搜查公民手机的合宪性控制——兼评两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

刘文华

（华东政法大学 上海 200000）

引言

手机作为公民的通讯工具、隐私存储器、电子定位器以及公民的私有财产，密集荟萃了公民的宪法性权利。搜查公民的手机，必须进行合宪性控制，以保护公民的宪法性权利[1]。下面笔者将对侦查机关搜查公民手机的问题，作如下合宪性控制的分析；同时对两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》作宪法学上的点评，以期进行未来制度的构建和完善。

1 搜查公民手机的合宪性控制

1.1 立法上，坚持法律保留原则

法律保留原则指的是公民宪法性权利可以受到限制，但只受到代议机构所制定的法律的限制。法律保留原则由德国法学家奥托•迈耶提出，最初用于行政法领域，后逐步扩展至宪法学领域[2]。

（1）宪法性权利可以被限制。宪法性权利的神圣性并不在于他不能被限制，而在于它不受非法的限制，或者说非依法律不得限制。有权利就有限制，宪法性权利也一样。宪法性权利固然是神圣的，但它依然要因重大公共利益和其他公民的合法利益而受到限制。因此宪法权利的限制，既是权利的内在要求，也是世界各国立法和国际公约的普遍情况。

（2）宪法性权利只受到最高代议机关所制定的法律的限制。法律保留原则的基础是对最高代议机关的信任和对其他国家机关的不信任。本质上还是对民主立法的信任，对非民主立法的不信任。在成文法国家，有许多位阶的法的渊源，最高代议机关制定的法律，效力位阶在宪法之下，在其他法律规范之上。而最高代议机关制定的法律，立法程序最为严格，内容上也最为科学，是本国最高立法技术水平的体现。从法律法规的利益格局上看，最高代议机关制定的法律代表全国范围内的公共利益，因为是全国范围内的代表参与法律的审议。

1.2 执法上，坚守正当程序原则

（1）严守现有的对手机调查取证的法定程序。无论法学理论界如何争论，刑事侦查机关作为执法机关，首要的是执行国家现有法律规定，这是法治要求，也是司法确定性的要求。法学理论的探讨具有开拓性，对法治发展是有意的；但法律理论具有不稳定性，对司法的确定性有致命伤害。没有确定性，法的指引、评价、预测、强制、教育的作用就难以实现。值得强调的是，刑事诉讼的法的渊源，效力位阶上亦有多种。刑事诉讼法、刑事诉讼法司法解释、多部门联合规定、公安部制定的公安机关办理刑事案件程序规定等。这些刑事诉讼领域的法的渊源，效力位阶越高的，内容上越原则越抽象，效力越低的内容上越细致越具体。刑事诉讼程序是对侦查机关的约束，规定地越细越能够体现对私权利的保护。所以，公安机关对手机的调查取证，不同位阶的法律对同一个问题均有规定的，应当遵守最严最细的规定。

（2）侦查机关对手机的搜查，均应适用通信工具的程序标准。面对手机的多种属性，警察对手机采取刑事强制措施可能对应多种程序。为避免侦查机关滥用最低程序，笔者认为，侦查机关搜查手机应遵守当中最严格的程序。手机的功能非常多，既是通信工具，又是电脑、相机。侦查机关对单独的通信工具、单独的电脑、单独的相机，取证过程中应遵守的程序和应有的审慎态度，大不相同。因为涉及不同级别的法益，当适用不同级别的程序。手机作为电信工具、电脑、相机的统一体，为了避免利用低级别的程序侵害高级别的法益，侦查机关对任何手机的搜查，均应适用搜查通信工具的最为严格的标准。

