论我国南极立法的适用范围

陈 力

(复旦大学 法学院，上海 200438)

2019年3月，全国人大常委会决定将首部南极立法列入十三届全国人大常委会一类立法规划，交由全国人大环资委牵头起草和提请审议。这是我国自1984年开始介入南极事务，并开展36次南极考察以来又一具有划时代意义的大事。作为南极条约缔约国与协商成员国(ATCP)，我国有义务和责任将南极条约体系的原则和规则要求转化为国内法，明晰部门职责，规范相关主体南极的活动，提升我国参与南极国际治理的能力。从南极条约体系对缔约国的义务要求及各国立法实践来看，除1959年《南极条约》中的关键条款外，需要转化为国内法的主要条约是1980年《南极海洋生物资源养护公约》(CAMLR公约)以及1991年《南极条约环境议定书》(《议定书》)及其附件。作为立法的逻辑起点，“适用范围条款”是各国南极立法中的首要内容，应当引起我国立法者的高度关注。综观南极条约体系的要求及各国南极立法规定，我国南极立法需要回应以下四个问题 ：南极法适用的地理范围、(1)本文采用“地理的”(geographic)适用范围而非“地域的”(territorial)适用范围的表述，一是与英文术语保持一致，二是避免可能因使用后者产生的与主权相关的地域管辖(territorial jurisdiction)的混淆。南极法管辖的对象、南极法保护的客体以及南极法规制的活动类型。

一、 适用的地理范围

1959年《南极条约》通篇使用“南极洲”(Antarctica)(2)英文Antarctica通常被译为“南极洲”，但在各类中文著述或日常用语使用过程中，基于简化表达，也常被称为“南极”。一词，以表明其适用的特定地理区域。不过作为核心术语，其虽出现在几乎所有条约条款中，但《南极条约》并未对其做出定义。维基百科将南极洲限定为地球最南端的大陆，不包括周边岛屿和海域。(3)“Antarctica is Earth’s southernmost continent. It contains the geographic South Pole and is situated in the Antarctic region of the Southern Hemisphere, almost entirely south of the Antarctic Circle, and is surrounded by the Southern Ocean. At 14,200,000 square kilometres (5,500,000 square miles), it is the fifth-largest continent and nearly twice the size of Australia”, https://en.wikipedia.org/wiki/Antarctica.不过，《南极条约》第六条却突破了Antarctica的字面含义，将《南极条约》适用区域从南极大陆扩展至南纬六十度以南的南极大陆附属岛屿及海域。(4)“本条约的规定应适用于南纬六十度以南的地区，包括一切冰架；但本条约的规定不应损害或在任何方面影响任何一个国家在该地区内根据国际法所享有的对公海的权利或行使这些权利。”由于Antarctica一词在第六条中并未出现，第六条也未采用特定的法律术语用以涵摄其所描述和界定的地理区域，因此，该条所适用的地理区域是否就是指《南极条约》中的Antarctica，无法直接从条约中得出结论。在后续重要条约中，除1972年《南极海豹公约》与1980年CAMLR公约以外，1964年《南极动植物保护协议措施》(5)第一条第一款明确其适用范围与《南极条约》相同。、因故未生效的1988年《南极矿产资源活动管理公约》(6)第五条第一款首次以“南极条约区域”(Antarctic Treaty Area)这一法律术语指代《南极条约》第六条适用的区域。以及1991年《议定书》(7)《议定书》第一条。在适用的地理范围上都与《南极条约》第六条保持一致。

由于《南极海豹公约》与CAMLR公约保护客体的特殊性，以及南极海洋生物资源养护机制在南极条约体系中的相对独立地位，(8)关于CCAMLR机制在南极条约体系下的相对独立地位，参见陈力 ：《南极国际治理 ：从南极协商国会议迈向永久性国际组织？》，《复旦学报》(社会科学版)2013年第3期。其地理适用范围自然排除了南极大陆，仅限于环绕南极大陆的特定南极海域。但两者适用的海域范围均超出《南极条约》第六条所规定的南纬六十度以南的海域。(9)《南极海豹公约》第一条第一款虽规定其适用范围仅限于南纬六十度以南的海域，不包括南极大陆，但若结合第五条第七款之规定，可发现其适用范围事实上超出了南纬六十度以南的海域。See Article 5, Paragraph 7 of CCAS (1972): “(…) Contracting Parties shall, in accordance with their internal law, report to each other and to SCAR, for consideration, statistics relating to the Antarctic seals (…) which have been killed or captured by their nationals and vessels under their respective flags in the area of floating sea ice north of 60° South Latitude.”其中，CAMLR公约适用的南极海域范围更为广阔，不仅包括南纬六十度以南的海域，还延展至南纬六十度以北地区至南极辐合带之间的海域，即南极海洋生态系统的全部。(10)《南极海洋生物资源养护公约》第一条。其中，第一条的其他款项还就“南极海洋生物资源”、“南极海洋生态体系”以及“南极辐合带”等重要术语作出定义。对此，我国南极立法在确定一般地理适用范围时，对CAMLR公约的适用范围应作出例外规定。

结合《南极条约》第六条及《议定书》第一条的规定，缔约国对南纬六十度以南的“南极条约区域”应包含南极大陆、南极大陆附属岛屿、南极冰架(11)鉴于南极冰架规模庞大，且难以将其归类于陆地或水域的特性，为防止缔约国可能出现的分歧，《南极条约》第六条将其明确涵盖于南纬六十度以南区域的适用范围。及其附属海域(12)不过，南纬六十度以南南极海域的法律地位由于南极条约体系与联合国海洋法公约的重叠适用而纷争不断，南极条约缔约国对此持不同立场。关于南极海域的法律地位与属性，参见陈力等著 ：《中国南极权益维护的法律保障》，上海 ：上海人民出版社，2018年。并无争议。但南纬六十度以南区域的上覆空气空间(“南极空域”)及下覆深海海底(“南极海底”)是否也构成“南极条约区域”的组成部分却无法直接从《南极条约》第六条及其他条款中做出推论。随着人类南极活动类型的丰富及南极条约体系的发展，学界对“南极条约区域”应涵盖南极空域逐步达成共识，该共识也被《议定书》相关附件所印证。例如，《议定书》之《附件五》第五条第三款规定，缔约国关于特别保护区和特别管理区的管理方案应当包括“(…)e对该建议保护区域的描述(…)通过陆地、海域或飞机进入该区域(…)以及航空器飞行路线与着陆区域”；又如《议定书》之《附件二》第一条在界定对南极动植物的“有害影响”时，也包括“飞行或着陆中的直升机或其他航空器对地面鸟类与海豹聚居地的侵扰”。上述规定表明，缔约国在南极空域的飞行活动也应遵守《议定书》及其附件关于环境影响评估、许可以及南极动植物保护的相关规定。

