组织框架下表决权拘束协议的体系规制

李潇洋

(北京大学 法学院，北京 100871)

一、问题的提出

二、表决权拘束协议的形态与识别

(一)表决权拘束协议的基本形态

如前所述，表决权拘束协议是一系列无名合同的总称。所谓拘束，既可以是“单向”的控制或支配，也可以是“双向”或“多向”的合作模式；就拘束的方式和内容而言，既可以要求义务人积极地按照特定指示投票，也可以要求义务人消极地不投票(又被称为“表决权排除协议”)，或者建构一定期间内投票方案的确定机制。

1.内容：具体拘束与概括拘束。表决权拘束协议可以专门针对某一特定事项订立，如双方直接就单次股东大会中的个别或全部议题具体、明确地约定义务人如何投票，这被称为具体拘束，往往具有临时性。同时，拘束协议也可以是一定时期内的框架协议，只概括地规定协议生效期间内投票方案的确定方式，如义务人必须按指示投票或为同一结果之投票，不存在其他实质内容。此时，拘束协议的内容处于动态式地增长中，协议生效期间内每一次具体的投票指示都构成了拘束协议的内容。当个别的投票指示无效时，根据《民法总则》第156条部分无效的规定，既不导致框架协议的无效，也不影响其他已作出的指示效力。故此，识别具体拘束与概括拘束在法律效果上有两方面的实益：其一，概括拘束形成当事人间长期、稳定的控制或合作关系，对于公司控制权或成员间一致行动关系的认定具有决定意义；其二，在法律行为的效力层面，概括拘束中部分无效不影响整体效力。

2.功能：单向拘束与双向、多向拘束。单向拘束是一种控制模式，即一方当事人对相对人表决权行使的支配与控制，尤其在概括拘束的情形中最为显著。双向或多向拘束则是一种合作模式，其实质是公司内部的个体间形成的次一级组织体，即所谓“投票池”，通过建立共同投票机制相互约束表决权一致行使，以此维系和保障其共同目标的实现或利益共享关系，故此也被称为投票池协议或联合投票协议。双向、多向拘束在作用机理与实现方式上与单向拘束有极大不同，这决定了二者在证券监管中应被区别对待。

(二)当事人身份与协议形态

1.平行式协议。平行式协议指股东间对于表决权行使作出的安排，它是表决权拘束协议的最初样态，也被称为狭义的表决权拘束协议。在美国，《示范公司法》和绝大多数州法只确认了股东间表决权拘束协议的效力。(2)美国《示范公司法》第7.31条(表决权协议)(a)规定：两名及以上股东得通过协议约定表决权行使的方式，根据本条订立的表决权协议不适用第7.30条(表决权信托)的规定；(b)根据本条订立的表决权协议具有强制履行力。美国各州公司法就表决权协议的规定基本与示范公司法一致，有些州做出了一些变动，比如设置最长期限，或者未明文规定表决权协议不受表决权信托规则的约束。如果非股东试图支配或掌握股东表决权，应该借助诸如表决权代理、信托等其他表决权安排。一般而言，股东协议并非完全不可能具有组织效力，但需要经过一定的程序，例如由全体股东订立(3)“在理论上，通常认为如果股东协议是全体股东一致作出的，即构成股东会决议或对章程的修改，在通知公司后，便对公司发生拘束力”，“时至今日，德国判例与主流学说认为，全体股东(事先)签订某项协议，应具有约束公司的效力”。参见许德风: 《组织规则的本质与界限-以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》2011 年第3期。，或者将协议并入公司章程。在德国，尽管当事人理论上可以通过将表决权拘束协议并入章程产生组织效力，但实践中碍于章程的公开性鲜有应用。(4)Vgl. Hüffer/Koch, 13. Aufl. 2018, AktG §133, Rn. 26; Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.26.

