反垄断私人诉讼应当引入专家意见制度

丁素娥

摘要：反垄断私人诉讼在制止垄断经营者不正当经验的行为中所起的作用逐渐增强，而这类诉讼中仍然存在着诸多困难。本文以相关案例裁判结果为分析对象，发现这是由于反壟断案件之专业性、法官经济学知识之弱势和消费者力量弱小决定的，解决之道在于在私人诉讼中引入专家意见制度，并对该制度具体设计提出建议。

关键词：反垄断私人诉讼  专家意见制度  相关市场界定

在反垄断法执法领域，反垄断私人诉讼近年来发挥着越来越重要的作用，呈现出扩大趋势。①有学者论证了采用该制度的必要性与可能性，②该模式由消费者个人提起诉讼，来实现构建良好竞争秩序的价值目标，而非侧重于民事案件中对受害人的救济，虽由个人作为原告，但本质是公益主导的诉讼，在维护社会公共利益上起到了积极作用。③而从总体数量上来看，反垄断私人诉讼案件仍较少，且消费者面临着举证难度大、诉讼成本高、裁判不具有普遍性等困难，故私人诉讼胜诉难。本文从相关案例中分析裁判要点及裁判理由，考察消费者胜诉难的原因，并寻求对应的解决策略。

一、反垄断私人诉讼案件审理之困境

（一）法院对相关市场界定不科学

在反垄断私人诉讼案件的审理中，一个突出的特点是法院对同一问题的认识存在争议且裁判理由不科学，突出表现为对相关市场范围的界定和《反垄断法》豁免对象的相左观点。尽管《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）规定了界定相关市场的分析步骤，但实践中的确存在不同层级法院采用不同分析方法得出截然相反结论的情况。《反垄断法》第7条是豁免条款，即使明文规定了受豁免的行业，实践中对此认识也不一。

以通信行业为例，井姣与中国联合网络通信有限公司北京市分公司拒绝交易纠纷一案④一审过程中，北京知识产权法院采用需求分析和替代分析的方法，逐个对比了固定电话、移动电话、网络电话与本案“小灵通”产品在功能用途、价格和服务品质上的替代程度，以及在行业准入限制下四类通信服务的供给替代关系，认为需求替代性较弱、不形成供给替代关系，判定本案相关服务市场为“小灵通”电话服务市场。双方当事人均不服，向北京市高院上诉，二审法院确定相关服务市场时采用假定垄断者测试（SSNIP）的分析思路做出了截然相反的判定，通过假定垄断者小幅度降低“小灵通”服务质量或小幅度提升价格后消费者是否会转向其他替代消费品，认为四类通信服务方式间具有较强的需求可替代性。认为一审法院过于比较通信方式间的功能差异而忽略了语音通话这一核心功能是消费者的主要需求，应当适用SSNIP方法重点比较这一点。进而限定本案相关服务市场包括“小灵通”、移动电话、固定电话和网络电话服务市场，大大扩大了一审认定结果，进一步改变了一审认定被告具有市场支配地位的结论。本案一二审采用界定思路不同，造成对相关服务市场认定结果不同，实际上是法院的主观差异。

同样是有关小灵通业务的相关市场界定，戴海波诉中国电信集团重庆市电信公司垄断纠纷一案中，⑤法院并未明确界定出本案相关服务市场，而是模糊给出了“本案相关服务市场至少包括小灵通和移动电话”这一论断，笼统地认为“小灵通是一种移动市内电话业务，其与其他移动电话业务（如全球通等）在特性、价格、用途以及消费群体等方面具有相似性”，故与诸如全球通等移动电话业务存在较强的替代性，因而属于同一服务市场。本案审理虽提到了需要考察“小灵通”与其他移动电话的需求与供给替代关系，但仅从几类通信服务在某些方面上具有相似性，就断定互相间存在替代关系是不科学、不精确的。

其他界定相关市场未按照《指南》要求进行分析的案件，如陈敬增与大城县华港燃气有限公司限定交易纠纷案⑥、王鑫宇与被告中国电信股份有限公司徐州分公司垄断纠纷案⑦、冯永明与福建省高速公路有限责任公司滥用市场支配地位纠纷案⑧等，也均未通过供需替代及SSNIP等方法分析，混淆了涉案商品类型与相关商品市场范围，冯永明案中甚至未界定相关地域市场。这些案例都反映出法院在审理反垄断案件时、界定相关市场时，对替代性分析的认识有误、对分析方法的掌握存在偏差。