与南极空域地位的相对明朗相比，由于南纬六十度以南海域属性错综复杂，缔约国对南极海底的法律地位至今仍存在巨大分歧和争议，目前尚无法从《议定书》及其附件的规定中得出南极海底构成“南极条约区域”组成部分的肯定性结论。只有南极洲和南大洋联盟(ASOC)曾建议“南极条约区域”应包括南纬六十度以南的完整区域，除第六条明确列举的以外，还包括南极海底与南极空域。(13)See ASOC, Green Legislation for Antarctic, XIX ATCM/IFN 67, May 11, 1995 (ASOC Information Paper).

鉴于南极条约体系重要公约形成于不同时期，前后跨度达三十余年，且南极条约体系仍处于缓慢的发展进程中，缔约国在将南极条约体系转化为国内法时采用了不同的转化模式和立法技术。作为《南极条约》创始缔约国，美国采用的是分别转化立法模式。针对1964年《南极动植物保护协议措施》，美国国会制定了1978年《南极养护法》；(14)1978 Antarctic Conservation Act. Public Law 95-941.针对1980年CAMLR公约，美国国会制定了1984年《南极海洋生物资源保护法》；(15)1984 Antarctic Marine Living Resources Act. 16 U.S. C. Chapter 44A §2431-2444.针对1988年《南极矿产资源活动管理公约》，美国国会通过了1990年《南极保护法》；(16)1990 Antarctic Protection Act.16 U.S.C. §§ 2461-2466.后因该公约未能生效，该法部分内容被1996年美国《南极科学、旅游及保护法》(17)The Antarctic Science, Tourism and Conservation Act of 1996.Public Law 104-227.所替代，用以转化执行《议定书》及其附件。英国则采用将南极条约体系整体转化为国内法的统一立法模式。2013年《英国南极法》(在1994年《英国南极法》的基础上修订)的立法目的意在履行《南极条约》、CAMLR公约以及《议定书》及其附件，其中《议定书》及其附件的相关规定构成《英国南极法》的核心转化内容。除定义条款外，仅有三个条款与CAMLR公约相关。

就适用的地理范围，2013年《英国南极法》并未使用“南极条约区域”这一条约术语，而是采用列举方法直接定义“南极洲”的范围 ：(1)南极大陆(包括所有冰架)；(2)南纬六十度以南的所有岛屿(包括所有冰架)；(3)与南极大陆或南纬六十度以南岛屿相邻的所有大陆架；(4)南纬六十度以南的所有海域和空域。此外，该条还特别规定“大陆架”一词应依据国际法规则予以解释。这一规定不仅将在《南极条约》中被广泛使用却未被定义的南极洲(Antarctica)用语“法律化”，而且将其与《南极条约》第六条与《议定书》第一条相结合，对南极洲作出超出第六条字面含义的扩张解释，即将南极空域与南极海底(18)不过英国法使用的是具有主权含义的“大陆架”而非“国际海底区域”。也包括其中。不同于英国，基于1978年《美国南极保护法》而修订的1996年《美国南极科学、旅游及保护法》则采取了看似保守，但实际灵活的立法转化技术。该法仅笼统规定其适用范围为“南纬六十度以南的区域”，同时通过定义条款将“南极洲”界定为南纬六十度以南的区域。美国南极法并未对《南极条约》第六条作出自己的立法“演绎”，南极空域和南极海底是否涵盖在其立法适用范围内无法直接判断。

2014年国家海洋局颁布《南极考察活动行政许可管理规定》(《许可管理规定》)，确立了南极活动的许可、环评与监督等三项重要制度。该管理规定第二条明确其适用范围为“南纬六十度以南的地区，包括该地区的所有冰架”。而2018年国家海洋局颁布的《南极活动环境保护管理规定》(《环境管理规定》)则采用定义方法界定其适用范围 ：“南极，是指南纬六十度以南的地区，包括该地区的所有冰架及其上空”。(19)《环境管理规定》第三条。通过比较可见，两部“规定”均明确适用于《南极条约》第六条所规定的南纬六十度以南的区域，(20)两部“规定”均使用“地区”一词。包括该区域的所有冰架。其中，《环境管理规定》还将在《南极条约》中被广泛使用而未被定义的“南极洲”(“规定”使用“南极”)与条约第六条关联起来，并将南纬六十度以南的南极空域(“规定”使用“上空”)明确涵盖在我国法律适用的地理范围。

南极“主权冻结”使得一国南极法适用的地理范围具有高度的政治敏感性。为此，各国采用了不同的立法技术。笔者认为，“地理适用范围条款”既要体现《南极条约》第六条的内在要求，反映南极条约体系的后续发展，又可为未来的变化预留空间，同时还应避免将尚存争议的“区域”(如南极海底)以“定性”的方式列入我国南极法的适用范围。考虑到“南极”(Antarctica)(21)笔者认为，作为名词的Antarctica被译为“南极洲”更为准确，但鉴于长期以来中文的习惯表述，译为“南极”并将其作为法律术语入法也不会引起歧义。和“南极的”(Antarctic)将会成为法律中出现频率最高的两个法律术语，我国南极法可以通过对“南极”的定义条款间接规定其适用范围，即将“南极”定义为南纬六十度以南的“南极条约区域”，不再列举其涵盖的具体场域。一方面，这样的立法技术可以将“南极”转至《南极条约》第六条，确保我国南极法通篇术语使用的简洁与一致；更重要的是，这一原则性规定可以确保在遵守南极条约体系的前提下留有立法解释空间，避免列举式规定可能受到的质疑，适应未来南极条约体系在这一问题上可能的变化与发展。