2 《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的宪法学评析

笔者现对《规定》所涉及的权力与权利的关系问题，即《规定》是否侵害了公民的宪法性权利问题，作如下分析。

2.1 《规定》是刑事诉讼法的合格衍生品，不具备合宪性的独立评价意义

（1）《规定》并未对公民的宪法性权利作出新限制。《规定》共分“一般规定”、“电子数据的收集和提取”、“电子数据的移送和展示”、“电子数据的审查和判断”、“附则”五部分，共三十条。《规定》中争议最大的条款无疑是“一般规定”部分的第一条 。此条对作为刑事案件证据的电子数据的范围进行了界定，并以列举的方式将朋友圈、手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等纳入了电子数据的范围，引起了网民的关注和学者的质疑。我们要看这条是否违反宪法，要看该条是否将公权力做了扩大解释，是否非法入侵了公民的私权利。电子数据是《刑事诉讼法》第四十八条规定的法定的刑事案件证据形式。刑事诉讼法对电子数据没有做出定语限制，即没有指出哪些类型的电子数据是刑事证据，而哪些类型的电子证据不是。因此，从文意上看，任何类型的电子数据，都可以成为刑事证据。刑事诉讼法对电子证据没有限定类型，如果相关立法解释或司法解释有过限定，自然也构成公权力的规则。与电子数据有关的立法解释没有，但司法解释有。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》并未对电子数据做过限缩性解释，但对电子数据的类型确实做过列举。该种列举仅仅是电子数据的示范性列举，并非完整性列举，最后是以“等电子数据”结尾的 。列举之后以“等电子数据”的结尾表述方式，应当理解为除了列举的类型，其他只要符合电子数据特征的类型，均可以成为刑事证据，不能理解为将列举之外的电子数据类型排除在外。

（2）《规定》并未侵害公民宪法性权利的程序利益。《规定》对取证程序，做的是“应当遵守法定程序”的援引性规定 。《规定》的第二、三、四、五部分涉及的均是取证的细节程序问题、司法审查标准问题、概念界定问题、以及生效日期和溯及力问题。该部分规定，要么与刑事诉讼法及其司法解释的规定相同，要么更细更严，程序性规定更细更严，有助于公权力的约束，有利于公民权利的保障，不存在在程序上侵害了公民宪法性权利问题。

2.2 《规定》所依附的刑事诉讼取证制度本身有一些宪法学上的缺陷

因为《规定》是刑事诉讼法的衍生品，因此对《规定》的宪法学探讨，归根结底是对刑事诉讼法的探讨。直言之，即便《规定》有宪法学上的问题，也不是《规定》的问题，而是刑事诉讼法的问题。任何法典都具有学术讨论的空间，这是法律不断完善的动因之一。刑事诉讼法也不例外。新修订的刑事诉讼法，既蕴含了大量司法实践的经验和教训，也是对优秀法学理论成果的吸收，其在刑事司法领域所带来的法治进步已经具有里程碑意义。进步是一方面，进一步提升的空间又是另一方面。刑事诉讼法对于手机的调查取证制度，依法具有如下宪法学质疑空间：

（1）搜查并没有特定案件和特定情况的限制，门槛也很低。根据我国《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，技术侦查措施只有在特定罪名和特定情形下可以使用。特定罪名限于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污、贿赂犯罪案件、以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”。特定情况限于“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人”。但对于搜查，则没有特定罪名和特定情况的限制。《刑事诉讼法》第一百三十四条：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”从规定可以看出，我国的搜查措施的门槛很低，只要笼统一句话“有犯罪嫌疑”就可以了。

（2）搜查的审批权和执行权，在程序上未作分离。实际上，搜查让手机内的全部秘密暴露于警察眼下，是对公民生活的强有力的介入。搜查令状不经司法审查。对于搜查，我国采用令状主义，即侦查机关必须持特定令状进行搜查，这和国际上是一致的。不一样的是，我国的搜查令状，是侦查机关自己审批，无需经过司法审查。侦查机关自己批准自己搜查，则容易出现自我授权，将搜查扩大化而不受制约。理论上，搜查也要接受检察监督，即当事人如果人为搜查违法或不合理，可以申请检察院进行检察监督，但是这种时候监督依然具有较大的局限性[3-4]。对于已经“生米煮成熟饭”的搜查，即便其中存在轻微违法或不合理之处，检察院也可能出于权力的尊重而不予理睬。真正有效的监督，还是搜查审批权和执行权的分离，搜查由公安机关或其他侦查机关执行，但由检察院或法院进行批准，让搜查的审批接受司法审查，以阻却一些不合理不必要的搜查，可能是未来制度构建的希望所在。

3 结语

对搜查公民手机的合宪性控制，对保障公民的宪法性权利异常重要。而以《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》为契机，对刑事诉讼制度手机取证制度的宪法学反思，有助于我们进行未来制度的构建和完善[5]。