占有在不动产物权变动中的意义——以“一房二卖”为例

张晨辉

（天津大学 法学院，天津300072）

一、不动产物权变动中占有效力的法律缺失

我国《物权法》以动产交付、不动产登记作为物权变动的公示方式。于此看似清晰的二分法下，不可避免地存在着一个夹层问题：即占有对于不动产物权变动究竟具有怎样的意义？对此现行法无明确的条文规定，学理上则众说纷纭。这一问题在“一房二卖”情境中体现得最为淋漓尽致。若奉行严格的登记生效主义原则，认为只有已经取得登记的不动产买受人才是真正的所有权人，而未经登记的先买受人即便已经实际占有不动产，也仅仅为一般意义上的债权人，进而基于“物权优先于债权”的一般原理，似乎可以逻辑性地得出“后买人的登记物权优先于先买人的债权”的结论。[1]然而，这种以登记为唯一标准、无视占有的做法产生了越来越多的现实问题，在特定情形下甚至严重偏离公平正义的民法价值。例如，在“贺某与邴某等房屋买卖合同纠纷上诉案”①参见辽宁省沈阳市中级人民法院[2007]沈民(2)房终字第725号民事判决书。中，尽管先买人已经支付全部价款并占有房屋长达7年时间，但由于未办理房屋登记，法院只将其认定为普通债权人，而已办理登记但并未实际占有的后买人则被认定为所有权人，可以要求先买人返还房屋。在这里，先买人的占有、支付价款等因素被完全忽视，后买人的善意、知情与否也未被考察，法院仅以登记为标准区分债权和物权，该种处理方式的合理性值得商榷。当下应当进行深刻反思的是：在登记生效主义的不动产物权变动模式下，占有还能发挥什么作用？获得占有的先买人取得的是一种什么权利？是否得以对抗已经取得登记的后买人？对这些问题的研判和解决将有助于深化对不动产物权变动的认识，有利于公平正义的价值实现。

二、占有不动产“准物权”效力之证成

占有在特定条件下是否可能对不动产物权变动产生某种程度的公示效力，对此学界观点不一。否定说认为，承认占有在不动产物权变动中的公示效力，就是以占有限制登记簿的绝对公信力。[2]67-79肯定说则认为，应当认可在特定条件下占有对不动产物权变动具有一定的公示效力。至于该种效力缘何产生，则有不同的解释路径。按照董学立教授的观点，在后的买受人对在先的买受人的占有负有查知义务，未尽该义务则为非善意。再者，可借鉴“买卖不破租赁”规则之原理，既然法律可以特别规定“买卖不破基于债权关系而产生的租赁权”制度，以此来保护承租人对租赁房屋的占有使用权益，那么按照“举轻以明重”原则，旨在获得所有权的买受人对房屋的占有使用权益更应得到法律的重视和保护。[3]78-84

在笔者看来，已实际占有不动产之买受人取得的是一种介于债权向物权转变过程中的“准物权”。所谓准物权，即现阶段还不是真正意义上完整的物权，但是与物权在实质上是统一的，并且将来能够发展为完整的物权的权利。正如德国著名法学家拉伦茨所言：“从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权。”[4]必须进一步深究的是，不动产买受人缘何凭占有获得准物权？

1.“占有”独特的法律意义

在民法上“占有”具有独特的意义。从外观来看，占有具有天然的公示效果——即使是对于不动产而言亦然。与登记相比，占有不仅更加直观、便利，而且不存在交付和登记之间的时间差。[5]占有对不动产的公示效果固然不能与动产同日而语，但绝非全无。遗憾的是，占有对不动产事实意义上的公示效果并未在法条中得到昭示和阐明，故争议丛生。肯定占有在不动产物权变动中的公示效力并非完全否定登记生效主义，而是与其协同发挥作用。先买人的占有起码给第三人提供一种“权利可能存在”的外观事实，从而衍生出后买人合理调查的义务。即登记不应具有绝对的效力，后买人不能仅凭登记簿的记载就断定不动产物权的归属，而是要对不动产的占有进行实地察看。在“一房二卖”中，如果正常人通过合理察看即能发现实际占有房屋的权利人与登记簿上的记载不一致，那么未尽该调查义务的后买人即便取得了登记，也不应被认定为所有权人，故其要求先买人返还房屋的请求亦不应予以支持。[6]

