数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权的反垄断法分析

吴太轩，谭 羽

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

依照我国著作权法相关规定，著作权人或其他版权权利人(许可人)可与被许可人签订版权许可使用合同，以约定特定作品如何使用。在我国数字音乐领域，一些数字音乐平台通过与音乐版权方(1)音乐版权方包括通过创作、购买或管理的方式获取音乐版权内容的个人和非个人，独立音乐人、唱片公司、音乐集体管理组织等均包括在内，但大规模签订数字音乐版权独家授权协议的是唱片公司。签订数字音乐版权独家授权协议(2)数字音乐版权独家授权协议中一般规定被授权方“有权以独占方式享有协议内容中音乐作品的信息网络传播权，有权在中国大陆地区将该信息网络传播权转授给任何第三方使用，以及有权对任何侵犯授权内容中音乐作品信息网络传播权的侵权行为进行维权活动并追究法律责任”。，取得了部分音乐作品信息网络传播权的独占许可，同时也取得了向第三方再次许可的权利，亦可以称作这些平台取得了对数字音乐独家版权的分销(转授权)资格。获得独家授权的数字音乐平台(以下简称独家被许可平台)在取得分销资格后，通过向其他经营者许可音乐版权，为音乐版权合作方谋取利益，并从中赚取差价利润。因此，在数字音乐版权交易市场中，独家被许可平台类似于市场中的“中介机构”[1]。不可否认的是，其通过专业化、规模化的版权经营，不仅可以更好地避免版权侵权，还可以整合资源、优化输出，缓解上下游版权资源渠道对接的难题，实现数字音乐版权交易的体系化。但是，由于独家被许可平台作为数字音乐服务提供商，本身也是音乐版权的需求方，故“既是许可方又是需求方”的市场定位使得独家被许可平台难以避免“权力”的诱惑，进而滥用数字音乐独家版权的许可权。实践中，为积累独家版权，藉以获得在音乐服务提供方面的市场优势，独家被许可平台存在拒绝向竞争对手转授独家音乐版权的情形。目前，国家市场监督总局正在对某些独家被许可平台进行反垄断调查。启动该项调查的主要原因是该类独家被许可平台涉嫌长期独占“核心”音乐独家版权，限制了其竞争对手获得“核心”音乐资源的机会。其中，拒绝转授独家音乐版权是形成“独占”困境的一个重要行为因素。

事实上，数字音乐版权独家授权行为普遍存在，“独家授权+拒绝转授权”这套组合拳似乎也已成为行业通行做法。目前这类独家被许可平台实施的拒绝转授独家音乐版权行为之所以遭受各方质疑，主要是因为其积累的独家音乐曲库过大，威胁到了相关市场中其他经营者的发展甚至是生存。拥有版权是数字音乐平台向用户提供音乐在线收听和下载服务的必要条件，因此，资本雄厚的大型数字音乐平台不惜耗费巨资囤积音乐版权以占领市场统治地位，而一些中小型数字音乐平台则只能被迫寻求转授权。如果转授权合作事项商讨不融洽，则这些数字音乐平台会面临因无法获取版权而下架歌曲的风险。在此背景下，独家被许可平台拒绝转授独家音乐版权的行为被推上风口浪尖，要求对此进行反垄断规制的呼声此起彼伏。但是，该行为是否违反反垄断法尚无定论，反垄断理论与实务界对此也争议颇多。国家市场监督管理总局于2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》(以下简称《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》)对包括数字音乐平台在内的互联网企业滥用市场支配地位问题给予了重点关注，这使得数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权行为更是成为时下热议话题。因此，为顺应反垄断立法和执法新趋势，积极应对数字音乐市场知识产权许可行为对反垄断制度提出的挑战，有必要对处于持续争议中的拒绝转授独家音乐版权的行为进行深入研究。

二、反垄断法规制拒绝转授独家音乐版权行为的法理基础

拒绝转授独家音乐版权行为是否应当受到反垄断规制是由该行为产生的影响和反垄断法的规制目的共同决定的。在反垄断法视角下，该行为对外部环境的影响主要表现为对市场竞争的损害，当此种损害达到一定程度时，反垄断法具有对该行为进行外部干预的正当性。