二、 管辖的对象

国际法上的管辖权指国家制定和实施法律的权力，管辖权由国家主权派生而来，是国家主权的具体表现。国际法上的管辖权包括立法管辖、司法(或裁判)管辖与执行管辖。立法管辖是国家管辖权的首要体现，包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖与普遍管辖等。不过上述管辖权并非绝对，其内涵和行使不仅取决于特定国家的法律制度，还会随着时代发展而不断演变。(22)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 105.一般国际法并未对国家行使立法管辖权的依据做出统一规定，因此，国家行使立法管辖权究竟是基于“法(国际法语境下指国际条约或国际习惯法)无明文禁止即可为”抑或“法无明文授权不可为”的法理基础尚无定论。在国际司法实践中，国际法院在“荷花号案”中行使的管辖权显然是建立在“法无明文禁止即可为”的法理基础之上。(23)It is not clear whether “the position is that the State is free to act unless it can be shown that a restrictive rule of treaty or customary law applies to it” or whether a “State is entitled to exercise its jurisdiction on in pursuance of a principle or rule of international law conferring that right.” The Lotus case has been an important basis for the first opinion see O. Schachter “International Law in Theory and Practice” (Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991) 251.不过行使管辖权的国家与管辖对象之间应存在“足够联系”(a sufficient nexus)是国际社会公认的确立管辖权的基本出发点。(24)See B.H. Oxman, “Jurisdiction of States” (1987), Encyclopedia of Public International Law, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, published under the direction of Rudolf Bernhardt (Elsevier, Amsterdam, 1997) 55-56.

南极条约体系意在调整和规制人类在南极的活动。因此，国内南极法也需要明确其管辖的“人类南极活动”范围， 包括管辖的对象，即“人类”的范围与调整的活动类型。管辖对象决定一国南极法的管辖权能(competence)，是南极立法中的难点问题，其虽建立在一般国际法管辖权理论基础之上，却因南极的特殊政治法律地位而与众不同，突出表现在两个方面 ：其一，缔约国不得在南极行使属地管辖权。在“主权冻结”的前提下，南极条约缔约国，特别是七个主权声索国在条约有效期内不得在其“南极领土”实际行使属地管辖权；其二，缔约国通常以“人的集合”为连结行使属人管辖权。南极条约体系并不禁止缔约国行使属地管辖之外的其他管辖权，特别是“属人管辖权”。但与一般国际法上的属人管辖权不同，人类在南极活动所具有的“团体性”和“多国性”特征使得缔约国在实际行使“属人管辖权”时主要以人的集合，即“南极考察(队)”与该国的连结为依据。

《南极条约》涉及管辖权的条款包括第八条、第九条、第七条第五款以及第十条。其中，第八条及第九条是与管辖权直接相关的条款，第七条第五款与第十条虽未直接使用管辖权一词，但其重要性不亚于前两个条款。此外，《议定书》第十三条第一款以及CAMLR公约第二十一条均要求“缔约国应在其权限内(within its competence)”采取适当的措施(包括适当立法)，以便保证遵守上述两项公约。但该两条规定均未直接规定缔约国的管辖权限范围，实践中应遵循《南极条约》关于管辖权的规定。

(一) 《南极条约》第八条 ：对“南极官员”的属人管辖

《南极条约》第八条确立了缔约国的属人管辖权 ：“为了便利下述人员行使其根据本条约所规定的职能，而不损害各缔约国有关对在南极洲的一切其他人的管辖权的各自立场，根据本条约第七条第一款指派的观察员和根据第三条第一款b项进行交流的科学人员，以及随同任何此种人员的工作人员，对其在南极洲时行使其职能的一切作为或不作为，只服从其作为国民所属国的缔约国管辖。”

作为与南极管辖权直接相关的最重要条款，《南极条约》第八条规定的属人管辖范围非常有限，仅及于具有缔约国国籍的“南极官员”(Antarctic officials)，包括政府观察员(Observer)、科考人员(Scientific personnel)及其上述两类人员的随从人员(Staffs accompanying any such persons)(25)主要指后勤保障人员。等三类人员。按照这一规定，缔约国不得对不具有其国籍的其他缔约国的“南极官员”行使管辖权，也不得对具有其本国国籍的“非南极官员”(Antarctic non officials)，即在南极进行其他非官方活动的人，如南极旅游者行使管辖权。

《南极条约》订立之初，创始缔约国就意识到南极主权问题是南极条约的核心议题，因主权而伴生的管辖权问题异常敏感，容易产生分歧。因此，《南极条约》第九条确立了南极条约协商成员国继续通过南极条约协商国会议(ATCM)讨论和制定涉及“有关在南极洲行使管辖权问题”的议题。(26)《南极条约》第九条第一款(e) 项。不过迄今为止，ATCM尚未就南极管辖权问题作出具有法律效力的后续“措施”。

(二) 《南极条约》第七条第五款 ：对“南极考察(队)”的属人管辖

《南极条约》诞生以来，到访南极的人数逐年增加。除了传统的缔约国官方考察活动以外，包括南极旅游活动在内的南极商业利用活动日益频繁。但由于《南极条约》第八条赋予缔约国的属人管辖权无法及于“非南极官员”，第九条确立的协商决策机制亦未能就管辖权议题发挥作用，因此，与管辖权问题直接相关的第八条与第九条就无法为缔约国行使完整的属人管辖权提供条约依据。

不过《南极条约》第八条与第九条留下的属人管辖“真空”在实践中却被看似与管辖问题无关的《南极条约》第七条第五款以及《南极条约》第十条所填补。特别是第七条第五款弥补并丰富了《南极条约》属人管辖的不足与缺漏，其不仅突破了《南极条约》第八条的属人管辖局限，而且被《议定书》相关条款所接受，成为缔约国南极立法确立南极管辖权的重要依据。