从实质内容来看，买受人基于占有而对标的物享有排他性控制，由此产生的占有权是整个所有权的基础，即使用、收益和处分都是以占有为前提的。在不动产物权变动中，一旦买受人完成全部价款的支付，出卖人将标的物交付于占有买受人后，便可以认为买卖合同的主义务已经履行完毕，此时出卖人所有权中的占有、使用、收益权便在事实上归买受人享有。[7]根据物权的排他性，这也就意味着出卖人丧失了占有、使用、收益权。如果出卖人自身都已不再享有这些权利，那么其仅存的处分权又如何行使？事实上出卖人的所有权已经被掏空，若其就同一不动产进行再出卖，应当被认定为无权处分。由此，后买人即便在先买人之前取得了登记，也不应仅凭登记就判定其获得了所有权。如若后买人主张善意取得，则还要结合其是否履行了占有的公示效力所产生的合理调查义务，来对其知情与否进行考察。上述观点赖以成立的前提是打破二元公示模式的限制，打破登记生效绝对化，将物权的取得视为一个动态的、渐进的过程，即随着交付、受领等行为的完成，买受人便获得了一系列物权性权利。[8]

2.社会实践的现实需求

首先，自古以来“一手交钱、一手交货”便是约定俗成的习惯。买受人支付对价，出卖人交付标的物，所有权便发生了转移。按照我国传统，登记更多地被视为一种行政管理手段，相比之下人们往往更习惯于以占有来宣示自己对物的所有权和控制力，从而使占有在一定程度上发挥了不动产物权变动公示的作用。时至今日，在我国一些偏远山村地区，农民进行房屋买卖依然会保留着这样的习惯：不以登记作为房屋所有权发生变动的依据，而是在买卖双方都信任的中间人的见证下，互付房款、房屋产权证明书等，便完成了房屋所有权的转移。

其次，肯定占有不动产的公示意义与社会心理相契合。人总是处在一定的社会群体中，既有占有某物的心理，同时在观察到他人的占有后也会有“不得侵犯他人占有”的心理。基于这种社会心理，在一定程度上肯定占有对不动产的公示意义有其合理性。不动产的所有权人可以通过占有来向其他人宣示对物所享有的支配、控制权，而他人只要明白自己并非物权人、不得侵犯他人的合法占有，那么整个交易秩序就会在这两种心理的指导下变得安全、有序。

最后，鉴于我国现行登记制度并不完备，发掘占有的公示意义可弥补其不足。目前我国还未能建立统一的不动产登记簿，由此导致一些事实上存在的不动产物权并没有体现在国家的登记系统内。[9]在此情形下，若仅仅凭借登记来认定不动产物权的归属而忽视其他因素，特别是实际的占有情况，必然会造成当事人利益保护的失衡。

3.司法实践的有益尝试

我国法院对于占有不动产的公示意义持积极态度，体现在一系列相关司法解释和案件的判决中。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。由于该条并未说明是针对动产还是不动产，解释上应认为均包含在内。据此，在企业破产案件中，不动产交付占有后即不再属于破产财产，即使买受人尚未办理登记手续也可以对抗普通债权人，其实是准物权效力之体现。此外，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②在人民法院查封之前已合法占有该不动产；③已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；④非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据该条文，付清全款并获得占有的未登记买受人，可以对抗普通债权人的执行申请，这显然是比普通债权更加优越的民事权利，若追寻该优越地位之法理基础，占有是至关重要的因素。再者，《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”据此，获得占有而未登记的商品房买受人绝不仅仅是一般债权人，“业主”一词传达了鲜明的物权意涵。[10]

在近年来不动产纠纷案件审判中，占有的意义也越来越得到法院的重视。在2010年郑州市中原区人民法院审理的“张淑琴诉河南省郑州市土畜产品进出口公司破产清算组房屋买卖纠纷案”①参见河南省郑州市中原区人民法院[2010]中民一初字第702号民事判决书。中，法院没有拘泥于登记生效主义原则，而是考虑了买受人已付清全部价款并实际占有和使用房屋的现实情况，判决房屋归属于买受人而不属于破产财产。在《最高人民法院公报》刊载的“连成贤诉臧树林排除妨碍纠纷案”②参见《连成贤诉臧树林排除妨碍纠纷案》，最高人民法院公报,2015年第10期。中，法院亦没有因买受人办理了登记便支持其要求原所有权人返还房屋的主张，而是合理地考虑了原所有权人从未间断占有的因素，使之能够对抗获得登记的买受人。

综上，肯定占有对不动产物权变动的公示意义，既有充分的法理基础，又有坚实的实践基础。进而需要探讨的是：占有究竟如何影响不动产物权变动？

三、占有影响不动产物权变动的进路

1.“准物权”中对占有的条件限制

物权的对世性要求其权利状态能够通过显著且明确的方式公示给社会上不特定的第三人，以方便他人知晓、交易。[11]因此，欲发挥占有在不动产物权变动中的公示作用，肯定已占有、未登记的买受人的准物权地位，就要明确限定占有的时间、范围和程度。具体来讲：