(一)拒绝转授独家音乐版权行为可能损害市场竞争

版权的本质是“私权”，这种私权特性决定了它的专有性，亦称垄断性或独占性。许可使用是权利人行使版权权利的主要方式，一般情况下，版权权利人享有许可他人使用或拒绝他人使用版权的权利。但是，当权利人在相关市场具有支配地位时，其拒绝许可版权的行为可能会损害市场竞争，进而损害消费者利益。就拒绝转授独家音乐版权行为而言，这种竞争损害主要表现为通过拒绝许可行为将其在上游市场的垄断力量传递到下游市场，进而削弱竞争对手力量，以创设或维持在下游市场的竞争优势[2]。在下游市场竞争受到限制的条件下，消费者利益也无法得到充分保障[3]。独家被许可平台同时参与了数字音乐上游市场和下游市场的交易，其在上游版权市场拥有支配地位不仅意味着在上游市场拥有控制力，同时也意味着在很大程度上影响和控制着下游市场。如果具有市场支配地位的独家被许可平台拒绝向其竞争对手转授大量“核心”音乐版权，而其竞争对手也无法在上游市场寻找到同样具有“核心竞争力”的音乐作品，那么该拒绝许可行为会导致其竞争对手因“核心”音乐版权的大量空缺而无法向下游市场中的消费者提供相应音乐作品的在线收听和下载服务，这无疑会削弱竞争对手的竞争力，损害下游市场的竞争。尤其是数字音乐平台基于网络效应、锁定效应等在下游市场建立起的特有经营模式，会使得该拒绝许可行为产生更为严重的反竞争后果。对消费者而言，如果下游市场竞争受到限制，其可选择的数字音乐服务提供商减少，那么交易价格、服务质量等也会不可避免地受到负面影响。

(二)反垄断法规制拒绝转授独家音乐版权的正当性

鉴于拒绝转授独家音乐版权行为可能对市场、竞争者和消费者等产生负外部影响，且这种负外部影响很难通过私人协调来解决，故需要借助一个适合的规则来调和各方利益关系。反垄断法追求的是维护和促进竞争，它禁止各种危及消费者福利的行为，其法律宗旨和规制价值决定了其作为平衡各方利益规则的合理性。同时，我国反垄断法与知识产权的关系为利用反垄断法规制拒绝转授独家音乐版权的行为奠定了基础。在现代社会中，知识产权与反垄断法保持着“离合”关系[4]。一方面，知识产权与反垄断法在实现创新、推动竞争和保护消费者利益的目标上具有高度一致性。但是另一方面也必须承认，知识产权作为法律所赋予的一种独占权，其与反垄断法的冲突不可避免。在知识产权的法律框架下，独家被许可平台实施拒绝许可行为似乎是完全正当的。然而，即使是正当行使许可权，该拒绝许可行为也可能会对竞争造成消极后果，只是此种消极后果在反垄断法的容忍限度之内。不过，当拒绝许可行为被用作获取或维持垄断力量的手段，超出了反垄断法的容忍界限时，该拒绝许可行为就会进入反垄断法的范畴，受到反垄断法的审查。对此，我国《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由该条规定可以确定，反垄断法只保护版权权利人的合法垄断权，但并不影响反垄断法对权利人滥用版权许可的规制。当独家被许可平台利用拒绝转授独家音乐版权行为来限制竞争时，反垄断法应当对该行为进行规制。

三、反垄断法规制拒绝转授独家音乐版权的边界

并非市场上所有经营者拒绝向他人提供产品或服务的行为均构成反垄断法上的拒绝交易，一般来说，市场主体对是否与他人进行交易具有选择权，且不需要特别理由。但是，对于占据市场支配地位的经营者而言，由于其实施拒绝交易行为可能会损害市场竞争，故其拒绝交易权应受到一定限制，反垄断法也应对该类行为给予重点关注。因此，判断拒绝转授独家音乐版权是否构成反垄断法规制范围内的拒绝交易行为，首先需要认定独家被许可平台在相关市场中是否占据支配地位。在此基础上，还应判断拒绝转授独家音乐版权行为是否符合拒绝交易的客观形式要件。只有该行为同时满足主体要件和客观要件，才能将其置于反垄断法中拒绝交易的框架内。

