涉外定牌加工中商标使用纠纷：裁判、检视与导正

刘宁，林云

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

引 言

2019年10月，中华人民共和国最高人民法院(以下简称“最高院)对本田案(1)参见最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。进行再审，以“用标注或者其他方式使用商标，且该使用行为具有区分商品来源的可能性，那么应视这种行为属于‘商标的使用’”为由，判决撤销二审判决，维持一审判决，此案判决结果公布之后，受到社会各界的重视与关注。2015年11月，最高院提审“PRETUL案”(2)参见最高人民法院 (2014) 民提字第38号民事判决书。，在说理部分中认为：将商标贴附在委托加工的产品上，该商标不具有商标属性，该贴附行为不能被认定为商标使用。最终，最高院作出的判决结果是商标侵权行为不成立。涉外定牌加工是否属于商标使用，进而认定商标权是否形成，是否构成侵权，以及商标权能否得以维持问题，在理论上亦有争议。张伟君[1]教授认为，在涉外定牌加工中企业贴附商标的行为符合商标性使用行为的标准。刘迎霜[2]教授则认为，商标使用必须以标注该商标的商品行销于市为条件，不具备销售目的的行为不能被认为侵权，也就是说，涉外定牌加工过程中使用商标后，因成品未行销于市不属于商标使用行为。王太平[3]教授则提出，涉外定牌加工中使用商标的行为可构成商标侵权判断意义上的商标使用，但并不构成商标维持和形成意义上的商标使用。因此，需要进一步研究与探讨涉外定牌加工中对商标的使用与认定方面的问题。

一、涉外定牌加工商标使用纠纷的实然逻辑

本文所讨论的涉外定牌加工，指的是境内加工方与境外定作方之间签订委托加工合同。其属于国际贸易的一种形式，即境内企业与境外商标权人之间存在委托加工合同，定作方委托加工方加工产品，并且将商标提供给加工方，由加工方在生产过程中将商标贴附在产品上，所生产的产品最终交还定作方，由其负责产品的运营[4]。国际上，企业为了节约人工生产成本，经常采用涉外定牌加工的方式。得益于我国人口优势，自改革开放以来，我国涉外定牌加工逐渐从兴起向兴盛发展。然而，随之发展而来的是商标法律方面的争议，主要体现在下列几点：其一，定作方来自境外，在境外合法注册商标，境内有一第三方主体，是该商标注册人，此时，加工方是否对境内商标权人的专用权造成侵犯，此问题最关键的在于商标使用的认定；其二，境外定作方能否将在涉外定牌加工中对商标的使用主张为商标性使用，以进一步主张商标权利。从不同的司法案件中可以看出，不同的法院可能会对此作出不一样的判决结果，有的法院对商标使用给予肯定判决，有的法院对商标使用进行否定的判决，甚至同一个法院对商标使用的认定也存在争议。

(一)涉外定牌加工商标使用的司法认定逻辑

2019年10月，最高院发布本田案，一审法院认为涉外定牌加工构成商标使用，从而满足《中华人民共和国商标法》(以下简称“《商标法》”)第57条规定的商标侵权行为；二审法院则认为，涉外定牌加工中的贴附商标行为在中国境内无法发挥识别商品来源的作用，不构成商标使用行为；最高院认为本案中，境内加工方的行为满足商标使用的构成要件，对于一审法院的判决结果予以肯定。2017年12月，最高院发布了东风案(3)参见最高人民法院(2016)最高法民再339号民事判决书。，一审法院以涉外定牌加工过程中境内加工方在产品中附贴商标，并且将全部产品交还给定作方销售，在境内并没有发挥出识别功能为由，认定境内加工方不满足商标使用的条件；最高院再审并认可了一审法院的认定。2015年11月，最高院提审了PRETUL案，一审法院强调，境内加工方将产品全部交还给境外定作方，并未在境内市场销售该产品，所以不构成商标使用行为；二审法院却认为，境内加工方的行为符合商标使用行为；最高院认可一审法院的认定，理由在于，境内加工方附贴商标的行为既不具备区分商品来源的目的，也未发挥商标识别功能，此行为不应被视为商标使用行为。最高院对于商标使用的认定存在不同说辞，早在PRETUL案与东风案作出判决时，司法上对涉外定牌加工案件中商标使用的认定有了统一的见解，而本田案的发布又激起了这一问题讨论声。

