论“足以排除强制执行的民事权益”的判断标准——以借名买房和股权代持行为的类型化为中心

唐文翰

（华东政法大学法律学院，上海200042）

一、问题的提出

案外人执行异议之诉，是指“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该物实施执行之判决的诉讼”[1]200，为大陆法系强制执行救济程序之一。2015年的《民诉法解释》将“足以排除强制执行的民事权益”作为判断异议事由成立的抽象标准，但这一标准在司法适用时无法直接与具体规范相联，“何种民事权益足以排除强制执行”以及“法官应依何种规范，标准做出判决”[2]16成为司法实践中的难题。

当司法解释的缺失面临实践的需求时，即“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样形态时，首先会想到的补助思考方式是‘类型’”[3]337，为此，实践和学界都尝试将“具体排除强制执行的民事权益”予以“类型化”。各地高院在指导意见中以列举的方式将所有权、用益物权、担保物权、租赁权等作为“足以排除强制执行的民事权益”①如2010年《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第8条：案外人依照民事诉讼法第二百零四条的规定提起诉讼的，须对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利，该实体权利包括：①所有权，包括国家所有权、集体所有权、自然人和法人所有权，以及基于共有关系所产生的权利；②用益物权，包括土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等；③部分担保物权，如质权、留置权；④租赁权，但执行中不涤除该权利的除外；⑤法律规定的其他权利。2011年《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第6条：第六条案外人依据《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼的，须主张其对执行标的物享有足以阻止其转让，交付的实体权利，具体包括：①所有权，包括单独所有权和共有权;②用益物权，但执行不妨害案外人占有使用的除外;③租赁权，但执行不妨害案外人占有使用的除外；④股权；⑤法律、司法解释规定的其他实体权利。，学界也试图以物债二分[2]16-19，物权、债权、期待权的三分[4]、未变更登记、错误登记、虚假登记的三分[5]37等区分标准对“足以排除强制执行的民事权益”加以归类。但实践中的分类存在以下问题：①由于“民事权益”在判断是否足以排除强制执行时，需依实体法上的性质、效力以及执行的目的或方法决定[1]204。类型化的意义系抽离共性，以本质性相似为法效果相同的适用前提。[3]341因而仅单纯罗列民事权利的类型，在司法适用上意义甚微。②在认可上述分类的前提下，实践中所认可的民事权益不一，同一民事权益在不同规范文件中处理也不一。[6]③判断权利的优先性时，实体法和程序法的价值判断相互交织，无法满足类型化的“体系性一致”要求[7]。

但上述问题并不意味着对“足以排除强制执行的民事权益”的类型化研究并无价值。“足以排除强制执行的民事权益”的归纳难题正在于其牵涉的实体法规范甚多，而又与程序法中的诸多制度勾连，因此，选择具有共性的类型化对象至关重要。于此，笔者选取了实践中争议较大的借名买房行为和股权代持行为的24个典型案例，意图以二者为例，来探讨如何判断“民事权益”达到“足以排除强制执行”。

二、类型化的对象选择与判断标准

1.类型化的对象选择：借名买房与股权代持行为

借名买房与股权代持，系借名行为之典型。实践中，一般借名人和出名人签署借名协议约定房屋、股权以出名人（显名股东）名义登记，但实际权益由借名人（隐名股东）享有。其背后原因可能出于规避政策、逃避债务、投资利益考量等。

对借名行为进行类型化，首先在于其有“举重以明轻”的当然解释意义。案外人异议之诉是程序法中对“名实分离”问题的处理制度。我国物权变动采用债权形式主义，不动产以登记为变动要件。在借名行为中，实际权利人的处分权名义上由登记人享有，相较以占有为公示的动产而言，其权利分离的外观上“多出”了处分权。具体而言，被执行人若处分其占有他人的动产，构成无权处分，第三人仅可通过善意取得制度获得所有权。但被执行人若处分登记在其名下的房屋和股权，性质上为有权处分，第三人依法律行为即可取得所有权。从这一角度来看，借名行为是“名实分离”。相较于未登记和错误登记的情形，借名行为在强制执行中体现为虚假登记的形态，执行中赖以判断的权利外观可归于当事人的先前行为。[5]37因而，若可证成借名行为具有排除力，其余类型的民事权益的排除力也自然被证成。此外，即便无法证明借名行为具有排除效果，因其行为较为复杂，其判断的标准和价值取舍也可为其他类型的民事权益提供借鉴。