（1）买受人应该在发生不动产物权变动的原因行为时即已实际占有标的物。[12]以“一房二卖”为例，在后买人与出卖人签订买卖合同时，先买人应已经实现了对房屋的占有。因为赋予仅欠缺登记要素的先买人准物权这一事实加重了后买人的注意义务，其不仅要查看登记状况，还要调查实际占有情况，并判断二者是否存在权利冲突。若先买人在合同签订时未实际占有房屋，则后买人的审查义务便没有条件履行，即使履行了也没有意义。

（2）占有必须是公开、明确的，并且占有人已经做出了核心性利用。所谓“公开”，是指占有人必须将自己的占有向大众公布，使不特定第三人通过一般渠道便能够获悉、查证标的物的权利归属状态；“明确”则是指占有人的占有应该显著、突出，能够具体定位、识别到不动产当前的占有使用人；“核心性利用”即针对不动产的特有属性做出的最重要的利用，就房屋而言，居住使用便是其核心性利用，观赏乃至炒房盈利则显然不是。[13]之所以关注核心性利用，是因为它关乎人们的生存与发展，因此显然应该在不动产物权变动中作为一个重要的现实利益予以优先考虑和保护。

（3）占有人的信息披露义务。既然在非因本人原因未能办理登记的情况下，法律认可了占有的公示效力并保护先买人所享有的准物权，那么依据“权利与义务相一致”原则，实际占有的先买人便应该承担信息披露的义务。即一旦后买人实地察看并询问相关不动产的权属状况时，先买人便有义务如实告知。否则，由于先买人未尽到信息披露义务而导致后买人无法获悉标的物真实权利状态，善意地与出卖人签订买卖合同并办理登记手续，那么此时先买人因先占有而获得的准物权将不再受到优先保护。

2.调查义务与善意的证明

肯定占有在不动产物权变动中的作用以及先买人所享有的准物权后，仅凭登记簿上的记载推定真实权利人的结果可信度就会下降，这就要求不动产交易中的理性买受人担负合理的调查义务。所谓合理的调查义务，不仅包括查看登记簿，还包括存在可疑事由时实地察看不动产的占有、使用情况，该义务的履行程度也是善意取得制度中认定善意与否的重要考察因素。[3]78-84之所以规定买受人担负此项义务，主要是基于以下三方面原因：

首先，从现实生活经验来看，作为一个普通的、理性的民事主体，从事不动产交易时都应当具备“实地看房”的心理意识。因为毕竟不动产价值高昂且关乎买受人的生存利益，不能仅凭登记簿或者房屋产权证明就与出卖人达成交易。

其次，既然具有不动产物权变动公示意义的占有是公开、明确且排他性的，那么就足以能够引起其他买受人的注意。即对于后买人而言，其履行合理调查义务的前提条件已经存在。因此，任何一个买受人在不能排除可能存在享有准物权的先买人的情况下，发现可疑事实时，理应尽到合理的调查义务，这既是对自己行为的负责，也是对他人权利的尊重。

最后，由实际占有而引发的调查知情要求买受人负担合理的调查义务。“调查知情”原则是美国法律的一项规定，它是指当不动产交易过程中出现一些可疑的事实时，买受人不仅要对登记簿进行查看，还要进一步调查登记簿背后所存在的真实权利状况。如果进一步的合理调查能够查明不同于登记簿的权利归属情况，而买受人却未尽到此项调查义务，那么即认定其为调查知情，因此将不会受到善意保护。未登记但已占有不动产的先买人与出卖人之间形成的实际占有与登记信息不一致的情形当属于非常典型的可疑事实，因此笔者认为，我国可以借鉴美国法的规定，引入调查知情原则。相应地，买受人的合理调查义务便要作为调查知情原则的前提，在法律上予以规定。当然，合理的调查义务也是有限度和范围的，对于调查后买受人所得到的结果，也不要求一定与实际情况相符。即只要其尽到了同等情况下一般人应尽的注意和调查义务，并据此做出合理判断，便可推定其为积极的善意。相反，若买受人明明发现了可疑事实却没有履行合理的调查义务，则判定其为调查知情，从而因非善意而不能通过善意取得获得所有权。

可见，在不动产物权变动过程中，因占有而引发的调查义务与买受人善意的证明建立了密切联系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条的规定，推定受让人善意的重要条件是其“无重大过失”。笔者认为，“无重大过失”的直接表现即尽到合理的调查义务。若买受人能够证明自己在尽到该项义务后仍未能发现在先权利人的存在（如因先买人的占有不够明显或先买人刻意隐瞒等），进而与出卖人签订买卖合同并办理了过户登记手续，那么此时应当认定后买人为善意，并通过善意取得获得所有权。