2.外部协议。所谓外部协议，是指不具有股东身份的外部人对于股东表决权行使的支配。外部协议在法律政策上受到的最大质疑在于，外部人实际掌控表决权却不承担对应的财产性风险，这将造成严重的代理问题。(5)Vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl. 2017, BGB §717 Rn. 25. “外部干预”与“空洞投票”恰好构成了“决策与财产风险一致”这一原则的一体两面。前者涉及没有经济利益的外部人利用表决权协议干预公司经营，后者则涉及有经济利益的外部人没有真正地参与到投票决策之中。这侧面说明了，外部协议这一形式之所以在实践中广为适用，既有可能是外部人干预的工具，也有可能是实际享有财产利益的人维持其权利的必要工具。组织体越封闭，对于外部介入的敏感度就越高：在股份得以自由流转的股份公司中，从外部人到内部人的身份转换只通过购买该公司一股即可随时且无障碍的实现，所谓内部与外部并没有本质性差异；在股份不能自由流转的人合组织或有限公司，才有社团自治的外部干预问题，且前者比后者更为严重。(6)这突出体现在德国联邦最高法院(BGH)对于外部协议效力的区别对待：对于人合组织，外部协议原则上无效，除非涉及代持或信托；对于资合组织，争议集中在有限公司。先前学说多持否定态度，后期学说与实务均倾向于承认其效力。参见BGH NJW 1967, 1963, 1965f.; Zöllner, ZHR 1991, 168, 180f.; MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, BGB §32 Rn. 37.美国法中只有少数几个州承认外部协议的效力。(7)美国绝大多数州都不承认外部协议的效力，在这些州表决权拘束协议只能在股东之间订立，其性质只可能是股东协议。外部人如果试图介入和支配表决权，其可以采用表决权信托这一工具，但受到了更为严格的法律规制。目前美国承认外部协议的州法主要是马萨诸塞州(Mass Gen Laws Ann ch 156D, §7.31)和犹他州(Utah Code Ann §16-10a-731)。德国学说实务目前通说倾向于承认其效力，主要有几个方面的理由：其一，外部协议不过是外部影响的一种有拘束力形态，权利人没有发生变化，尚不足以构成股权的分离；(8)参见Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.50.其二，外部介入的疑虑可以通过基于股东忠实义务的实质审查予以解决。(9)参见Vgl. MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 72ff.有学者进而认为订立外部协议仍属于股东自由行使股权的范畴内。(10)参见Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 124ff.但更实质的理由在于，在当今经济实践中名义上的股东身份无法完全反映股份背后多元化经济利益的实质归属。如果协议可以将表决权与实际享有经济利益的人重新结合在一起，其效力也就不成问题。(11)参见Gower & Davies, Principles of Modern Company Law, London: Sweet and Maxwell, 2012, p.703.

3.垂直式协议。垂直式协议指公司与其股东签订的以该公司股份表决权行使为标的的拘束协议。此类协议在比较法中普遍地得到否定性评价，因为其规避了公司不得行使自己持股的表决权这一重要原则。不过，公司在发售股份时与股东约定一定期限内或永远不得行使股份表决权的表决权排除协议的效力则大多得到了承认，因为此种协议不针对特定事项，也不存在公司对于特定事项发出投票指示，并未规避上述公司表决权行使的禁止。(12)参见Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 164ff.此外，设置无表决权的分级股实质上也是垂直式的表决权排除协议。

综上所述，本研究建立的UPLC-MS/MS法简便、快速、专属性强，可用于大鼠肝微粒体孵育体系中ZG02质量浓度的测定及其体外代谢稳定性的研究。新型胰岛素增敏剂ZG02在NADPH和UDPGA联合启动的两相孵育体系中的代谢稳定性较差，且代谢反应可能以UGT酶介导的葡萄糖醛酸化结合反应为主。后续本课题组将借助高分辨质谱、波谱等手段确证ZG02的代谢产物，并结合体内外研究进一步阐明其代谢过程及特征，以期为其开发利用提供更多的参考。