《南极条约》第七条第五款规定 ：“各缔约国应在本条约对其生效时将下列事项通知其他缔约国，其后则应预先通知 ：(a)其船只或其国民组成的前往南极洲和在南极洲内的一切考察(队)(Expeditions)，以及在其领土上组织的或从其领土出发前往南极洲的一切考察(队)；(b)其国民所占用的在南极洲的一切工作站；(c)在本条约第一条第二款所规定的条件的限制下，打算由其引进南极洲的任何军事人员或设备。”值得注意的是，《议定书》第三条第四款(27)《议定书》第三条第四款规定 ：“根据科学研究计划在南极条约地区从事的活动、在南极条约地区的旅游及一切其他政府性和非政府性活动，根据南极条约第七条第五款均须事先通知；上述一切活动包括相关的后勤支援 ：(a)均应遵守本条的各项原则；并且(b)如果违背上述各项原则，对南极环境或依附于他或与其相关的生态系统产生或者可能产生影响，均应予以修改、中止或取消。”与第八条第二款(28)《议定书》第八条第二款规定 ：“各缔约国应保证在规划阶段实行附件一所确定的评价程序，以便根据南极条约第七条第五款需事先通知的并且就依据科学研究计划在南极条约地区所从事的任何活动 ：在南极条约地区的旅游及一切其他政府性和非政府性活动，包括与此相关的后勤支援活动作出决定。”不约而同提及《南极条约》第七条第五款，结合《议定书》的立法过程以及学界观点，上述规定表明缔约国有义务确保《南极条约》第七条第五款列举的所有“考察(队)”(29)《南极条约》第七条第五款(a)项两处使用了复数的expeditions一词。笔者注意到，我国全国人大常委会关于加入《南极条约》的决定(1983年5月9日通过)所附的中文译本中，第一个expeditions被译为“考察”，第二个则被译为“考察队”。本文在《南极条约》第七条第五款语境下使用“考察”这一术语时即是指代考察队这一集合名词。遵守《议定书》及其附件的规定。(30)参见Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 111-112.换言之，各缔约国应确保其国内采取的环境影响评估、环境保护原则、废弃物处置、应急反应等法律或措施适用于《南极条约》第七条第五款所涵盖的所有“考察(队)”。因此，《南极条约》第七条第五款赋予缔约国的管辖权还可及于 ：(1)所有在其境内组织的南极考察(队)；(2)所有由其本国国民组织的去往和在南极的考察(队)；(3)所有具有其国籍船舶去往和在南极的考察(队)；(4)所有从其境内出发到南极的考察(队)。

这一结论来源于对《南极条约》和《议定书》缔约背景及对其相关条款内在逻辑的合理解释，体现了协商成员国希望不拘泥于《南极条约》第八条属人管辖并扩大其国内法管辖范围的意愿。《南极条约》第七条第五款实际上提供了第八条以外的四种管辖连结点(jurisdictional nets)。一国国内法管辖的对象不再限于具有缔约国国籍的观察员、科学家以及后勤保障人员等“南极官员”，而是扩展至与缔约国有特定关联的“考察(队)”，该“考察(队)”通常为人的集合体，可以是官方的，也可以是非官方的；其组成人员可以是具有相同国籍的国民，也可以是不同国籍的国民。实践中，缔约国是否完整行使第七条第五款所赋予的四类管辖权，既取决于缔约国在南极活动的规模，也取决于活动主体与缔约国的关联程度。(31)See W. Bush, “Means and Methods of Implementation of Antarctic Environmental Regimes and National Environmental Instruments: An Exercise in Comparison,” D. Vidas (ed.), “Implementing the Environmental Protection Regime for the Antarctic” (Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 2000) 40.

实践中，多数缔约国并未受到《南极条约》第八条的属人管辖限制，明确将其国内法适用于《南极条约》第七条第五款所规定的“考察(队)”。例如，作为主权声索国和“南极门户”国家，新西兰完整行使了《南极条约》第七条第五款所赋予的四类管辖权，其《南极环境保护法》第二条规定 ：“本法适用于 ：(a)在罗斯领地的任何人；(b)新西兰公民以及在新西兰有常设住所的人；(c)任何在新西兰境内负责组织，或将新西兰作为赴南极洲开展考察活动最后出发地的人；(d)任何在具有新西兰国籍的船舶或航空器上行事的人以及任何无论注册地或国籍如何，将新西兰作为赴南极最后出发地的船舶。”挪威南极法也适用于所有四类与挪威相关的南极考察(队)。(32)《挪威南极条例》第二段(Norwegian Antarctic Regulations Paragraph 2).同样具有主权声索国和南极门户国家双重身份的智利，其国内南极法的管辖范围甚至突破了《南极条约》第七条第五款的规定，延展至“智利公民或居民资助的南极考察”。

2013年《英国南极法》则通过许可制度间接规定其管辖的对象为《南极条约》第七条第五款的“考察(队)”。该法第三条第一款规定 ：“英国考察活动中的任何人都不得进入或在南极洲停留，除非获得本条规定的许可”；第三条第三款进一步将“英国考察(队)”(British expedition)定义为“在英国境内组织或赴南极最后出发地在英国的考察(队)”。(33)最后出发地指英国的福克兰群岛与南乔治亚岛。因此，英国南极法的管辖对象包括《南极条约》第七条第五款中的两类“考察(队)” ：一是在英国境内组织的考察，二是赴南极最后出发地在英国的考察队。第三条第四款将在另一缔约国组织或经另一缔约国书面授权的南极考察排除在“英国考察(队)”之外，这也意味着该两类南极考察(队)不属于英国南极法管辖的范围。值得注意的是，《英国南极法》第三条第五款关于“任何英国船舶或航空器在未获得本条规定的许可或其他缔约国书面授权的情况下不得进入南极洲”的规定表明，英国对具有其国籍的进入南极的船舶或航空器的管辖权并非排他性管辖权，在规定英国管辖权的同时，也承认他国依据其他关联因素行使管辖权。综上，英国通过将“南极考察(队)”拟人化的方法，规定对具有其“国籍”的“英国考察”行使管辖权，体现了《南极条约》第七条第五款赋予缔约国的管辖权能。不过，2013年《英国南极法》主动让渡了《南极条约》第七条第五款赋予缔约国的最后一类管辖权，即“由其本国国民组织的去往或在南极洲的考察队”，这是因为仅由英国公民在其他缔约国领土(如在澳大利亚组织并使用澳大利亚船舶从澳大利亚出发的考察)组织的考察并非英国法意义上的“英国考察队”，尽管考察的组织者为英国公民，但该考察(队)与他国的关联更为紧密，实践中通常会受他国法律的管辖。

荷兰南极法也是通过许可制度间接规定其管辖对象。但荷兰南极法只适用于“在荷兰境内组织的去往南极的考察队”，无论组织者的国籍如何。荷兰主动放弃《南极条约》第七条第五款规定的其他三类管辖权被视为一种务实的安排。首先，荷兰并非南极门户国家，不会成为去往南极的最后出发地，因此缺乏行使“最后出发地”管辖权的“连结因素”；其次，与英国相似，对《南极条约》第七条第五款规定的最后一类南极考察行使管辖权将徒增其国内主管部门监督和执法的困难和成本，因此荷兰选择主动放弃，将此类管辖权拱手相让。(34)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International, 2003) 136-137.