除了最高院之外，北京市高级人民法院(以下简称“北京高院”)也对该问题的认定存在不同意见。早在2010年9月，北京高院就国家工商行政总局商标评审委员会(以下简称“商评委”)和株式会社良品计画上诉案件(4)参见北京高级人民法院(2010)高行终字第338号行政判决书。中指出，商标仅在商品处于流通状态时才会发挥识别功能，良品计画委托中国境内加工的产品没有在境内市场中销售，不属于商标使用。同年10月，北京高院在宏比福比公司诉商评委案件(5)参见北京高级人民法院(2010)高行终字第265号行政判决书。中认为，通过来料加工的方式将加工得到的成品销往国外的行为，视为商标在核定商品上的商标使用行为。一审法院认为，商品没有在中国境内市场流通，境内消费者并不存在与商品接触的可能性，在中国境内对商标的使用行为不具备区分商品来源的识别作用，由此作出认定结论，但北京高院对此结论予以否定。而在2013年11月，北京高院在审理商评委与巢汉良上诉案件(6)参见北京高级人民法院 (2013)高行终字第94号行政判决书。中认为，商品在中国大陆未进入流通环节，对商标的使用不构成在先使用。由此可见，对于涉外定牌加工案件中出现的商标使用认定问题，北京高院有认定构成商标使用的判决，也有认定不构成商标使用的判决。

在最高院尚未发布本田案判决结果之前，各地方法院的判决结果大多与东风案和PRETUL案的判决认定一致，即对涉外定牌加工案件中商标使用的多倾向于“不构成商标使用”。例如，福建高院于2013年7月审理的泉州捷足公司、厦门建发公司与鳄鱼恤公司的上诉案(7)参见福建高级人民法院(2013)闽民终字第669号民事判决书。，2016年12月的南华公司和奥华公司二审案(8)参见福建高级人民法院(2016)闽民终1357号民事判决书。，2019年4月的广东可味公司和华威巧克力(厦门)公司二审案(9)参见福建高级人民法院(2019)闽民终450号民事判决书。，这些案例都没有把境内企业贴牌加工行为视为商标法意义上的使用行为。2018年6月，广东高院审理江门佰利公司与深圳中电公司的再审案(10)参见广东省高级人民法院(2018)粤民再107号民事判决书。，对商标使用作出否定性评价。与此同时，仍有法院倾向于对商标使用给予肯定评价。如2016年11月，浙江高院在审理浙江容大公司与于逊刚再审案件(11)参见浙江省高级人民法院(2016)浙民再121号民事判决书。时认为，容大公司接受贴牌加工使用争议商标的行为属于商标法意义上的行为。而前文所说的PRETUL案的二审法院是浙江高院，同样对商标使用的认定给出了肯定性评价。

(二)涉外定牌加工商标使用的学理逻辑思辨

就涉外定牌加工中的使用商标行为是否属于商标法意义中的使用行为这一问题，在司法实践中有很大分歧，学术上也无法形成统一的意见。有些学者认为，该使用行为已经构成了商标使用。黄晖等[5]认为，从文义解释的角度来看，我国《商标法》对商标使用行为的规定并未限定于市场流通环节，且商品加工行为中使用商标标识属于客观的商标使用方式。法院将商标未进入流通环节，不会造成相关公众混淆的情况认定为商标未发挥商品或服务的识别作用，不构成商标使用，这实则是缺乏依据的限缩解释。还有另一部分学者认为，该使用行为并不构成商标使用。张玉敏[6]教授提出,虽然涉外定牌加工过程中生产出的产品客观上使用了商标，但由于该产品并没有在境内市场上流通，所以商标只是一个符号，并不具备识别功能。销售贴附了商标的商品是唯一一种会造成消费者对商品来源产生混淆的方式，不以销售为目的使用商标的行为不属于《商标法》中的商标使用。王莲峰[7]教授提出，涉外定牌加工过程中使用商标的行为仅是严格遵守委托方提出的要求，在产品上贴附商标，但该商标并未发挥识别功能。还有学者认为，可以根据《商标法》中规定的具体商标使用条款来区分涉外定牌加工使用商标的行为。王太平教授则提出，涉外定牌加工中使用商标的行为会构成商标侵权判断意义上的商标使用，但并不属于商标维持和形成意义上的商标使用。张伟君等[8]评价良品计画与商评委的案件时也认为，涉外定牌加工中的使用不构成《商标法》中商标在先使用不代表不构成商标法上商标侵权使用。