(三)表决权拘束协议的具体表现

如前所述，我国实践中直接以表决权拘束协议为名的情况很少见，更多的是以委托合同的名义出现，或者作为其他类型合同中的附随义务。

1.“表决权委托”：以表决权拘束为主合同，以委托为从合同。最为常见的是订立所谓“表决权委托协议”，当事人间名义上是委托代理关系，实质上却是以表决权拘束为主合同，以委托作为从合同以保证主合同的实现。理由在于，委托代理关系的本质在于委托人对代理期限、权限的最终控制，其可以随时解除委托合同、撤回授权、享有对于表决权行使的指示权与最终决定权。实践中的“表决权委托协议”则多约定委托人“不得撤回授权”或“委托期限内不得撤回授权”；受托人“自行决定行使表决权，无需预先征询委托人同意”，或虽然规定受托人需要提前通知委托人，但“双方意见不一致时仍以受托人意见为准”，此类约定已经严重偏离了传统意义上的委托代理关系。(13)对此的实证研究，参见蒋学跃：《上市公司表决权委托问题研究》，载《证券市场导报》2018年第5期。通过考察此类“表决权委托协议”的内容不难发现，其核心在于按照“受托人”的意愿行使表决权，此种以一方意愿支配他方表决权行使为内容的约定性质上当然是表决权拘束协议。不过，在表决权拘束协议外当事人还附加了实施机制，即通过委托关系收回受拘束人的投票权，避免其违约风险。此种主从附和的合同关系也受到法律上的特别承认，在美国法中，表决权拘束协议被认为是一种代理法中的“利害关系”，从而排除被代理人的任意撤回权；(14)参见美国示范公司法§7.22.(d) 与纽约州商业公司法§609(f); 施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第344-345页。在大陆法系民法中，也可以被理解为授权不适宜撤回，从而构成任意撤回权的例外。(15)关于任意撤销权及其例外，参见王泽鉴：《民法总则》，2014年自版，第517页。

2.作为其他协议的附随义务。我国实践中也经常出现将表决权拘束作为股权发行、转让或代持协议中的条款之一。我国学者也曾提出，创业投资者与创业者订立的创业投资合同中包含董事选任条款，性质上是表决权拘束协议。(16)参见潘林：《创业投资合同与我国公司法制的适应性探讨》，载《证券市场导报》2013年第3期。在德国法中，表决权拘束也常成为贷款合同的附随义务。(17)参见Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.46.

3.内部合伙协议。德国商业实践中曾出现，复数股东组成投票池，其内部根据《德国民法典》第709条第2款实行多数决，以实现表决权的多方拘束。德国通说见解认为此种表决权拘束协议性质上仍是无合伙财产的内部合伙协议。(18)参见Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.27; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn.62.除了在外部关系上受相关公司法规则的规制，内部关系还受合伙规则约束。换言之，该协议除了面临股东忠实义务的实质审查外，还要受到合伙人间忠实义务的实质审查，避免投票池内部产生多数压制的现象。(19)参见Vgl. BGH NJW 2009, 669, 670; NJW 2007, 1685, 1687.类似的法律结构，在19世纪即被美国部分州法院承认。(20)参见Faulds v. Yates, 57 Ill 416, 11 Am Rep 24.; Brightman v. Bates, 175 Mass 105,55 NE 809.

三、表决权拘束协议的私法控制

(一)私法控制的实现方式

表决权拘束协议虽然具有极强的外部性，私法对其效力原则上仍采宽容态度，不因标的或当事人身份本身而迳认其无效，而是藉由其他方式对协议内容与效力进行控制。私法对于表决权拘束协议的制约主要体现在四个方面：第一，承认违约投票行为的效力，这要求当事人只能在投票前诉请实际履行，投票行为一旦作出仅有主张损害赔偿或违约金的可能；第二，一旦涉及履约纠纷，法院必须对协议效力进行司法审查，在司法审查完成前原则上也不采取保全措施；第三，当协议履行后通过的公司决议内容损害公司或其他股东利益时，受损害方可以直接依《公司法》第22条诉请宣告决议无效或撤销决议；第四，表决权聚合形成控制权后还将触发公司法规中实际控制人、控股股东义务。

(二)组织规则的介入途径

表决权拘束协议性质上是债权协议，对其效力的司法审查应以法律行为效力规则为依据，但这并不意味着组织规则对其效力毫无影响，虽然这种影响最终仍然需要回归到法律行为效力规则的层面。与表决权拘束协议最可能相关的规则是“违反法律、行政法规的强制性规定”与“违背公序良俗”。