（二）法院对《反垄断法》豁免对象存在争议

对于反垄断案件审理的分歧，还表现在是否豁免于《反垄断法》的认识上。宋鑫诉中国铁路总公司等滥用市场支配地位纠纷一案中，原告认为三被告违法滥用市场支配地位拒绝交易、限定交易，本案一审中，法院认为铁路行业属于涉及国民经济命脉或国家安全具有垄断地位的行业，依据《反垄断法》第七条可得到豁免，故被告虽具有垄断地位但其经营行为并不有损市场竞争，最终驳回原告诉请⑨。原告不服上诉至湖南省高院，二审法院却依次进行了界定相关市场、考察市场支配地位及滥用行为的分析，推翻了一审认为被诉经营行为不受《反垄断法》规制的观点，确定本案相关服务市场为从道县直接到长沙的公路、铁路旅客运输服务市场。这一案件反映出同一案件一二审对于《反垄断法》的豁免范围有不同认识⑩。

《反垄断法》第7条规定的豁免对象是“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，而法院对这一范围的界定并未从经济学角度考虑，导致了不同法院对该类行业范围理解不同。有学者建议由国务院反垄断委员会制定《反垄断法豁免国有企业指南》，以使相关规定具体化，避免司法审判中出现分歧。

二、审理困境之原因探究

（一）反垄断案件之专业性

反垄断案件通常涉及到信息收集和信息的加工与处理这两个关键步骤，前者按照计量经济学的要求，需要从经营者的日常业务过程数据、商业组织收集到的商业数据和公共可用数据中获得，后者主要是指相关市场的界定，主要方法除了SSNIP测试、HHI市场集中度计算外，临界损失分析和向上定价压力测试也是基础的分析方法。最高法指导案例78号“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案”中，最高法阐明“假定垄断者测试是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨或质量下降等方法进行。”而在自然垄断行业消费者诉讼案件中，法院对于相关市场的界定往往未采用此种方法，上述案件反映出法院多采取比较涉案商品或服务与近似商品或服务特点的方法，来假设消费者是否认为二者间存在替代性。

相关市场的界定方法呈现出了从定性分析到定量分析、从主观性较强到关注客观性的趋势，《指南》第7条鼓励运用客观、真实的数据，借助经济学分析方法来界定相关市场，而根据法院公布的裁判文书来看，极少涉及到专门的经济学领域分析方法，且多为定性分析。除分析相关市场这一步骤外，由于垄断侵害对象的广泛性和侵害方式的多样性，垄断损失的计算也具有特殊性，李俊峰指出，“垄断损失的计算对专家证人有极强的依赖性。”

（二）法官经济学知识背景之弱势

恰当的反垄断法分析模式需要兼顾经济分析与法律分析两方面，德国法院也将垄断区分经济层面的和法律层面的，法官在审理反垄断案件时，应当根据法律规定判断被诉行为是否合法，这一判断过程强烈地依赖于经济学分析。

界定相关商品或服务及相关地域市场是审理反垄断案件的关键步骤，这在很大程度上影响了经营者是否具有市场支配地位的认定，而界定相关市场一般采取需求替代分析方法，但并非比较商品之间的相似性得出。为了应对反垄断案件之专业性，一些国家设置了区别与普通民事案件的专门法院或法庭，如英国设立了专门审理限制性商业行为的法院，德国在其州高级法院和联邦法院中设置了卡特尔庭。

在我国目前未区分专门的反垄断法庭的情形下，以法学背景为主的法官面对涉及经济学分析方法的高度专业化的反垄断案件存在知识弱势，为了弥补这一弱势而要求审理反垄断法案件的法官同时具有经济学学科的知识背景，门槛较高，至少在当下是正在进行的案件中是不现实的，丰富法官的知识体系可行性低。因此，专家意见引入反垄断私人诉讼以弥补法官的技术性知识短板十分必要。