2.案外人异议之诉的价值标准

强制执行作为实现权利的制度，效率为其首要的价值取向。但因追求效率，极有可能导致执行违反正当性要求。[8]因此，强制执行从程序和实体建立了救济制度。程序性救济实际是针对违法执行的执行申诉和执行异议制度，实体性救济是针对不当执行的申请异议与第三人异议之诉制度。换言之，案外人异议之诉的制度目的即是弥补执行程序效率优先带来的不足。具体而言，执行机构在判断被执行人责任财产时，依权利外观仅做形式审查。但依外观事实，名实分离的财产难以避免被执行。而案外人异议之诉正是用来解决权利外观与真实权利相分离时的权利归属问题，其价值在于实现程序上的正当性保障和实体上的公正。

3.案外人异议的形式标准的舍弃

《民事诉讼法》第227条规定了案外人异议之诉的前置程序为案外人异议。案外人提出执行异议之诉前，需以书面方式对执行标的提出异议。关于案外人异议与案外人异议之诉的关系，通常认为案外人异议之诉是案外人异议的后续救济途径，二者在具体异议事由上一脉相承。[1]448

为细化案外人异议的判断标准，2015年最高院发布了《执行异议复议规定》，该规定确立了案外人异议中以权利外观主义的审查与基于案外人异议为案外人异议之诉一脉相承的观点。诸多法院将这一规定适用案外人异议之诉的审查中。并以这一规定的权利外观主义标准，否认了异议人的诉讼请求。①如(2017)闽0781民初1527号案、（2015）四中民（商）初字第348号案、(2016)苏1302执异30号案、(2016)粤06执异112号案。

然而，案外人异议之诉是当然的案外人之诉的延伸吗？二者的判断标准是否一致？我国案外人异议的立法理由，在于执行效率和节约司法资源。起草者认为，若案外人异议一律通过诉讼程序处理，会影响执行效率并增加执行成本，易造成案外人恶意诉讼，以拖延执行。[9]

但在比较法上，一般未见前置程序的设定，德国、日本及中国台湾地区均允许案外人直接提起异议之诉。《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区提起异议之诉。”《日本民事诉讼法》第38条第1款规定：“对强制执行标的物有所有权及其他妨碍标的物转让或者移交的权利的第三人，为了阻止强制执行，可以提起第三人异议之诉。”中国台湾地区的“强制执行法”第15条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”上述立法例未设置异议前置的理由在于：案外人异议之诉为实体性救济，第三人享有相应权益时即可直接提起异议之诉。亦有学者主张，将执行机构的审查作为诉讼的前置程序，不仅不利于对案外人合法权益的保护,而且未必能提高执行效率。[10]

可见，我国的案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序的构造目的是以效率为导向，其审查标准仍然以权利外观主义为依据。但如前所述，案外人执行异议之诉是对强制执行程序中效率优先的反向弥补，其核心价值取向在于程序的正当性保障和实体法上的实质正义。因而，执行异议之诉的标准并不必然同案外人异议一致，至少不能仅依权利外观否定真实权利人为享有“足以排除强制执行的民事权益”的可能。具体法律关系中的权利归属，仍然要回归到实体法中予以判断。

三、借名买房行为的司法实践争议

1.法院观点

实践中，判断借名买房中实际权利人的权益是否具有排除力时，法院争议焦点为借名买房人所享有的权利性质。司法实践中存在“物权说”和“债权说”两种观点。持“物权说”的法院认可其排除力。笔者归纳法院说理如下：①借名人享有的为事实物权，具有物权的对抗效力。②不动产权利登记仅有推定作用，应允许当事人依《物权法司法解释一》第2条①《物权法司法解释一》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”推翻持“债权说”②参见(2018)黔02民终30号案、(2016)0522号民初2532号案、(2016)粤0606民初2584号案。的观点，则内部也有分歧，部分法院认为借名人仅享有向出名人请求更正登记的债权，不具有排除力。③参见(2018)粤01民终3133号案、(2018)豫01民终2879号案、(2017)闽0426民初1861号案。部分法院则认为，借名人已经实际支付价款，并对执行标的房屋有占有使用行为，故其享有的债权亦可排除强制执行。④参见(2017)津01民终449号案。部分法院则认为因借名人享有的为优于普通金钱债权的“物权期待权”⑤学理上关于物权期待权是否存在以及其权利性质为何仍有争议，但可以确定的一点是其非物权，故笔者在此将其归属到“债权说”之中。，若借名行为发生先于执行债权时，认定借名人的权益具有排除力⑥参见(2018)冀0283民初119号案、(2017)粤06民终10340号案。。