(三) 《南极条约》第十条 ：对特定个体的属人管辖

除《南极条约》第七条第五款以外，《南极条约》第十条(35)《南极条约》第十条规定 ：“每个缔约国承诺作出符合联合国宪章的适当努力，以达到任何人都不在南极洲从事违反本条约的原则或宗旨的任何活动的目的。”、CAMLR公约第二十二条(36)CAMLR公约第二十二条第一款规定 ：“本公约每一缔约国承诺付诸适当之努力，在符合联合国宪章情况下，以致无人从事与本公约目标抵触之任何行为。”以及《议定书》第十三条第二款(37)《议定书》第十三条第二款规定 ：“各缔约国应作出符合联合国宪章的适当努力以使任何人不得从事违反本议定书的活动。”均要求缔约国保证作出符合《联合国宪章》的适当努力，务必使任何人不得在南极从事违反条约和《议定书》原则、宗旨和规定的任何活动。鉴于南极考察活动团体性、多国性和复杂性的特点，南极条约体系通过对缔约国苛以义务的方式确保“任何人”不得违反南极条约体系确立的基本原则和规则。上述规定被视为可以弥补《南极条约》第八条以及第七条第五款有关属人管辖的漏洞，赋予缔约国“剩余管辖权”。缔约国在将其蕴含的规则理念转化为国内法时应特别注意与其他条款之间的关系 ：(1)尽管上述规定使用“任何人”的表述，但限于《南极条约》第八条的适用范围，缔约国仍应确保其国内法不得适用于另一缔约国的“南极官员”；(2)尽管遵守南极条约体系的“任何人”无论从文义抑或目的解释的角度均应包括本国国民、其他缔约国国民，甚至非缔约国国民，但受国际条约效力及相对性的限制，在缺乏明示同意的情况下，条约不得为第三国设定权利与义务。因此缔约国国内南极法实际上无法及于非缔约国国民和在非缔约国境内组织的“考察(队)”；(3)缔约国应确保《议定书》下的强制性或禁止性规定(38)《议定书》针对个体的强制性义务包括 ：(1)禁止除科学目的以外的矿物活动；(2)禁止从事未获得许可的下列活动 ：带离或损害南极原生动植物、带入非南极原生动植物、进入特别管理区；(3)废弃物管理义务；(4)防止对历史遗迹与纪念物破坏的义务等。适用于具有其国籍的所有国民，特别是当某一考察活动在另一缔约国境内组织，而该国国内南极立法缺位的情形。此时，上述规定无疑会弥补可能存在的管辖权真空。

(四) 属人管辖的冲突与协调

南极条约体系在否定南极属地管辖权的同时，赋予缔约国宽泛的“属人管辖权”。但在实践中，各国对《南极条约》第八条、第七条第五款、第十条以及CAMLR公约、《议定书》等相关条款赋予其管辖权的转化程度不尽相同，因而容易产生管辖权的积极冲突或消极冲突。在积极冲突下，两个或多个缔约国可能会基于不同的连接点对同一南极“考察(队)”进行环境影响评估和授权许可；若相关缔约国都规定了有限的管辖权，则可能出现管辖权的真空或“消极冲突”，例如相关国家都仅针对在其境内组织的南极考察进行环境影响评估和授权许可。

管辖权冲突现象在国际法上并不鲜见。在南极条约体系下，与消极冲突相比，管辖权的积极冲突利大于弊。其弊在于 ：其一，监管重叠，例如不同缔约国主管部门重复的环评或授权许可，造成行政资源浪费；其二，决策差异，例如不同缔约国主管部门因对《议定书》环评和许可标准的不同理解而做出不同决策。管辖权积极冲突之利在于可以避免法律监管真空，确保至少一个缔约国能够实际行使南极条约体系赋予的监督使命，进而更有利于实现南极条约体系环境保护的目的与宗旨。南极条约体系下的管辖权冲突可以从国际和国内两个层面进行协调或防范。在国际层面，ATCM鼓励缔约国通过国际合作解决这一问题。例如，《议定书》第六条第二款暗示了各国在管辖权问题上的合作义务 ：“各缔约国保证尽最大可能共同享有可能有助于其他缔约国在南极条约地区规划和从事活动的信息以便保护南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统。”《议定书》第八条第四款更为明确 ：“凡活动是由一个以上缔约国共同规划的，有关缔约国应提名其中一国来协调执行《附件一》确定的环境影响评估程序。”在国内法层面，缔约国则可通过南极环评与许可的例外或豁免条款避免可能发生的管辖权冲突。例如，规定若其他缔约国已经依据其国内法对同一考察活动进行环评或许可，则可豁免在本国申请环评与获得许可的法律义务。

(五) 我国南极法的管辖对象

《环境管理规定》第二条明确“在中华人民共和国境内组织前往南极开展活动的中华人民共和国公民、法人或其他组织”适用本规定。因此，其适用的对象限于“在中国境内组织”并具有中华人民共和国国籍的公民、法人或其他组织。不过第三条第三款在对“南极活动组织者”的定义中却不再局限于具有中国国籍的公民、法人或其他组织。第三条第四款对“南极活动者”的定义也未做国籍限制。照此推定，《环境管理规定》的管辖对象似乎应当包括两类 ：一是在我国境内组织前往南极活动的具有我国国籍的自然人、法人和其他组织，二是在我国境内组织前往南极活动的不具有我国国籍的自然人、法人或其他组织。《许可管理规定》第三条则通过许可制度间接规定其管辖对象为“进行南极考察活动的公民、法人或者其他组织”，并未限制南极活动者的国籍。由于该规定适用的“南极考察”仅限于以“科学研究为目的的活动”(第二条)，似乎排除了进行商业利用(如旅游)活动的公民、法人或其他组织。