(一)行为主体具有市场支配地位

在认定行为人是否具有市场支配地位时，有必要先对相关市场进行界定。这是因为任何垄断行为均发生在一定的市场范围内，只有将拒绝转授独家音乐版权行为放置在某一市场范围内，才能进一步考察行为人在这个范围内是否占据支配地位。

1.相关市场界定

界定相关市场至少需要分析两个因素：存在竞争关系的商品范围和地域范围，即至少需要界定相关商品市场和相关地域市场。

(1)相关商品市场界定

在反垄断执法实践中，界定相关商品市场通常是根据商品的特性、用途和价格等因素，从需求者角度分析商品的替代性。可以肯定的是，数字音乐市场与实体(传统)音乐市场有显著区别，应当分别构成两个独立的市场。实体音乐主要是通过磁带或CD等载体传播音乐，而数字音乐是以数字格式存储，可通过网络来传输的音乐。相比之下，数字音乐具有收听方便、用途广泛和价格低廉等优势，与实体音乐在各方面均存在较大差异。同时，我国目前的实践中，通过实体唱片传递音乐的方式几乎被替代，数字音乐点播或下载服务已成为消费者欣赏音乐的主流渠道[5]。因此，从消费者角度来看，实体音乐与数字音乐可替代性程度较低，拒绝转授独家音乐版权行为应首先“锚定”在数字音乐市场。再者，独家被许可平台同时参与了数字音乐市场中多个环节的交易，其实施的拒绝转授独家音乐版权行为也同时影响到多个细分市场。按照交易环节和交易主体的不同，数字音乐市场可细分为数字音乐版权市场和数字音乐传播市场。数字音乐版权市场处于数字音乐产业的上游，销售方包括独立音乐人、唱片公司、版权代理公司和拥有版权分销资格的数字音乐平台等。其购买方除了普通消费者之外，也包括利用音乐版权从事商业活动的经营者。相比之下，数字音乐传播市场处于产业下游，销售方主要是数字音乐平台，如腾讯QQ音乐、网易云音乐和阿里音乐等[6]。 其购买方较为单一，一般仅为普通消费者。可以看出，独家被许可平台同时参与了数字音乐版权市场和数字音乐传播市场的交易。但就其实施的拒绝转授独家音乐版权行为而言，由于该行为的交易对象是其他版权经营者或消费者，处于产业上游链，故应当将该行为界定在数字音乐版权市场。不过，由于拒绝转授独家音乐版权行为主要是为了达到限制下游数字音乐传播市场竞争的目的，因此在考察该行为的限制竞争效果时也需重点考察数字音乐传播市场。

(2)相关地域市场界定

基于数字音乐版权的许可可以低成本地覆盖全球，且无额外的、值得关注的运输成本等，因此在界定相关地域市场时，可以主要考虑相关法律法规规定、多数需求者选择版权许可的实际区域以及境外竞争者进入相关地域市场的及时性等因素。首先，著作权是一种具有地域性的排他权，其效力范围通常仅限于国内。虽然得益于互联网，数字音乐版权许可不受任何地域限制，但是，互联网只是使载体的传输失去国界，并没有突破版权本身的地域性。即便依托于国际公约或条例，知识产权的地域性被弱化，但数字音乐许可在跨境时仍存在或多或少的阻碍，这无疑都会提高跨境知识产权交易的事前和事后交易成本[7]。其次，从我国数字音乐行业现状来看，我国数字音乐独家版权的授权范围大多局限于中国大陆地区，即音乐版权方仅授权独家被许可平台在中国大陆开展转授权业务，同时大多数字版权需求者在实践中寻求版权许可时也均限定于中国大陆。最后，数字音乐曲库的累积是在长期实践中形成的，前期各大数字音乐平台已将“核心”音乐版权收入囊中，潜在竞争者在现行数字音乐版权市场中已很难存活。加之外国经营者通常不能直接进入我国境内经营，而是需要以中外合资的方式进入市场，故境外音乐版权经营者要想在较短时间内进入中国大陆数字音乐版权市场，并发展到足以制约境内版权经营者的规模存在一定困难。综而观之，将数字音乐版权许可的相关地域市场划定在中国大陆地区较为适宜。