2.对法院观点的评析

在借名买房中，法院的判断路径有三：一是依权利性质，即物权优于债权。二是论证借名人对未办理登记并无过错，符合“物权期待权”的保护条件；三是定性借名人权利为债权，但径直认定其排除力。分析上述三种路径，“物权说”依据事实物权这一概念，追溯其源头，为学者在解释借名人和出名人之间的变更登记请求权所创，其用来解决的是借名人和出名人的内部关系，并不能用于对抗第三人。[11]“物权说”允许当事人依据《物权法司法解释三》第2条推翻登记名义上的权利，是对《物权法司法解释三》第2条的误用，文义上该条适用于非归于当事人的错误登记。在案外人异议之诉中直接推翻物权登记状态，将权利归属于借名人，混淆了确权之诉与案外人异议制度的制度功能。故“物权说”不可取。

“物权期待权”的权利性质仍为债权请求权，但由于房屋往往附着生存利益，司法实践中创设出“物权期待权”这一概念以保护未过户登记的房屋继受人的相关利益，并由司法解释予以确认。[12]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条⑦《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”以及《执行异议复议规定》第28条①《执行异议复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。”均体现了此种期待权受到了承认。具体而言，执行中例外的承认此种期待权需要符合：①房屋买卖合同生效于执行行为之前；②买受人实际占有；③未办理过户登记不可归责于买受人；④已经支付全部或部分价款。现行规范仅在买卖房屋中例外的承认此种物权期待权，而借名合同系无名合同，并非买卖关系，若需援引上述规范需借助类推判断是否具有实质相似性。但如前所述，在司法实践例外的承认房屋买卖合同中买受人的物权期待权，其原因在于维护当事人的生存利益，并要求房屋未办理过户登记不可归责于买受人。至于第三种路径，由于违反债权的平等性，并无充分说服力。

四、股权代持行为的司法实践争议

1.法院观点

在判断隐名股东和申请执行人之间的权利优先性时，法院认定排除力的阶段有二：一是判断申请执行人是否为《公司法司法解释三》②《公司法司法解释三》第25条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”第25条第1款的善意第三人，二是判断申请执行人是否能依据善意取得制度排除隐名股东的权利。在具体适用上，法院聚焦于是否应当根据公司法的“内外有别说”，依商事交易的权利外观主义，来判断隐名股东的权利是否被排除。以此说为判断标准，法院对商事外观主义的认定有所不同：部分法院认为，外观主义的适用范围限于就相关标的从事交易的第三人，且权利外观表象的形成必须可归责于实际权利人。而申请执行人并非交易关系中的第三人，且实际权利人对股权登记不实也并无错误，因此隐名股东的权益足以排除强制执行。亦有法院从善意的认定出发，认为债权人同显名股东共持公司股权，推定其知晓隐名股东，故不符合善意之条件，因而隐名股东的权利具有排除力。也有部分法院认为，商事外观主义应当适用于申请执行的普通债权人，未办理登记可归责于隐名股东，因而隐名股东享有的权益不能对抗申请执行人。③分别参见(2017)冀05民终23号案、(2017)鄂0802民初2256号案、(2017)鄂0802民初2252号案、(2017)鄂0802民初2250号案；与(2017)吉0104民初3605号案、(2017)赣0103民初2315号案、重庆市(2016)渝民终第2号案。

2.对法院观点的评析

在股权代持中，法院在判断隐名股东的权利是否具有排除力时，核心争议为商事外观主义的适用及善意第三人的范围，但法院在判断时，混淆了善意取得的路径和“未经登记不得对抗”路径。《公司法解释三》第25条援用了《物权法》第106条的善意取得制度，其适用要件上也应与其一致。首先，善意取得制度中的受让人与强制执行申请人的地位不同，前者适用于显名股东对涉案股权实施处分行为，而在强制执行程序中，显名股东并未对股权予以处分。其次，善意取得制度在于保护交易安全，其适用前提在善意的第三人因信赖登记外观而与名义登记人发生交易，而股权代持行为中并未有交易安全之考量。最后，善意取得制度中第三人在交易完成后进行权利登记方可获得该制度的保护，而执行程序中的冻结行为并不等同于交易后的公示登记。[13]108因而，并不能依据善意取得制度，来证成隐名股东的权利足以排除强制执行。