与其他缔约国的南极法相比，我国的《环境管理规定》与《许可管理规定》不仅存在立法不统一、规则相互矛盾和逻辑不周延的问题，而且在管辖权的规定上也显得较为谨慎和保守，未能充分体现《南极条约》第七条第五款、第十条以及《议定书》第十三条第二款赋予缔约国的宽泛管辖权。其中《许可管理规定》的适用对象仅限于以科学研究为目的的考察活动者，管辖范围过窄。《环境管理规定》虽未做出上述限制，但其第二条与第三规定却自相矛盾，针对在中国境内组织的南极考察，前者仅限于中国公民、法人及其他组织，后者却未限定“活动组织者”和“活动者”的国籍。

将南极法适用对象从“个人”扩展至“考察(队)”是对南极属人管辖权的适当扩张，不仅契合南极考察“团体性”及“多国性”的特点，而且具有明确的条约依据以及缔约国的立法实践。这一属人管辖的“突破”将有助于缔约国对南极活动开展环评与许可的高效实施，无论该考察(队)的规模大小，也无论其组成人员的国籍构成，只要符合《南极条约》设定的条件，缔约国只需进行一次环评或颁发一次许可，无需区分国籍对个体分别进行环评与授权许可。在南极考察规模日益庞大、考察成员多国化的趋势下无疑可以极大节省缔约国的行政执法成本。

笔者认为，在遵守南极条约体系规定的情况下，我国南极立法应将与我国有重要联系且便于我国主管机构执法和监管的“南极考察(队)”纳入我国南极法的调整对象。具体管辖范围包括 ：1.依据《南极条约》第八条第一款之规定，明确对在南极条约地区活动的具有我国国籍的南极官员，包括观察员、科考人员及相关后勤保障人员行使属人管辖；2.依据《南极条约》第十条以及《议定书》第十三条第二款之规定，明确《议定书》项下的强制性与禁止性规定适用于所有参加南极活动并具有我国国籍的自然人、船舶、法人及其他组织；3. 针对《南极条约》第七条第五款规定的四类南极考察(队)，明确我国南极法适用于:(1)所有在我国境内组织的南极考察，无论其成员国籍如何；(2)所有由我国公民组织的去往与在南极洲的考察，无论在我国境内或境外；(3)所有由中国籍船舶运输的去往和在南极洲的考察。鉴于我国并非南极门户国家，除政府科考船以外，其他南极活动不会以我国作为赴南极洲的最后出发地，因此，我国南极法可以放弃对最后一类“所有从其境内出发(最后出发地)到南极的考察(队)”行使管辖权。最后，为避免出现管辖权的积极冲突，我国南极法还可考虑增加环评与许可的豁免或例外条款，特别是针对“在我国境外由我国公民组织的去往与在南极洲的考察”，在其他更方便缔约国已经行使管辖权的情况下，主动放弃我国的管辖权，从而避免不必要的行政负担或资源浪费。

三、 保护与规制的客体与活动

南极环境保护是南极条约体系的核心支柱之一，规定于《议定书》及其六个附件中。保护的客体范围与规制的活动类型是《环境议定书》中的重要内容，也需要以恰当的方式在国内法中予以落实。

(一) 保护的客体

《议定书》序言、第二条以及第三条将南极条约体系保护的客体指向“南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统”。其中，第三条第一款进一步对其保护的客体进行分类描述 ：除南极环境、依附于或与其相关的生态系统以外，还包括南极的内在价值，具体而言包括南极的荒野形态价值、美学价值以及南极作为从事科学研究、特别是从事认识全球环境所必需研究的一个地区的价值等。随着南极条约体系的不断发展，《议定书》所保护的南极内在价值还扩展至南极的历史价值(historic value)，(39)《议定书》第三条第二款b项规定的“规划和从事在南极条约地区的活动应避免(vi)使具有生物、科学、历史、美学或荒野意义的区域减损价值或面临重大的危险”被认为间接规定《议定书》所保护的价值中也包含历史价值。突出体现在未与《议定书》同步生效的《议定书》之《附件五》的相关条款中。例如，“具有独特历史价值的区域可以被指定为特别保护区”(第三条第一款)；已被指定为特别保护区或特别管理区的“被承认具有历史价值的遗址或纪念物”应列入“历史遗址和纪念物清单”(第八条第一款)；在特别保护区或特别管理区之外的历史遗址或纪念物应通过南极条约协商会议通过的措施列入“历史遗址和纪念物清单”(第八条第二款)；以及“禁止损坏、移动或消除已经列入名单的历史遗迹和纪念物”(第八条第四款)等。

因此，《议定书》及其附件所保护的客体包含南极环境、依附于南极环境的生态系统、与南极环境相关的生态系统以及南极内在价值等四个方面的内容。国内南极法如何完整体现对上述客体的保护？特别是“南极内在价值”究竟应被视为南极环境的组成部分，还是应作为相对独立的客体在国内南极法中得到保护？对此，不同缔约国存在不同的理解和规定。例如，挪威南极法就设立专门条款规定对“南极内在价值”的保护；南非与荷兰南极法则通过对“南极环境”的宽泛定义将“南极价值”蕴含其中；芬兰与日本南极法虽未单立条款，但对“南极内在价值”的保护贯穿其立法始终；还有个别缔约国则以声明方式将《议定书》第三条第一款的内容直接纳入其国内法。相反，英国与澳大利亚南极法却未对“南极内在价值”的保护做出明确规定；美国南极法则通过对“影响”的定义间接规定对南极环境及依附于或相关的生态系统的保护，也未明确提及“南极内在价值”。(40)U.S. Code 16, Section 2402, Subsection (7).