学者们的观点在以下几个方面有争议：首先，涉外定牌加工过程中对商标的使用行为是否符合贴附行为的要求，需要探讨的内容是涉外定牌加工双方之间签订委托合同，存在委托合同法律关系，加工方的行为只是严格履行委托方提出的要求，执行合同义务，将商标贴附于加工产品上；其次，进入市场流通环节的贴牌加工产品是否是消费者接触该产品的主要方式，是否影响商标发挥其识别功能。

(三)涉外定牌加工商标使用的规范逻辑

商标使用对商标法律制度而言具有核心性地位。刘铁光等[9]以《商标法》中商标使用的相关规定为基础，进一步划分商标使用类型，分为商标形成、维持、侵权以及侵权赔偿意义上的商标使用。由于商标使用的基本法理不同，所以在涉外定牌加工中，对商标使用的认定意义不同。

首先要讨论商标侵权意义中的商标使用认定问题。商标侵权需要满足的前提条件是商标使用，没有商标使用，商标侵权无从谈起。商标作为商业的一种标记，主要是为了区分不同市场提供主体的服务或商品[10]，以便消费者更好地识别商品或服务来源。商标的识别功能是其基本功能之一，是商标权人利用商标实现销售商品的目的，提高边际利润，达到盈利标准[11]。认定商标使用的关键在于判断商标是否发挥了识别功能，若商标权人所主张他人未经许可的使用行为并不具备商标识别功能，即他人使用商标的目的并非在于区分商品来源，那么该使用行为的实质并不会减损商标权人的实体权利。在涉外定牌加工问题上，商标使用仅仅是客观状态，不会因为使用人所处环节的不同而带来不一样的标准评价。因此，认定商标使用的目的在于进一步认定商标侵权问题。

其次，在涉外定牌加工中，除了商标侵权需要认定商标使用外，还可能涉及商标在先使用的认定，即认定商标使用之于商标形成的意义。商标形成的标志在于，消费者将商标作为标志用来识别商品或服务的市场提供主体。《商标法》第32条规定的条件是“在先使用并有一定影响的商标”，认定商标使用的目的在于商标是否符合在先使用的标准，以此作为进一步探讨商标是否形成的基础，进而确认商标权利。根据《商标法》第32条规定，未注册商标在先使用的条件不仅必须满足已经使用的条件，而且还应满足在中国境内使用。所以，在涉外定牌加工的情况中可将《商标法》第32条作为依据来认定商标使用，这样一方面可以与境外商标人不正当的抢注行为抗衡，另一方面以结果为导向考察商标的实际使用情况与使用效果，衡量商标权利是否形成。

最后讨论商标使用认定在商标权利维持方面的影响和作用。商标注册制度激励商标使用行为，而非商标囤积行为，成功注册商标之后的使用行为才能够有效地维持商标实体权利。2019年《商标法》第4条增加了一条新规定，将“以使用为目的”明确作为商标注册的要求，要求申请商标注册目的为使用。《商标法》第49条(12)《商标法》第49条规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月”。中明确要求，注册商标后，若没有正当理由连续三年不使用，任何主体都可以申请撤销该商标。对于注册商标而言，商标使用是商标与商品建立关联性联系的基础，是消费者用以区分商品来源的依据。从商标维持的角度来说，对商标使用的认定主要是为了倡导商标真实使用的状态，惩治恶意囤积商标以及商标不使用行为。因此，真实的商标使用是商标权利得以维持的依据。

