探索我国意定监护制度中公权力监督的缺失

2020-12-14周晗蕾

理论与创新 2020年19期

关键词：程序

【摘要】我国《民法典》第三十三条规定的意定监护制度，给予成年人自主选择监护人的权利，实为我国民法的一大进步。但从第三十三条并未规定任何程序性的生效要件就可以看出，我国的意定监护极度缺乏公权力机关的监督，这对被监护人的人身利益和财产利益来说是十分不利的。因此我国的意定监护制度仍有待完善。对此，笔者在探析《民法典》第三十三条存在的问题的基础上，结合域外若干国家的制度经验，尝试提出我国的意定监护制度可以完善的方向和借鉴的地方。

【关键词】意定监护;生效要件;程序;公权力监督

1.我国《民法总则》中对意定监护生效条件的规定

1.1对《民法典》第三十三条的解读

依据我国《民法典》第三十三条①规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属或者其他愿意担任监护人的个人或者组织订立书面协议，确定其为监护人，在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由被监护人自己选定的监护人履行监护职责。”结合合同法及相关司法解释，该条文明确了有权设定意定监护的主体为具有完全民事行为能力的成年人，监护人主体为该成年人的近亲属以及其他愿意担任监护人的个人或组织，意定监护协议的内容在当事人意思表示一致的基础上才发生法律效力，且相关的约定内容不能违反法律的强制性规定、社会公共利益，以及社会公德的基本要求。②除了实质内容应当合法和正当外，在形式上也必须是书面形式。意定监护协议的生效时间和条件即该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。

由此我们可以得出意定监护协议生效的实体要件，是具有完全民事行为能力的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。我国虽然没有禁治产和准禁治产宣告制度，但存在无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，即这种宣告是意定监护得以生效的前置程序。③但在程序要件方面，我国法律规定存在缺失。可能有人会提出是“书面”是程序要件，但是在第三十三条中“书面”是协议订立时的要求，即采用书面形式订立意定监护协议是协议成立的要件，而非协议的生效要件。因此，在这样一个涉及民事主体人身和财产利益的协议条款中，我国法律法规并未规定任何程序性生效要件。

1.2存在的问题

笔者认为，程序方面生效要件简单来讲，即必须要加入对意定监护协议的审查和登记，即要使国家公权力在意定监护协议生效之前介入进行监督。因为在国家公权力监督缺失的情况下，容易造成以下问题：

（1）无法保证协议的持续真实有效。第一，能够设定意定监护的主体是具有完全民事行为能力的成年人，通常情况下，我们一般默认年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。但是在设定意定监护协议时，如果没有进行事先的登记和審查，没有公权力的介入，那么我们无法保证其一定具有完全的民事行为能力，无法保证监护协议的真实性。我国有无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，但并不存在完全民事行为能力的宣告制度，因为我们推定年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。笔者认为在订立协议时的推定是可行的，因为合同遵循意思自治原则，也注重交易的效率和便捷，虽然意定监护协议不是一个纯粹的交易，但是订立时就要求进行民事行为能力的鉴定，极易对国家造成不必要的负担，也会减损意定监护制度存在的意义。况且订立协议之后并非即时生效，并不会实际影响将来被监护人的人身和财产利益。因此此点的影响不是很大。

第二，从意定监护协议设立到生效之间必定会有一个时间区间，短则几天，长则几十年。在较长的时间区间中间，意定监护人的条件在这段时间内可能已经发生变化，不再满足与被监护人订立协议时所设置的条件，那么之前确定的意定监护人也就理所应当丧失监护人的资格，该意定监护协议也应当不生效。但是在缺乏公权力监督的情况下，没有哪一个环节可以在协议生效时对意定监护人的资格进行再一次的审查和核实，也就无法保证该监护协议在生效时还具有设立时所具有的维护被监护人利益的意义。④

（2）无法全面切实地保障被监护人的人身和财产权利。现行《民法典》中对意定监护救济措施的规定，只存在于第三十六条中，该条规定了撤销监护人的情形（此处的监护人包括意定监护人），即监护人严重损害被监护人身心健康行为、监护人的行为导致被监护人处于危困状态以及出现其他监护人严重侵害被监护人合法权益等情形。可向人民法院提起撤销监护人诉讼的具体人员，主要包括三类：第一类为被监护人其他依法具有监护资格的人，第二类为村民（居民）委员会等村民自治组织以及学校、医疗机构等公益组织，第三类为政府部门中的民政部门。⑤其中民政部门的申请权后置于有关个人和组织，但我们从整体看，不难发现撤销监护人诉讼的提起依赖于以上三类人员的起诉，也就是说即使被监护人身心健康、财产权利等收到意定监督人的损害，只要相关人员不起诉，法院就无法撤销意定监护人的监护资格。因此在只有第三十六条救济规定的情况下，缺少了在相关人员怠于行使该项权利时对被监护人利益的维护途径，无法及时、切实地维护被监护人的合法权利。