2.市场支配地位认定

在完成相关市场界定之后，需要考察独家被许可平台的市场力量，判定其是否拥有市场支配地位。唯有占据市场支配地位的独家被许可平台，才会拥有排斥其他竞争者的市场力量，其实施的拒绝转授独家音乐版权行为才可能产生反竞争效果。市场支配地位本身是一个复杂的经济学问题，经营者是否具有市场支配地位需要按照一定的方法来进行认定。我国《反垄断法》在这方面采取了国际通行做法，规定了应当考虑的因素(3)《反垄断法》第十八条规定:认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。，并以市场份额因素为依据，规定了可以推定经营者具有市场支配地位的3种情形(4)《反垄断法》第十九条规定:有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。。对于独家被许可平台而言，其在数字音乐版权市场的市场力量并不牢固，因为其市场力量可能会受到版权合作关系恶化，版权数量减少等因素的影响。故在此情形下，对独家被许可平台市场支配地位的考察应避免使用单一条件下定论，而是应结合市场份额、市场进入壁垒和独家被许可平台控制销售市场的能力等因素进行综合判定。

(1)市场份额

虽然市场份额因素目前在实践中呈现愈发弱化态势，但其仍是一个重要参考因素。考察独家被许可平台的市场份额，不仅可以利用传统的经济学方法，按照销售金额或销售数量占比进行计算，还可以根据平台的曲库规模和盈利能力等情况进行合理推定。除了数字音乐平台之外，唱片公司、著作权集体管理组织、版权代理公司等也掌握了大量的数字音乐版权。其中，著作权集体管理组织虽然属于非营利性社会团体，但其对外签订著作权授权许可合同，收取使用费，均是基于市场经营者的身份进行，故其对数字音乐平台的曲库占比和市场份额仍然存在影响。根据艾瑞咨询《2019年中国数字音乐产业研究报告》显示，我国数字音乐平台共计拥有千万量级的音乐版权库存，是目前各类音乐版权权利人中拥有版权数量最多的一类[8]。但是，在这些数字音乐平台群体中，仅有少数音乐平台拥有大规模核心音乐曲库并实现盈利[9]。此种情形下，可以合理推定这类平台在数字音乐版权市场中占有较高的市场份额。

(2)市场进入壁垒

与市场份额相比，市场进入壁垒更能体现经营者排除和限制竞争的能力。一般来说，在进入壁垒较高的市场中，潜在竞争者进入市场的难度大，既存的拥有优势份额的经营者将更容易被认定为占据市场支配地位。事实上，数字音乐版权市场本身并不存在较高的技术壁垒和法律壁垒，但从我国数字音乐版权市场现状来看，音乐版权构成了相关市场准入的知识产权资源壁垒，潜在经营者在进入市场后要形成有效竞争存在较大困难。目前，我国大多数“核心”音乐版权集中掌握在环球、索尼及华纳三大唱片公司手中，市场中大约有60%的版权营收被三大唱片公司收入囊中[10]。虽然市场中仍有大量长尾音乐版权由其他独立音乐人、工作室及唱片公司掌控，但这些长尾音乐内容分布过于分散，竞争力也远不及“核心”音乐。因此，除非潜在竞争者能获得三大唱片公司的授权或者能快速整合长尾音乐并促进其效应最大化，否则很难形成核心竞争力。不过，从目前的市场形势来看，这种假设似乎很难实现。故此，在缺乏“核心”音乐版权的“劣势”地位之下，潜在竞争者进入数字音乐版权市场的难度较大。此外，潜在数字音乐平台作为主要的潜在竞争者之一，“核心”音乐版权是其商业模式的突破口。“核心”音乐版权在很大程度上决定了用户流量，进而决定了是否可以利用网络效应和锁定效应来“反哺”自身在版权市场的竞争力。因此，如果潜在数字音乐平台缺乏“核心”音乐版权作为资源支撑，其多元化商业模式价值将很难实现，其在数字音乐版权市场的核心竞争力也无法形成。综上，在目前数字音乐版权开放程度严重不足的市场情形下，数字音乐版权市场存在较高的市场进入壁垒。