“违反法律、行政法规的强制性规定”虽然在文义上最为确定，但受制于对所谓“强制性规定”范围的理解与认定。在德国法中，表决权拘束协议无效以《德国民法典》第134条违反法律禁止规定无效或第138条第1款违反公序良俗无效为基础，但以第134条为最常用。原因一方面在于《股份公司法》第136条第2款直接规定了几种无效的情形，其效力上的强制性确定无疑；此外，法定投票禁止的规避，即使规避行为本身未被明文规定，但因其规避对象的禁止性也足以触发第134条的适用。最为常见的情形系协议内容违反股东忠实义务，也足以构成第134条意义上的违反禁止规定。(21)参见Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.28; Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.48; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 67ff.

公序良俗为组织规则的介入提供了宽阔的空间。在美国法中，拘束协议无效的法律依据也是类似的“公共政策”(public policy)。在我国违法无效适用难度与限制较多的背景下，将公序良俗在公司法中予以具体化也是一条值得进一步思考的路径。

(三)组织规则对公序良俗的填充

1.表决权回避的规避。公司法中股东表决权回避，指股东就待决事项与公司存在潜在的利益冲突时，不得在股东大会行使相应的表决权，也不能代理他人行使表决权。(22)我国台湾地区“公司法”第178条规定了表决权回避的一般规则：“股东对于会议之事项，有自身利害关系致有害于公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他股东行使其表决权。”理论上对于设置一般性的股东表决权回避规则有反对观点，认为有能力推动关联交易的一般是大股东，排除关联股东表决权将意味着由财产上的少数进行决策，不符合公司内的资本权力结构。Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §16 Rn.85.与此类似，美国法一般不强制规定限制表决措施，对于关联交易的控制侧重于事后司法的实质审查。J. D. Cox and T. L. Hazen, Treatise on the Law of Corporations Vol. II, New York: Aspen Publishers, 2003, p.762.表决权的法定强制性排除或回避，旨在从程序上隔离利益冲突，通过将决定权交由其他潜在受影响的表决权人，由他们自主判断待决事项是否实质上符合公司利益，这比法院事后审查成本更低，也更具确定性。我国公司法未规定表决权回避的一般规则，仅于《公司法》第16条第3款规定了公司为股东提供担保(23)《公司法》第16条的性质在我国仍是颇具争议的问题，其最核心的症结在于将该条性质的认定与违规对外担保合同的效力联系在一起，即将第16条认定为效力性强制性规范即导致违规对外担保协议因此无效，法院为保护第三人利益便偏向于认定第16条为管理性强制性规范。最高人民法院公报案例“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”(法宝引证码CLI.C.332408)、“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案”(法宝引证码CLI.C.4533634)都采用了这种观点。这种裁判思路也受到了学界的质疑，参见高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础-基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期。及第90条规定了募集设立的股份公司召开创立大会这两种具体情形。(24)后一种情形的解释，参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第317页。此外公司章程也经常就股东的表决权回避作出明确规定。如果被排除表决权的股东通过长期或临时订立的表决权拘束协议指示其他股东投票或操纵投票池对外投票，立法目的即被完全规避。此类表决权拘束协议通过规避利益冲突的程序性管控，有悖于团体决策正当程序，扰乱团体内部的治理机制，足以构成公序良俗的违反。

2.股东大会独立行使职权。在股东与董事间代理问题突出的情况下，比较法中也出现了针对表决权拘束协议效力的特别规定，试图保持股东大会的独立性，避免董事会及其他公司机关通过与股东签订表决权拘束协议操纵股东大会，如德国、比利时公司法禁止约定按照公司机构指示投票，或约定一概赞成公司机构的提案。(25)为了防止规避，德国《股份公司法》第136条第2款禁止公司与公司机构发出投票指示的规定在司法实践中被进一步类推适用：第一，公司机构的个体成员也不能享有指示权；第二，公司或公司机构虽没有指示权，但是表决权拘束协议已经具体地规定了如何行使表决权，也构成禁令的违反；第三，公司机构成员虽然没有指示权，但是其依持股参与到投票池中，而且能够通过特别的协议或其他安排对投票池决策产生决定性影响，也同样构成第136条第2款的违反。但是，如果这种决定性影响完全是基于成员的持股而非特别安排，是否无效尚存争议。Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.56ff.这一规定的现实意义相对有限，其建立在董事会与股东会权力分立这一理论构想之上，然而现实中董事和股东间的确存在不同程度的相关关系，这取决于公司间不同的股权和治理结构，难以一概而论。在有限公司中，股东兼任董事是非常常见的现象；在股份公司中如果股权结构集中，反而需要担心董事会的独立性。公司管理层相较于其他外部第三人对于股东大会独立性并没有更大程度的威胁，而且还受其自身更高标准的信义义务约束。所以核心并不在于从形式上对特定身份的禁止，而是要通过当事人在公司中的不同身份及对应的义务确定司法审查的标准，因此董事与股东间的拘束协议显然面临比股东间协议更加严格的实质审查，才能确保组织内部权力与义务、责任始终一致。