将“南极内在价值”作为国内南极法的保护客体虽非南极条约体系的强制性要求，但却是其内在要求。从《议定书》及其相关附件的规定来看，“南极内在价值”应当被视为相对独立的客体与南极环境及其生态系统并列受到同等保护。而从国内法的角度来看，各国的做法却不尽相同。学界普遍认为，无论国内法如何规定，“南极内在价值”在被保护的客体中都不应“缺位”，否则可能导致南极条约体系在国内实施的不确定性后果。缔约国主管部门在对相关南极活动进行环境影响评估时，如果立法规定清晰明确，则将“南极内在价值”的保护作为考量因素之一就是主管部门的法定义务；反之，若“南极内在价值”在被保护的客体中“缺位”，则其是否应成为主管部门开展环境影响评估的考量因素就会存在随意性和不确定性。

在保护的客体上，我国现行立法存在两个主要问题 ：第一，术语使用不严谨、不统一。《环境管理规定》与《许可管理规定》均未使用《议定书》“南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统”的用语，也未对“南极环境”做出定义。两部“规定”主要采用了“南极环境和生态系统”的用语。(41)参见《环境管理规定》第五条，《许可管理规定》涉及环境影响评估部分。此外，《环境管理规定》第六条还使用了“南极自然和生态环境”的表述。因此，“规定”所保护的客体既存在与《议定书》用语不一致的问题，也存在《环境管理规定》内部用语不一致的现象。第二，保护客体的内涵不明确。“规定”未将“南极内在价值”作为与“南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统”并列保护的客体，南极内在价值是否被涵盖在“南极环境和生态系统”之内也不明确。(42)在我国南极主管部门的执法实践中，“南极内在价值”实际上已经与“南极环境”和“依附于或与其关联的生态系统”作为并列的保护客体。依据部门规范性文件《初步环境影响评估(IEE)文本框架》第三条“活动方案”(“对其他科研项目、本区域用途和价值方面的影响等”)，我国极地主管部门在对南极活动进行初步环境影响评估时，有义务对可能给“南极内在价值”造成的负面影响进行单独考量。

我国南极法应当明确规定其所保护的客体范围，完整涵盖《议定书》及其附件所要求的“南极环境”、“依附于南极环境的生态系统”、“与南极环境相关的生态系统”以及“南极内在价值”等四个方面的内容，在用语使用上可以为追求语言的简洁直观而使用与《议定书》不尽一致的名词，如现行“规定”中采用的“南极环境及其生态系统”，但可以通过对“南极环境及其生态系统”的定义将《议定书》规定的客体涵盖在内，以便给极地主管部门执法提供明确的法律指引。

(二) 规制的人类活动

随着人类对南极认识的深入及南极可及性的提升，人类南极活动经历了从“南极探险”到“南极科考”再到“科学考察与商业利用并举”的漫长发展过程。其中既有政府主导的科学考察、后勤保障以及视察活动，也有以商业利用为目的的私人活动，如南极旅游、探险、体育、艺术、渔业捕捞、生物资源勘探等。从法律规制的角度，南极的人类活动可分为“合法活动”与“非法活动”。南极条约体系明确禁止的非法活动包括 ：有损南极和平稳定的军事活动、(43)《南极条约》第一条。核爆炸及处置放射性尘埃活动(44)《南极条约》第五条。以及南极矿产资源利用活动。(45)《议定书》第七条。上述三类活动以外的其他人类活动则属于未被禁止的人类活动，其中，南极科学考察活动(46)《南极条约》第三条。属于南极条约体系鼓励的人类活动。但未被禁止的人类活动不等同于合法活动，合法与否以该活动是否获得缔约国授权或许可作为评判标准。

人类南极活动是南极条约体系规制的主要对象。《南极条约》第七条第五款中的expedition一词包含了“考察队”和“考察活动”的双重含义；《南极条约》第十条调整的人类南极活动则指向在南极条约区域内“任何人”的“任何活动”；(47)《南极条约》第十条 ：“每个缔约国承诺作出符合联合国宪章的适当努力，以达到任何人都不在南极洲从事违反本条约的原则或宗旨的任何活动的目的”。《议定书》第三条第一段明确规定其适用于“在南极条约区域的所有活动”，而其他明确援引《南极条约》第七条第五款(a)项的条款也都使用了“任何活动”的表述。因此，人类在南极条约区域内的活动，包括政府或非政府活动都应受到《南极条约》、《议定书》及其附件的规制和调整。

由于CAMLR公约与《议定书》保护客体不同，两者规制和调整的“南极活动”既有重叠也有区别。一般认为 ：(1)在南极海域的渔业活动不受《议定书》环境影响评估附件的调整；(48)《议定书》最后文案规定 ：关于第八条所称活动，会议注意到CCAMLR项下的渔业活动不包括在《议定书》调整范围之内。Final Act of the Eleventh Antartic Treaty Special Consultative Meeting. P.33,https://documents.ats.aq/keydocs/vol_1/vol1_3_AT_Final_Act_Eleventh_SATCM_e.pdf.(2)在南极海域的渔业活动不受《议定书》动植物保护附件的调整；(49)《议定书》《附件一》明确排除原产鱼类(native fish)与海洋软体动物(marine molluscs)。(3)在南极海域的捕鲸活动受《联合国捕鲸公约》的调整，不受《议定书》的规制；(4)由于无法经过事先环评与许可，在南极发生的“紧急事态下的活动”不受《议定书》环境影响评估和许可制度的调整。但在“南极条约区域”的“渔业活动”仍应遵守《议定书》《附件四》(海洋污染)和《附件五》(海洋特别保护区)的相关规定。

在实践中，针对途经“南极条约区域”船舶与飞机的“航行活动”是否受《议定书》调整存在争议。虽然《议定书》及其附件并未明确将此类活动排除在外，但学界普遍认为，除《附件四》(50)《议定书》《附件四》涉及防止海洋污染，应适用于所有在南极条约区域海域航行的船舶及航空器。但目前相关缔约国均通过适用于所有海域的普遍性公约MARPOL将其转化为国内立法。以外，《议定书》及其他附件，特别是《附件一》并不适用于仅为途经而非在“南极条约区域”停留的航空器与船舶的航行活动。