(3)控制销售市场的能力

销售市场是连接生产和消费的关键环节，经营者如果有能力控制销售市场，则一般也有能力将控制力向上传导和向下传导，进而可能形成对上下游的间接控制。特别是在经营者与上下游经营者订立排他性交易的情况下，市场被控制的程度将达到最大化[11]。独家被许可平台通过与音乐版权方订立排他性交易——独家授权协议获得独家分销资格，使得在中国大陆地区没有任何其他经营者能代销或分销某部分音乐版权，这在一定意义上就形成了这部分音乐版权销售渠道的垄断。尤其是目前的数字音乐平台正在不断地形成纵向一体化商业模式，涵盖歌曲创作、宣传、分销和泛娱乐服务等各个环节，这种上下游联动模式可以使各个环节产生互补，进而最大限度地强化控制版权销售市场的能力[12]。

综上所述，对独家被许可平台在数字音乐版权市场支配地位的分析，必须在市场份额基础上，对市场进入壁垒和行为人控制销售市场的能力等因素进行综合分析。此外，《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》增加了认定互联网领域经营者市场支配地位应当考虑的几个因素，包括网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等[13]。对此，在未来的反垄断实践中，还应加大对上述几方面因素的考察，进而使得对独家被许可平台市场支配地位的考量能够满足互联网新经济环境下的反垄断执法需求。反垄断执法机构选择的批准方式与救济措施要能消除集中对市场竞争产生的不利后果[14]。

(二)符合拒绝交易的客观形式

当独家被许可平台具有市场支配地位并且实施了拒绝交易行为，才会进一步对该行为进行评价。《反垄断法》中的拒绝交易行为，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为(5)参见《反垄断法》第十七条第(三)项。。根据体系解释方法，这里所指向的拒绝交易的客体也包括知识产权，即拒绝许可知识产权的行为也可能构成拒绝交易。只不过与普通的拒绝交易行为标的不同。拒绝许可的标的是知识产权，而普通的拒绝交易行为的标的是有形的商品或服务[15]。因此，独家被许可平台拒绝向其他经营者转授独家音乐版权的行为符合拒绝交易的客观形式。具体而言，拒绝转授独家音乐版权行为主要包括以下表现形式：

其一，拒绝转授独家音乐版权行为既包括“直接”拒绝，也包括“间接”拒绝。所谓“直接”拒绝，即独家被许可平台直截了当地表明拒绝向交易相对人转授独家音乐版权；“间接”拒绝则指的是，独家被许可平台表面上同意向交易相对人转授独家音乐版权，但却提出了非常不利于交易相对人的限制条件，包括不合理的转授权价格和搭售等，以迫使交易相对人不得不放弃这部分独家音乐的授权，进而达到拒绝转授独家音乐版权目的的行为。此种情形下，不合理的限制性条件只是独家被许可平台实现拒绝转授目的的手段，该类行为仍然符合拒绝交易行为的客观表现形式。

其二，拒绝转授独家音乐版权行为包括已经订立授权交易情况下的拒绝和未进行授权条件下的拒绝。前者的交易对象是已经建立授权关系的交易相对人，行为表现包括削减授权曲目数量、拖延或中断转授权交易以及拒绝达成新的转授权交易；后者一般是针对未发生转授权关系的不特定对象实施拒绝转授权，目的往往都是阻止潜在竞争者进入下游数字音乐传播市场。无论拒绝转授权的对象或转授权交易进程如何，此类拒绝转授独家音乐版权行为均属于拒绝交易行为的表现。