3.避免不正当竞争行为。承认外部协议的一大隐忧是公司外部的竞争者藉由表决权拘束协议影响、介入公司人事或重大决策，这是典型的不正当竞争行为，因违背公序良俗而无效。

4.对于协议内容的实质审查。表决权拘束协议的核心功能在于集中表决权。当表决权集聚程度足以使当事人对特定或一定期间内的股东会事项享有最终决定权时，即存在严重的权利滥用及股东压制风险，围绕股东表决权的治理机制也面临失灵，司法审查的意义由此凸显。比较法上对于表决权拘束协议实质审查的法律路径和基础并不相同，但都以利益冲突的实质管控为核心。在德国法中，表决权拘束协议应受股东忠实义务(Treuepflicht)的实质审查得到了普遍的承认。(26)参见Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §11 Rn.48.美国法中，虽然通过判例法也发展出所谓控制股东的信义义务，但对于表决权拘束协议的实质审查仍然聚焦其内容是否违背公共政策本身，很少回溯至控制股东信义义务这一更具争议的制度。(27)在美国，对于控制股东信义义务的争议主要集中在两个方面：第一，所谓控制股东信义义务是只适用于封闭公司，还是封闭公司与公众公司一体适用；第二，适用的信义义务标准也不同，主要又分为马萨诸塞州和特拉华州两种模式。参见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，载《比较法研究》2017年第5期。学者通过归纳裁判指出，当表决权拘束协议损害其他股东或债权人利益，其目的不是为了增益所有股东，而是藉此获得不公平的优势，或者目的是实施违法行为，该协议因违反公共政策无效。(28)参见W. M. Fletcher, Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations Vol.5, Chicago: Callaghan & Company, 1976, pp.266-267.其中，有偿或变相有偿的表决权安排一般被认为是违反公共政策，变相有偿尤其指对未来某种经济利益的承诺，如双方约定选举其中一方为公司董事，该方承诺于当选后以一定价格回购相对方的股份，或者以高价聘任相对方担任公司职务。(29)作为特例，特拉华州法院对有偿的表决权协议(表决权购买)采最为宽容的态度，认为其本身是中性的，但因其极易被滥用，需要运用实质公平标准进行司法审查。参见Schreiber v. Carney, 447 A.2d 17 (Del. Ch. 1982).

回归我国现行法，表决权拘束协议司法审查的法律基础一般应是《公司法》第20条禁止股东滥用股权的规定，因为拘束协议至少有一方当事人必然具有股东身份，第20条由此得以引入这一司法审查之中。(30)我国司法实践中有法院通过该条处理有限公司中的少数股东压制问题：“某有限公司大股东利用股东会决议引入了一个战略投资者，公司经营状况良好，利润丰厚，但决议明显低估了公司股权价值，以低价引入该战略投资者，对小股东的股权价值造成了稀释和低估。因此，一审法院认为：尽管争议中的股东会决议召集程序合法，决议内容也是按照‘资本多数决’的原则作出的，但股东会决议应当公平维护小股东的权益，大股东滥用股权权利，违反了大股东对小股东的信义义务。一审法院依据《公司法》第20条第2款的规定，判决大股东赔偿小股东损失”。参见彭冰：《理解有限公司中的股东压迫问题-最高人民法院指导案例10号评析》，载《北大法律评论》2014年第1期。对于当事人通过拘束协议参与公司人事任命，如果不存在有偿或变相有偿，即是股东协作的一种方式，不存在股权滥用的问题；股东约定相互选举对方担任公司职务也是典型的股东协作方式。如果当事人通过拘束协议促成股东会权限内的某些重大决策，如果这些决策通过减损公司资产使个别当事人获利，或者虽然没有减损公司资产，但存在股东间在公司中损益的不公平分配，才可能产生权利滥用的问题。至于股东商业判断的正确、合理与否并非此阶段司法审查所能预见的，也不能期待把股东的商业判断标准提高到董事的程度。故此，在表决权拘束协议的实质审查中，利益冲突的管控仍是绝对的核心，这并非完全否定当事人的个人利益，而是要关注其与公司及少数股东的损益关系。