五、借名行为的“足以排除”判断

1.原则上应当否定借名行为的排除能力

借名行为在强制执行中的问题为：借名行为项下的权利与申请执行债权人的优先性问题。从“足以排除”的文义上来看，排除的权利类型并未限制于仅在效力上优于申请执行债权的权利[14]。那么是否意味着某项效力上平等的权益，也可因权利实现受到妨碍而提起案外人异议之诉。[1]204笔者认为，此种观点并不可取。如前所述，善意取得制度不能适用于是否具有排除力的判断，其本质在于申请债权人是否为依赖权利外观主义的“善意第三人”。一般而言，善意第三人的信赖利益范围在于“信赖了需要的物权公示，并在此基础上实施法律行为的人”[13]103。因而，信赖被执行人的登记状态而与之发生交易关系的人，其信赖利益应当受到保护。当然，这种信赖区别于信赖当事人整个责任财产的外观而予以申请强制执行的一般债权人。换言之，申请执行人取得债权的原因与被执行人（出名人、显名股东）的登记财产有所关联时，其信赖利益值得保护，典型样态即为被执行人作为保证人，此时借名人的权益不具有排除力。在被执行人取得债权与登记状态无关时，借名权益是否具有排除力，取决于是否认可执行债权对一般债权的优先性。“一般债权是未经过生效法律文书确认而取得国家强制力保障的债权，与之相对的执行债权则是已经经过生效法律文书确认的，由人民法院以强制执行力予以保障实现的债权。执行债权由人民法院耗费了司法资源，由执行部门采取查封、扣押、冻结措辞、由国家强制力加以保障，这类债权应当加以优先保护。”[13]109此种优先性在实体法上无法证成，但在程序法上，基于效率和督促怠于行使权利的考虑，可认定执行申请人较之一般债权人更为优先，此时申请执行人属于不得对抗“善意第三人”的范围。

2.例外考虑因素

前述法院在判断权利的优先性时，并未遵循债权平等的原则，常否定申请执行人的信赖利益，反而尝试以各种路径来论证实际权利人的权益具有排除力，其背后的原因实质是基于保障生存利益的需要。如前所述，《查扣押规定》《执行异议复议规定》确定了“物权期待权”的优先效力。但物权期待权本身性质上仍为债权，其优先效力来源于法政策的特别赋予，其核心在于保障购房人的生存利益。因而，在借名人购买房屋时，也应推定其为生存保障之需求，但允许申请执行人提出相反证据推翻。其理由在于，即便执行程序中，也有责任财产的豁免制度，为维护执行人的生活需求，而将某些责任财产法定排除。[15]但类推适用在解释上的争议为过错认定的具体内涵，即如何理解《查扣押规定》中的“第三人对此没有过错”，以及《执行异议复议规定》中“物权登记没有变动非因买受人原因”。笔者认为，对上述规定中过错的判断应理解为买受人未怠于行使过户登记请求权。借名行为中，当事人并非怠于行使登记之权利，而因借名行为的效果自然让登记名义人为出名人。过错的认定应当指向具体的行为而非毫无限制的因果链上。因而，不能仅依借名行为认定借名人对未办理过户登记有过错。但借名人也有怠于行使过户登记请求权的可能，即当借名人知晓或应当知晓其实际享有权利的房产有被强制执行之虞时，其应及时提起确权之诉或案外人异议。股权代持不涉及生存利益之保障，且商事交易中对外观信赖原则更为看重，在解释上应认为执行债权人也属于“善意第三人”。但当金钱债权人知晓或应当隐名股东的存在时，隐名股东的权利例外的具有排除力。

六、结语

案外人异议之诉中的“足以排除强制执行的民事权益”的认定应结合实体法规范和程序法规范。案外人异议的权利外观标准不能直接适用于案外人异议之诉。基于物权公示原则和执行申请人的信赖利益，借名行为实际权利人的权益原则上不具有排除力但基于生存利益保障和“非善意”之情形，例外的允许其权益排除强制执行。在适用上可以类推《查扣押规定》第17条和《执行异议复议规定》第28条，对“过错”的判断应当以案外人是否怠于行使变更登记请求权为标准，“非善意”的判断标准应当以申请执行人知晓或应当知晓借名人为标准。