四、拒绝转授独家音乐版权行为的违法性认定

在交易市场中，不同主体可能会基于不同的动机或目的拒绝与交易相对人进行交易，该行为对竞争的影响也是不确定的。因此，反垄断法并非对所有的拒绝交易都给予关注或制裁。换言之，即使拒绝转授独家音乐版权行为构成了反垄断意义上的拒绝交易，也并非都是违法的。只有认定该拒绝交易行为实质损害了相关市场竞争且无正当理由时，该行为才会被反垄断法禁止。

(一)造成了实质性的竞争损害

反垄断法旨在维护市场竞争，只有拒绝转授独家音乐版权行为对市场竞争造成实质损害时，反垄断法才会予以调整。拒绝交易行为损害竞争的程度除了与拒绝交易方的市场力量相关联之外，还取决于被拒绝交易的客体是否存在有效的替代品，即是否属于“必不可少”[16]。原国务院反垄断委员会于2017年发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《滥用知识产权征求意见稿》)第十五条也指出，分析拒绝许可知识产权的竞争损害，可以考虑“其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可”。但是，对于独家音乐版权而言，其是否属于“必不可少”还难下定论。相比之下，标准化的专利、软件或必要的基础设施等会较为容易地判定为“必不可少”，因为其明显地具有“不可替代性”或“瓶颈”性质，交易相对人要进入相关市场就必须选择上述标准或设施。然而，独家音乐版权并非完全不可替代。被拒绝许可的数字音乐平台可以选择放弃某部分音乐版权，继而与其他音乐版权方进行版权许可交易，或者选择培养自身旗下的独立音乐人，自行进行音乐创作，以此来“替代”无法获取的音乐版权。但是，如果被拒绝许可的独家音乐版权为“核心”且数量较多，该拒绝许可行为导致其他数字音乐平台在相关市场无法参与有效竞争，那么可以考虑将这部分独家音乐版权整体视为“必不可少”。至于如何判定音乐版权是否为“核心”，可以综合考虑词曲作者、演唱音乐人、演唱场地(录音棚版或live现场版)以及歌曲曲风等因素，具体可以参考排行榜、试听量、下载量和评论量等数据。不过，由于系统化地认定多首音乐版权是否属于“必不可少”可能存在困难，因此也可以弱化这一步骤，直接评估独家被许可平台拒绝转授独家音乐版权行为对相关市场造成的竞争损害。当独家被许可平台在数字音乐版权市场具有市场支配地位时，其实施拒绝转授独家音乐版权行为至少可能在以下几个方面产生竞争损害：

一是限制下游数字音乐传播市场的竞争。下游的数字音乐平台要想向用户提供在线收听或下载服务，就必须取得相应的数字音乐版权。由于取得版权分销资格的独家被许可平台本身也提供直接针对用户的数字音乐传播业务，因此，在数字音乐版权传播市场上，独家被许可平台与其他数字音乐平台存在竞争关系。如果独家被许可平台拒绝向竞争对手转授大量“核心”独家音乐版权，这一行为明显会排斥竞争者参与到数字音乐传播市场的竞争中。不仅如此，下游数字音乐平台本身需要依靠版权的获取来吸引用户，并以此作为流量突破口发展其余衍生业务，进而通过平台整体实力的提升“反哺”自身在数字音乐传播市场的竞争力。设想一下，当数字音乐平台无法获得听众青睐的“核心”音乐版权时，不仅销售额可能降低，消费者对该平台的总体认可度也会受到影响。对处于成长初期的数字音乐平台来说，这种打击是“雪上加霜”。因为其急需通过快速的市场拓展来提高知名度，以便在市场上站稳脚跟，而版权的短板无疑会让他们的市场拓展之路障碍重重，那么其在数字音乐传播市场的竞争力也就不言而喻了。当然，独家被许可平台会更大几率地拒绝向威胁到自身竞争力的大中型数字音乐平台转授独家音乐版权，此种情形下，被拒绝许可的数字音乐平台前期积累的用户基础会受到极大打击，需花费更大的成本和精力来维持和发展用户链，这很大程度上限制了其在数字音乐传播市场的竞争。