二、涉外定牌加工商标使用纠纷裁判逻辑的检视

涉外定牌加工中涉及到很多基本法理问题，其中分歧较多的是商标使用的认定问题。商标主要用于区分商品或服务的来源，其主要功能是识别性功能。商标使用是有效发挥商品识别性的方式，从法理视角权衡商标使用，其是商标权利产生的必要性基奠，是商标权利得以维持的前提，是商标权利受到保护的关键条件。《商标法》第32条(13)《商标法》第32条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”、第48条(14)《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 参见《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； (二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”、第49条、第57条(15)《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； (二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”和《商标法实施条例》(以下简称“《条例》”)第3条(16)《商标法实施条例》第3条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”等均就商标使用作出详细规定。其中，《条例》第3条中最重要的规定是在商业活动中使用。《商标法》第48条对商标使用作出了概念性规定，将商标使用从下位法的条例提升为上位法的法律，并增加规定用于识别商品来源。从文义解释的角度出发，满足商标使用的条件是：在商业活动中使用，用于识别商品来源的行为。《条例》第3条与《商标法》第48条的不同之处在于，其缺少后半部分“用于识别商品来源”的规定。司法实践上认定不统一，学理上也存在分歧，有必要从法学角度考察商标使用中的问题。

(一)涉外定牌加工商标使用的条件判定

《商标法》第48条指出，商标使用需符合两个条件：一是将商标用于商业活动，二是使用商标的目的是识别商品来源。这两个条件属于并列关系，但是如何认定这两个条件存在很大争议。

一方面，判断满足“在商业活动中”的条件。《商标法》第48条与《条例》第3条明确规定，把商标用在商品包装、容器上属于商标使用；把商标用于广告宣传、展览或其他商业活动亦构成商标使用，二者是选择关系，即只需满足其中一种条件就属于满足条件。涉外定牌加工中使用商标的行为属于第一种行为规定。与此同时，从法律关系的层面上来说，涉外定牌加工的性质满足《合同法》第251条(17)《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”要求，定作方和加工方签订承揽合同，双方在法律层面上建立了联系，定作方可以对产品的交付条件提出要求，加工方根据定作方的要求加工产品，同时获得一定的加工报酬。定作方与加工方之间签订承揽合同的行为是一种商业活动，符合商业行为的标准。另一种观点认为，根据《商标法》第57条，涉外定牌加工中的加工产品只有在境内市场流通才会导致混淆的情况发生。商标具有地域性，若加工的产品在境外销售，则与境内市场的产品不存在竞争关系，亦不会造成市场存在交叉部分，不会要消费者混淆产品[12]。那么，又应该以何种标准判定在商业活动中使用商标呢？笔者认为，将商标使用的条件作为导向，在商品活动中使用商标属于客观行为的一种，商业活动过程中完成商品与商标标识的结合就是一种满足在商业活动中的商标使用行为，具体而言，该过程系生产环节亦或是市场流通环节,这两个环节本质相同。

另一方面，如何判断商标识别功能的发挥成为探讨商标使用的焦点。首先，要判断一个商标是否发挥识别功能，需要判断商标是否用于商业活动中。如果商标并没有用于商业活动中，那么其识别功能并未发挥，从功能上来看也不应将其视为商标[13]。其次，从法律行为的层面来说，加工方应严格遵循定作方的要求完成产品生产工作，定作方要求加工方在产品加工过程中贴附商标，这种行为具有物理性质，其目的是为了完成加工要求，而非满足其他目的。最后，在涉外定牌加工中，市场流通环节的重要性如何？大多数学者认为，加工产品不在境内销售，未出现在境内市场中，消费者没有机会接触到这些产品，更不会发生混淆现象，那么商标识别功能就不会发挥出来。商标识别功能旨在帮助消费者区分商品或服务的市场提供主体，但是这种区分功能是否只有在市场流通过程中才可以充分展现？囿于现阶段法律经验与学理争议，对商标使用的条件判定问题仍需进一步的法理厘清。