(四)公司在表决权拘束协议中的地位与作用

1.公司私力执行的否定。实践中当事人请求其相对人实际履行表决权拘束协议具有相当程度的困难，因为实际履行的前提是义务人尚未行使表决权。即使义务人预期违约，诉讼过程也未必可以在股东大会投票前结束。此时，公司是否可以应当事人请求忽略相对人投票，直接依约计票？答案是否定的，理由在于：其一，公司不是公权力机关，没有权力审查拘束协议的效力，尤其当事人间对效力有争议时，公司直接依约计票将可能产生决议撤销的不利后果。其二，最根本的理由在于，股东大会是公司机关，其职权来自组织规则的授权。以组织职权执行不具有组织性质的私人协议，是典型的职权滥用。

2.公司作为缔约主体的否定。前文曾提到，公司与其股东订立的垂直式表决权拘束协议在比较法中得到了普遍的否定，仅表决权排除协议是例外。同样地，我国《公司法》第103条第1款第2句规定公司持有的本公司股份没有表决权，如果承认公司为此类协议的缔约主体即产生法律规避的问题。

然而，此种通例在我国裁判与学说中却产生了松动，其缘由在于既然当事人依诉申请实际履行困难重重，公司又不能直接执行协议，为何不让公司也加入表决权拘束协议成为其当事人？这样协议对公司也发生效力，当股东不依约投票时，公司作为协议权利人就可以直接依约计票。(31)如我国有观点认为：“在坚持合同相对性的前提下，为了保证协议的实际履行，需要考虑公司作为第三方是否能够成为缔约主体” 何昕：《表决权拘束协议的初步研究-兼评“华电公司公司决议撤销纠纷案”》，载《金融法苑》总第98辑。类似的观点：“而在德国，公司一般为表决权拘束协议的主体，这样公司在协议中充当了履约保证人的角色，在其他股东违约时，因为公司也是合同的参与方，可以强制该协议的履行”。洪迪昀：《表决权拘束协议法律制度研究-法理基础、制度分析与制度构建》，载《研究生法学》2012年第3期。我国司法实践中也有采此观点的判决，在“张国庆等与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷再审案”中，江西省高级人民法院不仅承认了公司与股东间表决权拘束协议的效力，而且承认公司可以直接按照协议约定计票，但法院完全未予考虑公司这一特殊身份的影响。(32)参见江西省高级人民法院(2017)赣民申367号民事裁定书，法宝引证码CLI.C.9356447。

此种肯定说在理论证成上存在诸多难以弥补的缺陷：第一，公司作为一个抽象的主体，其无法产生自身的意思，正因此才需要决议。对于法律和章程规定的需要股东大会表决的事项，决议作出的过程就是公司意思的形成过程。在公司意思未形成时，却以公司名义指示股东如何投票，存在基本的逻辑矛盾。第二，在公司意思形成阶段，以公司名义签订的拘束协议往往代表公司管理层或控制人的意愿，这帮助他们借公司之名规避了自身更高标准的信义义务。此外，公司管理层介入股东投票的既有方式均受到严格的法律限制，允许管理层以公司名义签订拘束协议，无异于提供了法律规避的工具。第三，最致命的缺陷在于，这种观点混淆了“权利”与“职权”的界分。退一步说，即使公司与股东签订了拘束协议且假设其为有效，如果不经过特定程序使其具有组织效力，公司也不能滥用其组织职权直接执行协议。因此，所谓把公司加入表决权拘束协议便于执行的实践意义根本是不存在的。可见，我国学说裁判仍有必要坚持否定说，否定垂直式协议的效力，避免提供扰乱公司权责体系的工具。

