已抵押房屋能否设定居住权

某市不动产登记中心询问：已经设定抵押权的房屋还能否设定居住权？如果可以，是否需要通知抵押权人？抵押权和居住权同时存在时，哪个权利更为优先？

金绍达：设定抵押权以后，抵押人并未丧失对抵押物的处分权，因此，已经设定抵押权的房屋可以设定居住权。

在已经抵押的房屋上设定居住权，是否需要通知抵押权人或征得抵押权人同意，现行法律没有直接的规定。但是设定居住权会降低抵押物的价值，依《民法典》第408条的规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为;……或者提供与减少的价值相应的担保”。因抵押财产转让而损害抵押权的可能性应是低于居住权的设定，《民法典》尚且规定了“转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”（第406条）。以此推理，在已经抵押的房屋上设定居住权，应当及时通知抵押权人。

抵押权和居住权同时存在时，哪个权利更为优先，应当取决于这一权利的顺位。《民法典》并没有专设条款规定不动产登记的顺位，只是在规定抵押权时提及了顺位。顺位是“在一个标的物上设定两个以上不动产物权，依其纳入不动产登记簿的时间先后享有顺位。顺位依登记的时间确定。优先顺位的权利优先实现”（梁慧星：《中国物权法建议稿》第32条）。当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，顺位在先的优先行使。如《民法典》第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。

因此，当抵押权和居住权同时存在时，应当依照这一权利在登记簿上登记的时间先后决定哪个权利优先实现。后顺位的权利，只有在先顺位的权利实现后才能实现。在实践中，先顺位抵押权的行使导致后顺位的抵押权无法实现时，已将之视为当然涤除。但是居住权不同于抵押权，后顺位的抵押权不会影响先顺位抵押权的行使，而居住权人占有了房屋，并明显影响其拍卖的价格，从而影响到先顺位抵押权的实现。在这种情况下，依法理，“先成立之物权会压制后成立之物权，此际后物权之存在，若有害于先物权时，后物权会因先物权之实行而被排斥或消灭”（谢在全：《民法物权论》第33页）。因此，如果法律对此不进行明确规定，由于现行法律对居住权人的范围和居住权的期限都没有限制，一旦抵押人设定后顺位居住权，必然影响先顺位抵押权的行使。

顺位是物权登记中的一個重要内容，应当有其明晰的概念。如果法律对顺位的定义和作用进行了明确的界定，则对于后物权有害于先物权行使时，如何排斥或涤除这一问题即可迎刃而解。