（3）无法保障其他法定监护人的合法权利。我们知道意定监护制度的设置为了迎合我国社会的高龄化趋势，增加了符合条件的成年人在自己丧失事务处理能力之后对自己监护人的自主选择权，这是从目的和愿景的角度来说的。我国法律虽未规定意定监护和法定监护的适用先后，但各国学说均赞同意定监护制度优先于法定监护制度。我国台湾地区学者指出，“立于尊重自己决定权之观点，本人若已缔结意定监护契约时，则法院不受理选定法定监护之申请，因此在结果上，成年监护制度以一定监护为主，法定监护为辅。”⑥我们应当尊重成年人的自主选择权，但不排除成年人的原法定监护人对其选择有表达异议的权利。我国法律没有对法定监护人异议权作出任何相关的规定，因此一旦意定监护协议成立必将优先及取代法定监护，则有可能损害其他法定监护人的合法权利。

2.域外意定监护制度中的公权力监督

2.1英国：持续性代理权授予制度

英国的持续性代理权授予制度可以说是最典型的意定监护制度。制度规定本人在有意思能力时，可以预先选定年满18周岁而未受破产宣告的自然人或信托公司为代理人，并依法律规定与其订立财产管理方面的代理契约。一旦本人丧失意思能力，由该代理人依照契约向英国保护法院申请登记，并通知利害关系人，利害关系人对该契约无异议或有异议而经保护法院驳回确定，经法院允准登记而发生效力。

虽然英国自1986年实施该制度至今也出现了若干问题，但是其对程序性生效要件的规定还是有一定借鉴意义的。一是代理权的授予必须具备法定书面形式。我國规定了意定监护协议的订立必须采用书面形式，但是是怎样的书面形式，法律并未明确，如果只将“书写下来”称为书面，那么对于这样一个涉及被监护人将来人身和财产利益的协议就显得太过随意了。二是代理权授予契约必须向法院登记并经裁定准许后才能产生法律效力。即本人丧失意思能力时，代理人依据契约向英国保护法院申请登记，并通知本人和近亲属，本人和近亲属对其登记声明享有提出异议的权利。⑦这方面是我国立法所未做规定的地方，虽然在本人丧失意思能力之后再通知本人意义不大，但是通知近亲属笔者认为还是有必要的。如前文所说，法律有必要保护相关法定监护人的合法权利，同时也是对意定监护人资格的再一次审查。

2.2日本：意定监护制度

日本的意定监护制度，是指障碍者本人在具有完全判断能力时，依自己的意思能力选任监护人并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己监护事务的部分或全部代理权授予监护人。在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效。

其实质是一种公权力机关对任意监护人实施监督的任意代理制度。其生效要件为：一是合同必须经过公证，并由法定机关进行登记;二是在本人的判断能力衰退时，依本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被委托任意监护的人请求，家庭法院选任监督人后，合同才生效。⑧笔者认为，公证和登记都是对监护合同的审查和监督，在我国，有相关组织登记备案即可达到审查和监督的效果，保证合同内容的真实有效性。监督人监督监护人履行协议，并定期向法院提交监护协议的履行情况的报告，如此规定可以有效防止意定监护人滥用监护人损害被监护人的利益，但是相关享有提起撤销监护人诉讼的人员又怠于行使权利的情况，能够让法院定时地了解意定监护人的监护情况。在我国选任监督人可以尝试，或者直接由相关组织，例如民政部门，行使该监督职能也能达到相应的效果。

2.3美国：永久性代理权授予制度

美国的《永久性代理权授予法》重点在于保护高龄者的财产。法律规定本人在意思能力健全时可以就本人财产管理事务的全部或部分订立代理权授予契约，如果希望在意思能力丧失后仍然有效，代理人仍有代理权。在本人意思能力衰退的事实出现时，代理人仍有权继续代理本人的监护事务，但同时要受到本人亲属及法院的监督。⑨

美国的代理权永久性的优劣在此不多作评价，其相较于英国和日本的意定监护制度，并未过多地强调公证、登记等程序方面的生效要件，但是强调了在本人意思能力衰退的事实出现后，代理人若继续代理本人的监护事务，本人的亲属及法院有对其监督的权利。笔者认为我国《民法总则》第三十六条的规定事实上是赋予了被监护人的部分近亲属监督权的，但仅仅这样还不充分，还应当赋予法院或是其他机关部门监督的权利和职责以弥补相关人员怠于行使权利时的空档。当然，像日本那样选任监督人对意定监护人进行监督则更方便法院的管理。