四、证券监管体系中的表决权拘束协议

(一)与表决权委托协议的关系

表决权委托协议是我国资本市场中广泛运用的控制与收购工具。实践中的表决权委托协议虽然名义上均以民法中委托代理关系为基础，实质内容和用途却具有显著差异，本文认为可以区分为三种类型。这种差异化的法律关系增加了监管规则制订与适用的难度。

第一类是基于商事便利性的一般意义上的委托代理关系，受托人服务于委托人利益，是委托人意思的延伸，双方当事人间法律关系较为单纯，适用《民法总则》中代理与《合同法》委托合同规则即可。

第二类是面向公众投资者的表决权代理征集(或称委托书征集)，此时为了避免征集人利用信息不对称、股东参与意愿不足等状况获得长期、稳定的一般授权，尤其是防止代理征集演化为控制工具，公司、证券法规往往会设置特别规定，限制受托人代理权限，以保障公众股东的利益。

在第三类情况中，表决权委托协议的具体内容表明，受托人不仅名义上代理行使委托人持股的表决权，而且其享有最终决策权，且委托人不能任意撤换受托人，如前文所述，此类协议是标准的表决权拘束附加委托协议。如果将第三类协议仅按其名义认定为委托协议，则无可避免地发生协议内容违反委托代理相关民法规定的问题；同时，监管规则对于第三类协议有极为严格的特别规制，对于协议双方当事人的权利都有很大程度的限制，这些限制依其目的同样也不应适用于前两类协议的当事人。第三类协议与前两类协议性质不同，实践中的应用与面临的问题也不同，在法律适用上更难以兼容。

如果无法将第三类协议的法律性质准确地识别出来，在规则制定时可能连最起码的规制对象都难以确定。2018年上海证券交易所与深圳证券交易所都发布了其《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引》(征求意见稿)(以下简称“上交所指引”与“深交所指引”)，表决权委托协议是规制的重点之一，其针对的完全是第三类协议所产生的问题。(33)“市场上出现的多单表决权委托事项具有期限长、不可撤销、以受托人意志为主等特征，实际目的为规避限售、改变上市公司控制人地位等，导致上市公司股权不稳定”，参见《关于<深圳证券交易所上市收购及股份权益变动信息披露义务指引(征求意见稿)>的起草说明》http://docs.static.szse.cn/www/disclosure/notice/general/W020180413624344746925.pdf (最后浏览日期：2019年06月10日)。上海证券交易所也有类似的表述：“利用一致行动人或表决权委托协议，规避信息披露和其他股东义务，是收购和权益变动信息披露中的常见问题”，参见《上海证券交易所<上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引(征求意见稿)>起草说明》http://www.sse.com.cn/disclosure/announcement/general/c/c_20180412_4499779.shtml(最后浏览日期：2019年06月10日)。“上交所指引”第20、21条以“表决权委托”作为规范对象，存在覆盖范围过广的问题，对于前两类协议而言是明显的过度限制。“深交所指引”考虑到了这一问题，其第31、32条限缩规范对象为“以表决权委托等形式让渡表决权”。问题在于，“委托” 与“让渡”是完全不兼容的法律关系，“让渡”这一颇具疑义的用语增加了规则的不确定性。而且“表决权让渡”这一概念更涉及股权与表决权分离这一更具有实质争议性的问题。两所指引的规范对象，不过就是前文所称的以表决权拘束为主合同，以委托为从合同的法律关系。

(二)表决权拘束协议与一致行动关系

一致行动是我国证券监管体系中的重要概念，根据《上市公司收购管理办法》第83条的定义，一致行动指“投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。按照这一较为宽泛的定义，一致行动并非仅限于收购场景，凡在事实上扩大表决权支配范围的协议都满足这一定义，表决权拘束协议因而足以触发一致行动关系。其本质上是一个股权合并规则，目的在于尽可能地反映股东在上市公司中的实质影响力。当原则上宽泛地将所有表决权拘束协议均认定为一致行动关系后，有必要根据实际情况进行适当地调整。通过运用目的性限缩这一方法，合并规则并非适用于所有类型的表决权拘束协议，也未必扩张至某一协议的全部当事人。(34)参见Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S.338; Veil, FS K. Schmidt, 2009, 1645,1659.