二是损害消费者利益。一般情况下，市场竞争受到损害，最终都会传递到消费者身上。当前，消费者越来越依赖于通过数字音乐平台欣赏音乐作品，若独家被许可平台拒绝将独家音乐版权转授给其他数字音乐平台等版权需求者，则该平台会垄断大量音乐版权，导致消费者获取音乐作品的渠道严重受限，同时也会提高消费者的转换成本和消费成本。一方面，音乐作品具有很强的公共消费品属性，拒绝转授独家音乐版权行为会导致数字音乐传播渠道单一，严重限制消费者欣赏音乐作品，或利用音乐作品进行翻唱、改编等二次创作的权利[17]。另一方面，在相关市场竞争充分的情况下，消费者本可以同时在多个平台进行选择消费，一旦某一平台在音乐作品或服务的价格和质量等方面对消费者不利时，消费者会很容易地转向选择其他平台。但如果独家被许可平台拒绝转授独家音乐版权，版权会过度集中于某一家或某几家数字音乐平台，消费者此时转向其他平台的成本会变得非常昂贵[18]。在消费成本方面，独家被许可平台凭借其独家版权，可能会提高消费者获取音乐作品或其他音乐服务的价格，造成消费成本的增加。

三是损害市场创新。《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》明确将“鼓励创新”纳入立法目的之一，这意味着在对新兴产业的反垄断监管保持适当容忍度的同时，也应积极规制严重损害市场创新的行为。在数字音乐市场中，数字音乐平台之间的有效竞争主要通过创新实现，甚至可以说，创新在很大程度上决定着数字音乐平台的生死存亡[19]。因此，认定拒绝转授独家音乐版权行为的违法性有必要考虑该行为对创新因素的影响。迥异于互联网技术市场，数字音乐市场的创新并非体现为技术创新，而是体现为音乐创新和商业模式创新。独家被许可平台实施拒绝转授独家音乐版权行为可能扼杀自身或竞争对手在这两方面的创新意愿和创新动力。首先，拒绝转授独家音乐版权行为会刺激各大数字音乐平台将竞争力聚焦在版权的争夺而非音乐创新上，尤其是取得大量核心独家音乐的独家被许可平台可能会满足于版权现状而丧失创新动力。其次，该行为可能会导致缺乏核心版权的数字音乐平台因版权资源匮乏而无力进行商业模式创新。在曲库规模不足的情况下，数字音乐平台仍然可以通过个性化推荐、音乐社交、粉丝经济等多元化商业模式来提升服务品质[20]。但是，数字音乐版权的关键价值不容忽视，无论数字音乐平台的经营模式如何多元化，向用户提供在线收听和下载服务都是其运营网络的中心。当缺乏音乐版权的价值创造和价值输出时，数字音乐平台很难以用户搭建流量入口，进而实现向社交、娱乐和线下实体等领域的商业拓展。此外，潜在竞争者可能也会因为在数字音乐市场竞争中胜算渺茫，转而投资其他行业，这无疑会阻碍整个数字音乐行业的创新速度，影响整个行业的健康发展。

可见，独家被许可平台实施拒绝转授独家音乐版权行为可能以损害市场竞争、牺牲竞争对手和消费者的利益以及损害创新等为代价来维持、强化自身的市场地位。因此，必须综合各方面因素，全面评估该行为是否对竞争造成实质性损害之后，才能判定该行为是否具有违法性。

