要避开其不当之处,吸收其亮点,如划分区域设定处罚档次。《渔业法》针对各种违法捕捞行为规定了不同情节严重程度下的处罚标准,但情节严重的标准却有待细化。行政机关在制定行政处罚裁量基准时,可以将水域以非主要支流进行划分,如在长江的主干流或通江支流进行电毒炸的,同等行为的危害影响会大于非主要支流,因此要酌定提升处罚档次。

4.3 司法机关加强外部审查

通过行政裁量基准加强行政机关内部控制的途径能够有效地规范行政自由裁量,但客观的裁量基准在制定过程中需要主观的价值判断,存在判断偏差的风险,因此需要司法审查予以补充。但鉴于目前我国司法改革还在进行之中,要求司法机关对行政行为的实体进行严格的合理性审查,未免显得有些操之过急,因此司法机关在审查被诉的具体行政行为时,至少就其依据的行政裁量基准的形式问题加以审查,如制定过程中是否做到公众参与、是否与法律规定的处罚种类与幅度一致等。实务中行政机关在做出行政处罚时会告知其适用的法律,很少会告知当事人其依据的行政裁量基准,以至于当事人在起诉时很难针对行政裁量基准的合法性提出审查要求。因此,在当事人提出审查行政裁量基准的诉求时,建议司法机关除了审查其形式问题外,针对其实体内容也进行一定的合理性审查。司法机关与行政机关相比,其对于比例原则的理解和认定更准确,因此建议司法机关对其进行目的审查,考虑相关因素审查以及公正审查。

5 结语

“情节严重”这一概念的认定问题,不仅关系到行政机关对当事人作出处罚决定的合理性,由于其中涉及“行刑衔接”的移送标准,还关系到检察机关立案追诉的充分性。法律制度向人道主义发展是时代的必然选择,但这并不意味着放纵违法行为人,法治社会的内涵之一就是违法必究。新时代的社会发展需要法治护航,而法律的生命力在于实施。为了渔业经济的可持续发展,以及法治环境的公平正义,明确“情节严重”的认定标准,解决行政机关执法困境,是筑牢法治社会之基的有效途径。