3.对我国意定监护的启示

3.1程序生效要件（公权力监督）的必要性

（1）意定监护制度关系被监护人切身利益。监护制度设立的宗旨就是为了被监护人在丧失或者部分丧失民事行为时由自己选择的监护人来代理自己的相关事务。但是一旦意定监护协议生效，被监护人自身已经不能独立完成大多数或是全部的事务，需要依靠监护人才能实现。并且监护的对象不仅包括财产方面，还可能包括人身方面的事项，涉及到被监护人生活的方方面面，与其切身利益息息相关。⑩因此一旦监护人怠于行使监护职责或者滥用监护权侵害被监护人的利益，缺少公权力监督的后果是致命的。

（2）意定监护人范围的任意性。我国《民法总则》第二十八条规定，法定监护人的第一顺位为配偶，第二顺位为父母、子女，第三顺位为其他近亲属，只有在上述顺位的监护人都无法满足时，才可能由“其他愿意担任监护人的个人和组织”担任监护人，但是意定监护制度则无此要求。我国《民法总则》第三十三条规定，能够成为意定监护人的是该成年人的近亲属和其他愿意担任监护人的个人或者组织，从字面意义来看，只要能够协商一致，成年人可以设立任何愿意担任其监护人的个人和组织作为未来的监护人，其中血亲关系较远或不存在血缘关系的个人也是极有可能成为意定监督人的。因此必须由公权力机关对意定监护人的身份和资格进行审查和监督，确保意定监护协议生效时双方的合意和监护人身份的稳定性。

（3）公权力具有威慑性和强制性。公权力的救济更具有威慑性，若法律明文规定，监护人滥用职权或者怠于行使职权的法律后果，会对大众造成心理上的威慑，从而减少监护缺失现象的产生。法律一旦规定了相应的法律后果，也会对意定监护人产生一定的指引作用，引导意定监护人依法依约履行监护义务，减少其懈怠和滥用职权的可能性。由上文可以看出现行制度中第三人很难介入监护人和被监护人的关系中，因此公权力救济比私力救济能够发挥更大的力量，有助于国家维护国民利益的目的的实现。

3.2建议的完善方向

（1）增加设立后和生效前的审查和登记制度。由于意定监护涉及被监护人切身利益，所以必须由公权力机关对意定监护协议进行审查和监督，诸多域外国家的意定监护协议生效也必须以公正、申请或者登记为前提。笔者认为我国可以由政府民政部门承担此审查和登记的职责，而且在设立后和生效前都需要进行。设立后主要对协议的内容进行审查，若协议存在违反法律强制性规定、社会公共利益和社会公德的内容，则协议无法生效;若内容真实有效，则进行登记以便于将来生效时进行二次审查和核对。生效前主要对意定监护人的资格进行审查，关注监护人在协议设立后到生效前这段时间内资格有无发生变化，与被监护人的合意有无变动。这样前后两次审查可以最大程度地保证意定监护协议生效时能够真正维护被监护人的权益。

（2）增加法定监护人异议制度。我国可以效仿英国持续性代理权授予制度中的异议制度，成年人与其选择的监护人在订立意定监护协议之后需提交相关民政部门审查和登记，民政部门在审查通过之后应当通知该成年人的原第一和第二顺位的法定监护人，并且可以进行一个月左右的公告，在这段时间内法定监护人及其他利害关系人有异议的话可以向民政部门提出，在民政部门审查异议不成立之后意定监护协议才有将来生效的可能。

（3）提供便利的举报途径。由于法院遵循不告不理的原则，因此为防止监护人侵害被监护人的权益后无人知晓或无人起诉的情况，应当设置更为丰富的举报途径。因监护人履行监护的场合具有封闭性，第三十六条中规定的人员往往不能在第一时间掌握监护人履行职责中的情况并及时向法院提起诉讼。反而某些与被监护人无亲属关系的第三人，如被监护人的家政服务人员等能及时了解侵害事实，法律可以赋予他们向民政部门等机关举报的权利，在相关部门在对监护人的失职行为进行调查之后再决定是否提起诉讼，若情况属实，则应立即向法院提起撤销监护人资格的诉讼。

注释

①《民法典》第三十三条规定，“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以書面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

②参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社第 2017版，第64页。

③参见茆荣华：《〈民法总则〉司法适用与审判实务》，法律出版社第2017版，第 66页。

④参见茆荣华：《〈民法总则〉司法适用与审判实务》，法律出版社第2017版，第 66页。

⑤参见《民法总则》第36条第二款：“本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。”

⑥参见王利明：《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》，人民法院出版社第 2017版，第78-80页。

⑦参见魏树发：《成年人监护制度的理念与立法选择》，《福建师范大学学报》，2007年第3期，第85页。

⑧参见魏树发：《成年人监护制度的理念与立法选择》，《福建师范大学学报》，2007年第3期，第87页。

⑨参见李霞：《意定监护制度论纲》，《法学》，2011年第4期，第120页。

⑩参见杨立新：《〈中华人民共和国民法总则〉要义与案例解读》，中国法制出版社2017版，第144-145页。

参考文献