（三）消费者个人力量弱

受到垄断行为影响的除直接购买相关商品或服务的消费者外，还有不存在合同关系的其他经营者与消费者，而他们因无《民事诉讼法》中规定的诉的利益，难以获得起诉资格，目前也尚不允许反垄断公益诉讼;另一方面，案件审理过程受原告本身的专业及经济能力影响较大，有学者建议在消费者提起的反垄断诉讼中，允许一定程度的举证责任倒置。

在少数的消费者勇于提起反垄断私人诉讼的案件中，其还要承担相关市场、经营者市场支配地位和不正当垄断行为的举证责任，不少案件因消费者无法获得和分析出相关信息而败诉。如果消费者起诉后能够得到经济学专家的分析，势必能够鼓励消费者积极关注自身权益，监督违法垄断行为。

三、反垄断私人诉讼专家意见制度之构建

（一）申请主体

依据《民事诉讼法》第79条，目前有权申请有专门知识的人出庭的主体只有当事人，法院并无权主动申请专家出庭。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第12、13条也规定了：当事人可以向人民法院申请，以委托具有相应专门知识的人或者专业机构或人员提供意见对案件专门性问题作出说明。

从以上案例可发现，法院在分析相关市场等问题时的确遇到了经济学知识欠缺的困难。而现实中，消费者的经济力量往往处于弱势一方，难以负担专家的聘请费用，也不可能要求经营者聘请专家“自证其罪”。另有学者指出，当事人雇请专家辅助自己诉讼难逃其为雇主利益辩护之嫌，因此，应当允许法院主动邀请经济学专业的介入。

美国《民事诉讼规则》第35章第15条第1款规定，法院可以委任一名或多名技术陪审员进行协助。日本的《禁止垄断法》规定了法院应当向公平交易委员会征求意见，该规定既能减轻原告在诉讼中的举证压力，也有利于法院获得专业知识。这些国家的做法都给我国法院作为主动获得专家意见的主体提供了借鉴。

（二）费用负担

有关经济学专家提供意见的劳务及交通等费用负担问题，由消费者负担显然是不现实的，也不可能要求经营者出资证明自身违法。再者，不管是由哪一方当事人承担该费用，出庭专家接受一方利益难保公正性和中立性。《反垄断法》作为以维持公平竞争秩序而非保护私权利为目的的经济法，其本质是社会本位法，反垄断私人诉讼保护的也是公共利益，相关费用由公共负担具有正当性。

（三）对专家意见的司法审查

出庭专家应当对其专业意见负责，需要对专家证言建立审查制度，既包括形式审查，也包括实质审查。美国法院对专家意见的审查建立在3个标准之上：事实基础之充分性、案件事实之关联性、专家水准之相当性。法官应在专家意见的基础上做理性的辨别以确定意见的可采性，把握案件全局，根据专家意见与法律分析对反垄断私人诉讼案件做出分析与判断，并体现在裁判的说理部分中。

四、结语

我国的反垄断私人诉讼在补偿受害人、弥补公共执行的不足和增强反垄断法的威慑作用上起到了良好效果，应予支持。但法院在审理相关案件时存在诸多不足，这多是由案件之专业性决定的，引入专家意见制度有利于帮助梳理案件事实，查清案件是否具有反竞争效果，从而确定经营者是否违反反垄断法。

注释：

①何治中.反垄断法实施的反垄断———论中国反垄断法的私人执行[J].南京师大报（社会科学版），2010（5）：24-27。

②裴轶.反垄斷法的私人救济制度分析[J].兰州学刊，2017（07）：150-153。

③刘水林.反垄断私人诉讼的协商制模式选择[J].法学，2016（06）：132。

④参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第340号民事判决书，北京市高级人民法院（2018）京民终439号民事判决书。

⑤参见重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00446号民事判决书。

⑥参见河北省高级人民法院（2015）冀民三终字第78号民事判决书。

⑦参见南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第256号民事判决书。

参见福建省高级人民法院（2012）闽民终字第884号民事判决书。

参见湖南省长沙市中级人民法院作出的（2016）湘01民初 1460号民事判决书。

参见湖南省高级人民法院（2019）湘知民终79号民事判决书。

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参见李俊峰.反垄断法的私人实施[M].北京：中国法制出版社，2009：188。

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作者系首都经济贸易大学硕士研究生