当表决权拘束协议为具体拘束，即只针对某一次股东大会，甚至只关注其中特定议题，如董事选任，既无法认为拘束协议产生了对于公司实质、持续的控制，也不能说明协议当事人的控制或收购目的，不适用一致行动规则进行合并。另外，即使表决权拘束协议为概括拘束，构成一致行动协议，通过目的性限缩也可能只产生单向合并而非相互合并的效果。当协议内容表明，部分当事人实质上可以单方面地决定作为协议标的的表决权行使，而其他当事人事实上无法对决策产生影响时，通过目的性限缩，得以排除合并规则对其适用，而仅单向地对决策人或施加实质影响力的当事人适用合并规则。当表决权拘束协议是单向拘束时，当事人间的法律关系单纯呈现权利人与义务人或者控制与被控制的关系，被控制的股东没有权利对控制人持有的其他表决权施加任何影响，因此不能将控制人的表决权合并到被控制股东中。当表决权拘束协议是双向或多向拘束时，德国学者多认为如果投票池内部存在“结构性支配”时(35)有学者曾举例说明何谓“结构性支配”：某一上市公司中的三名股东各自拥有该公司15%的表决权股，他们三人通过表决权拘束协议组成一个投票池，投票池内部采多数原则决定如何对外行使表决权，如果其中两名股东为了确保他们在投票池内的绝对多数又单独订立了拘束协议，形成了次级团体，那么第三人完全没有可能就投票池的对外行为施加影响力。此时，根据目的性限缩的原理，合并规则对第三人不再适用，仅对前两名股东适用。因此，前两名股东各自享有上市公司45%的表决权，符合控制的定义，二人均触发公告和强制要约收购的义务；而第三人仍仅享有15%的表决权。换言之，如果不存在“结构性支配”，即此三名股东中不存在次一级拘束协议，而且投票池的每一次决议总是根据其内部成员的自由意志在多数原则的基础上产生，没有成员有能力持续地决定和支配投票池对外表决行为，此时，合并规则对三人均适用，三人均构成对于公司的控制。Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 339; Pentz, ZIP 2003, 1478, 1488.，即投票池内的部分成员始终可以凭借其表决力否决或压制其他成员的意志时，其他成员的表决权则单向地合并给他，对于投票池内部决策没有影响力的成员则不适用合并规则。(36)参见Vgl. v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669,708.

结语

本文以合同、公司与证券法制中的相关概念、规则与学理为主线，回答了表决权拘束协议的识别、组织规则对表决权拘束协议效力的影响、公司是否可以作为表决权拘束协议主体或执行者、表决权拘束协议在证券监管体系中的地位等问题，同时还有以下认识：

第一，以组织内部决策、权利归属或利益分配为目的的债权协议，虽然绝大多数情形中不具有组织效力，却能通过当事人在组织中的权利与地位产生外部性。此类协议的私法控制，不仅需要以合同法规则为基础，更需要公司法规则与原理的支撑，尤其需要考虑协议当事人在组织内部的身份及权利义务关系。同时，此类协议具有极强的目的导向，合同类型甚至是法律关系性质的流动性十分突出，应当从其功能出发确定相应的法律对策，避免机械化地规则适用。

第二，表决权拘束协议以影响或支配组织内部的决策机制为根本目的，这种目的一经实现，再试图通过组织内部治理机制自治性地解决纠纷几乎是不可能的。面对当事人的请求，法院不能以不干预企业经营为由予以拒绝。

第三，组织规则中不论如何设计利益冲突的程序性管控，终究难以摆脱终局性的司法审查。司法实质审查作为公司法中无可替代的控制方式，最终都回归到组织与其成员以及组织成员间相互关系这一组织法领域最为基础的命题，仍然有待进一步形成共识。唯有如此，才能提升司法审查的确定性。