相关缔约国在转化上述条约规定时，也存在程度上的差异。德国南极法第二条第二款采用对南极活动进行定义的方式列举南极活动的类型 ：“南极活动包括考察、旅游、用于后勤保障、视察或其他运行的海上或航空运输，或建设维护运营科考站或其他设施的活动。”英国南极法虽未采用单独条款概括其适用的“南极活动”类型或范围，但从其他条款中可推定该法适用或排除的“活动”类型。例如，该法第三条“许可”条款适用于“英国考察”(British expedition)，第三十一条规定考察活动“包括任何由一人或多人进行的南极旅行活动，无论其目的为何”。由于环评条款与第三条相关，因此上述所有“考察活动”都应接受英国主管部门的环境影响评估；英国南极法第三条第二款明确排除了未将南极作为目的地的穿越或飞越活动，也不适用于渔业捕捞活动；第五款第二项也排除了仅为经过或飞越南极洲的船舶与航空器。荷兰南极法直接适用于《议定书》第三条规定的南极活动，即所有南极人类活动(CAMLR公约项下的渔业活动是否包括在内没有明确规定)，除船舶和航空器的一般注意义务以及《附件四》项下的特别义务之外，原则上排除仅为飞越或经过南极条约区域的活动；(51)Kees Bastmeijer, The Antarctic Environmental Protocol and Its Domestic Legal Implementation (Kluwer Law International 2003) 155.新西兰南极保护法(52)如第二条、第九条目的条款、第十条、第十七条EIA条款等。也适用于在南极的所有人类活动，但受CCAMLR调整的渔业活动以及《联合国捕鲸公约》调整的捕鲸活动被排除在外，穿越或飞越南极洲的航行活动是否受该法调整则不明确。

2015年我国《许可管理规定》第二条将受许可规范调整的南极活动限定为“为科学研究目的而在南极条约区域内的考察活动”，但这一规定调整的南极活动范围过于狭窄，排除了政府组织的科学考察之外的其他非政府活动。与之相反，《环境管理规定》第三条则规定其规制的活动包括在南极的“所有活动”，不仅包括在南极开展的考察、旅游、探险、文化教育、体育等活动，还包括渔业及交通运输等活动。这一规定未将不受《议定书》相关附件调整的“渔业活动”及仅受《联合国捕鲸公约》调整的“捕鲸活动”排除在外，也未排除“仅为穿越或飞越南极，而非以该区域为目的地的航行活动”。

实践中部分缔约国(如美国(53)如美国1984年《南极海洋生物资源保护法》(1984 Antarctic Marine Living Resources Act. 16 U.S. C. Chapter 44A §2431～2444)，主要是为执行美国加入的1980年《南极海洋生物资源保护公约》。该法共十四条。主要包括立法宗旨与目的；定义；代表；保护措施、守法体系与检查；非法行为；具体规制；民事制裁；刑事犯罪；执行；法院管辖权；联邦机构分工合作；与现行条约与法规的关系；适当授权以及可分割性等内容。、澳大利亚、新西兰等)采用转化南极条约体系重要公约的分别立法模式，因此在转化适用《议定书》及其附件时，明确《议定书》第三条的“所有活动”应排除受CAMLR公约调整的渔业活动(《附件四》除外)以及受《捕鲸公约》调整的捕鲸活动并不存在立法技术上的困难。作为南极条约体系的后来者，我国不可能采用部分缔约国的分别立法模式，而只能采用将南极条约体系重要公约一揽子转化为国内法的综合立法模式，这对我国南极法的立法技术提出了挑战。笔者认为，我国应充分考虑《议定书》与《南极条约》之间更为紧密关系以及CAMLR公约在南极条约体系下相对独立性的特点，确立以《议定书》及其附件内容为转化重点，兼顾CAMLR公约核心条款转化的立法策略，(54)对此，《英国南极法》的立法模式可资借鉴。作为一部综合性立法，英国2013年南极法的内容主要反映了《议定书》及其附件的重要规则，除定义条款(第一部分)以外，以南极环境保护(第二部分)及对英国公民违法行为的刑事制裁(第三部分)为核心内容。其中与CAMLR公约相关的内容除序言中的目的条款外，仅有规定于第二部分“特别区域”下的第十一条以及规定于第三部分“对英国公民适用的刑法”下的第二十三条等两个条款。其中第十一条规定，除非依据该法获得许可，英国公民不得进入南极辐合带以南的CAMLR公约规定的保护区域或在该区域停留，违反上述规定将视为违法。第二十三条则是针对在南极辐合带以南的根据公约任命的英国观察员及船舶上的英国官员的违反该法行为的刑事制裁。在调整的活动类型上，在一般规定“南极所有人类活动”的基础上，对在南极条约区域的渔业活动、捕鲸活动作出例外规定，并排除《议定书》《附件一》对仅为途经的飞行和航行活动。

四、 结 论

我国南极立法的主要目的是将以1959年《南极条约》为核心的南极条约体系中的重要公约，特别是《南极条约环境议定书》及其附件以及《南极海洋生物资源养护公约》中需要国内主管机构实施的内容转化为具有可操作性的国内立法，进而明晰主管机构职责范围，落实环境影响评估与许可制度，确立必要的监督及违法惩戒机制，而“适用范围条款”正是通过框定我国立法管辖的边界以实现上述立法目的。我国南极立法的适用范围应当包括适用的地理范围、管辖的对象、保护的客体以及规制的活动等四方面内容，在严格遵守《南极条约》基本原则的基础上，为我国南极法的适用范围预留未来可发展的空间。质言之，在适用的地理范围上，应在遵守《南极条约》第六条规定的前提下考虑南极条约体系的后续发展，将立法中的核心术语“南极”(Antarctica)一词限定为南纬六十度以南的“南极条约区域”，并对《南极海洋生物资源养护公约》的适用范围作出例外规定，即南极大陆附属海域及构成南极海洋生态系统的整个辐合带；在管辖的对象上，应突破《南极条约》第八条属人管辖的局限，在《南极条约》第七条第五款、第十条以及《南极条约环境议定书》相关规定基础上，将该法适用于在我国境内组织的、或由我国公民组织的、或由我国船舶承担运输的“南极考察(队)”；在保护的客体上，我国南极法应充分考量《议定书》所隐含的保护客体，除“南极环境及依附于它的和与其相关的生态系统”以外，还应扩展至“南极的内在价值”；在规制的人类活动类型上，我国南极法应区分体系内《议定书》与CAMLR公约以及体系外《联合国捕鲸公约》的适用范围，除对捕鱼、捕鲸以及途经南极的航行活动作出例外规定，原则上适用于在南极条约区域内的所有人类活动，包括政府考察活动与非政府商业活动。