(二)无正当理由

在确认拒绝转授独家音乐版权行为的限制竞争效果后，还需对该行为进行正负效果衡量。独家被许可平台可以对其实施的拒绝转授权行为提出“正当理由”的抗辩，如果存在合理的抗辩理由，那么该行为会被反垄断法豁免。对于该行为的“正当理由”的认定,《滥用知识产权征求意见稿》第二条第(四)项、《反价格垄断规定》第十三条以及2019年6月国家市场监督管理总局公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条和第二十条均提及了认定“正当理由”应当考虑的因素。这些因素主要包括交易安全性抗辩、效率抗辩、防止搭便车抗辩、创新抗辩和社会公益性抗辩等。其中，拒绝转授独家音乐版权行为可能存在“交易安全性抗辩”和“防止搭便车抗辩”，二者需要纳入消极效果的衡量之中：一是如果被拒绝许可的数字音乐平台存在严重的信誉问题或经营状况恶化问题，将音乐版权许可给该数字音乐平台会导致上游音乐版权方的利益受损，则该拒绝许可行为存在合理性。二是在数字音乐传播市场内，其他数字音乐平台很容易搭上独家被许可平台在音乐推广方面的“便车”。比如独家被许可平台出于与唱片公司的合作需要，花费了高昂成本对某些音乐作品进行大量宣传，这就会使提供相同音乐作品服务的其他数字音乐平台从中获利。此时，拒绝许可行为可能为解决这种“搭便车”问题的出现而产生的积极效果就必须被考虑。不过，这种情形一般仅限于数字音乐新专辑或新单曲宣传，因此以防止搭便车作为抗辩理由仍需个案分析、谨慎对待。

同时，判断拒绝转授独家音乐版权行为是否具有正当理由，除了评估该行为是否可能带来积极效果之外，还应注意实施该行为的目的正当性。如果数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权的目的就是限制竞争，则无需考虑效果即可推定禁止；只有其目的不是限制竞争时，才能进入效果分析步骤[21]。当然，行为人的主观目的很难直接证明，因此可以通过其外部行为进行推导。例如，如果独家被许可平台只是拒绝向某个或某几个特定的竞争对手转授独家版权，而这些竞争对手本身并不存在经营或声誉恶化等客观问题，则该行为的目的正当性值得商榷，因为基于正当目的而实施的拒绝交易行为通常具有对象一般性。此外，在正当理由分析中，还应强调实现正当目的而实施的拒绝交易行为是否超出了必要的限度。如果存在其他不限制竞争或限制竞争效果更小的方式也能实现同样的目的，则该拒绝交易的行为很难构成正当理由。

五、结语

近年来，一大批数字音乐平台通过与唱片公司签订数字音乐独家授权协议的方式取得了版权分销资格，但是这类独家被许可平台拒绝向下游经营者转授独家版权的行为很可能会限制市场竞争，损害消费者利益。基于知识产权等私法理念与精神，包括独家被许可平台在内的版权权利人具有选择许可和拒绝许可的自由。但是，针对具有市场支配地位的版权权利人滥用知识产权，利用支配地位实施损害市场竞争的行为，反垄断法有介入的正当法理基础。在我国反垄断法框架内，拒绝转授独家音乐版权行为是否构成反垄断法禁止的拒绝交易行为依然可以按照既定步骤进行分析：首先，从事拒绝交易行为的独家被许可平台必须在相关市场具有支配地位，此为主体适格。其次，独家被许可平台必须实施了拒绝向其他经营者转授独家音乐版权的行为，其表现形式既可以是“直接”拒绝，也可以是“间接”拒绝；既可以是已经交易情形下的拒绝，也可以是未进行交易情形下的拒绝。再次，该行为必须对市场竞争产生了实质性损害，这是确定该行为违法的初步证据。最后，如果实施该拒绝交易行为没有充分、正当的抗辩理由，或者即使存在正当理由却超出了必要的限度，那么该行为将最终被认定为违法行为。

值得注意的是，在对数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权行为进行反垄断法规制时，应当对《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》中涉及互联网领域反垄断的增修内容给予适当关注。虽然《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》不具备法律效力，但其在一定程度上可以反映反垄断立法和执法走向，这对利用反垄断法规制数字音乐平台拒绝转授独家音乐版权行为具有重要参考意义。