3.不动产物权变动中占有与登记效力的博弈

肯定占有在不动产物权变动中的意义，赋予实际占有的先买人准物权人的法律地位，是否意味着完全否定了取得登记的后买人的权利呢？“一房二卖”情境下占有与登记的关系究竟应该如何处理？对此，笔者认为，应优先对已取得占有的先买人权益进行保护，对于办理登记的后买人，不能仅凭登记这一要素便判定其取得所有权。后者只有在证明自己尽到合理调查义务、符合善意取得构成要件时，才能战胜先买人的准物权，获得所有权。值得注意的是，在本文的视角下论证善意取得中出卖人“无权处分”这一要件时，需要突破二元公示方式的限制，即不要认为出卖人仍为登记簿上记载的所有权人便不构成无权处分。[14]在此，笔者建议转换思维，将所有权看作是集占有、使用、收益、处分四项权能为一体的综合性权利，其转移的过程也是一个动态的过程，具体如下：

当先买人支付全部价款、出卖人移转占有于先买人后，随着占有的转移，在法律上便产生了以下几项效力：[15]第一，先买人取得了对该不动产的占有权；且由于存在合法有效的买卖合同，先买人为有权占有，故出卖人不能要求先买人返还占有。第二，先买人在占有不动产的同时享有使用权。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条有关于“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的具体规定。第三，先买人在占有不动产的同时亦享有收益权。因为我国《合同法》关于孳息的规定是“谁占有谁享有”。通过以上分析，我们不难发现：交付占有后的出卖人对标的物所享有的所有权中已不再包含占有、使用、收益三项核心权能，其所有权实质上已经被“掏空”，仅剩的处分权甚至亦名存实亡。因为前三项权利均已在事实上归属于先买人，故出卖人行使处分权的基础早已不复存在。基于此，可以认为先买人享有无限接近所有权的准物权而出卖人在事实上构成了无权处分。

因此可以说，若先买人在办理登记的后买人与出卖人订立合同时即已实现对房屋的实际占有，那么原则上占有的公示效力大于登记。在此情形下，当不动产物权的登记与占有发生冲突时，先买人因占有而获得的准物权优先受到保护。这是因为，发生在先的实际占有引发的“调查知情”要求后买人负担合理的调查义务，若后买人未尽此义务，则可以产生推定其为恶意的效力。换句话说，占有的事实将首先推定后买人为非善意，仅在其能够证明自己已尽到合理的注意和调查义务，并符合善意取得的构成要件时，法律才会保护已取得登记的善良买受人的合法权益，判定其获得所有权。[16]此种制度设计是平衡先买人的占有与后买人的登记之间利益关系的有益探索。一方面，现实中层出不穷的“一房二卖”纠纷要求法律对处于弱势地位、非由自身原因引起的未登记但已实际占有的先买人给予特殊保护。因此，唯有赋予先买人“准物权”的优先地位，在某种程度上加重后买人的调查义务，突破绝对的“登记生效主义”原则，才能对“一房二卖”行为产生一定的震慑作用，使后买人仅凭抢先登记便能获得所有权的意图落空，从而减少纠纷的形成。另一方面，若后买人确实善良不知情并已办理登记，那么此时登记的效力大于占有，后买人所处情形与普通不动产的善意取得并无二致，法律不宜矫枉过正，因过度保护先买人的“准物权”而忽视后买人通过善意取得获得的所有权。

四、结语

不动产物权变动是一个动态的复杂过程，从买受人取得占有到完成登记往往有一段漫长的时间，于此期间常常滋生“一房二卖”争议。若采严格的登记生效主义而仅仅将先买人认定为普通债权人，恐有违公平正义，作为矫正有必要挖掘占有在不动产物权变动中的价值，有条件地赋予其一定的公示效力。有限承认占有不动产的公示效力在比较法上有据可寻，如德国法将买受人获得交付占有后的权利称为“期待权”（类似于所有权的权利），在英国法上也有“附实际控制的利益可以对抗登记物权”的规则。[2]67-79我国也应该加强对实际占有不动产买受人权利的保护，将其定性为一种“准物权”。先买人占有不动产衍生出后买人之适当查知义务，疏于履行查知义务则为非善意，不得以在后的登记对抗在先的占有。当后买人办理了登记且确实对在先权利的存在不知情、也不应当知情时，则可以此对抗获得占有的先买人。