(二)涉外定牌加工商标使用的主体认定

从法律关系上来说，涉外定牌加工的主体分为加工方和定作方，商标使用主体的认定将会直接关系到商品权益归属为哪一方，从而认定商标使用行为的效益归属。一部分学者认为，定作方才是商标使用主体。从根本上来讲，涉外定牌加工属于一种加工承揽过程，承揽人就是加工方，应根据定作方的要求来加工产品，而承揽合同属于一种劳务交易。换句话说，承揽合同所交易的标的物并不是加工完成的产品，而是加工过程的劳务价值进行交易。从这个角度看，定作人最终想要获得的是通过加工方的设备、技术以及劳务完成的工作成果，加工方想要获得的则是劳务报酬。加工方在产品的生产过程中应定作方的要求将商标贴附在产品上，仅是为了遵循定作方的要求，交付满足条件的产品，对商标不具有使用权，也不具有商标使用的目的。同时，加工方最终将产品交付给定作方，定作方在境外销售，产品不会出现在境内市场，更不会给境内消费者造成混淆，我国境内的加工方也未开展广告宣传、展览、销售等商业活动[14]。从客观层面来讲，加工方在产品上进行贴牌处理是一种机械式行为，只有定作方具备商标权利，同时也是效益归属方。但是，另一种观点否定定作方是商标使用主体，认为加工方才是商标使用的主体[15]。持这种观点的学者对涉外定牌加工的实质属于加工承揽这一结论并不存异议，不同观点在于，他们认为在承揽合同中，加工方并非只是机械地贴附商标。尽管加工方最终需要向定作方交付以其要求为标准的产品，但加工方的工作过程具有独立性，定作方不支配加工方的主观意识，所以这种承揽合同和普通劳务合同之间存在很大差别。也就是说，在涉外定牌加工中，加工方主要通过己方的设备、技术和劳务等条件，完成定作方的加工要求，最终交付给定作方的是加工产品而不是提供劳务价值的过程，因此，商标使用的主体应是加工方，而非定作方。加工方是否具有自己的意志，决定着其最终向定作方提供劳务还是产品，进而影响商标使用主体的认定。

(三)商标使用的地域性探析

商标权利具有地域性。从商标地域性的角度来讲，商标法仅仅适用于一国主权地理范围之内，因此商标权的法律效力也只是在一国境内有效。商标使用发生在一国境内，才能受一国商标法律的肯定。商标使用无法同特定的地理范围产生关联，即使现实中存在商标使用行为，法律的角度也无法肯定该行为[16]。然而，应如何解释商标使用的地域性？

《商标法》第32条明确规定，商标在先使用的另外一个条件就是其要具备一定影响力。从立法意义的角度分析，对于具备一定影响力的在先使用商标，应禁止其他人恶意抢注，这与《商标法》第7条所规定的商标注册诚信信用条款的内在法理一致。从商标地域性分析，这一条款指出商标使用需要在中国境内，并且具备一定影响力。也就是说，如果在先使用的商标确实具备影响力，却并没有在境内实际使用，那么不宜主张商标在先使用及更多商标权利。但是，对《商标法》第7条作更加合理性的诠释，应是诚实信用原则是民法的基本原则，应具备普适性。对于境内具备一定影响力且在先使用的商标，其他人不可以恶意抢注，如果禁止境外在先使用且具备一定影响力的商标被他人恶意抢注的行为，不但不符合诚实信用原则的基本法理，而且与TRIPs所规定的“国民待遇”原则相悖[17]。

《商标法》第49条规定，注册商标连续三年不使用，任何单位或者个人均有权申请撤销该商标。根据我国《商标法》的相关解释，主张适用《商标法》第49条第2款的商标使用，其使用行为也应在中国境内[18]。因此，企业采用涉外定牌加工的形式使用商标，将产品出口到境外，如果以其商标未在我国境内使用为由，撤销该企业的商标对出口型企业则是致命性的打击。一方面，对于出口型企业而言，其以定牌加工的方式使用商标，目的是积极的发挥商标的识别功能；另一方面，从地域性角度考量，生产行为发生在中国境内，与国家商标局认定的商标使用并不矛盾。

从商标侵权的角度探讨商标使用的地域性，涉外定牌加工的争议性明显。在本田案中，最高院认为，随着中国经济的不断发展，国内的相关公众有可能通过出国的方式与贴牌产品发生接触，发生消费者混淆的现象。根据商标的地域性原理，一方面，我国商标权人欲以我国相关公众有可能因出境旅游的方式接触贴牌商品为由主张商标侵权，应根据其在国外获得商标权利为依据，而不是以在我国拥有商标权为理由。从商标法律制度可以看出，商标权人在全国范围内具备排他权，但商标权利的边界并不会延伸至境外。另一方面，定作方合法拥有商标权，他们委托境内企业对产品进行贴牌加工，并且将产品出口到境外，他们对商标的使用是基于其在境外对商标权的合法使用。因此，结合商标使用的地域性，应否定在涉外定牌加工中，商标权人主张商标侵权，进而禁止贴牌产品出口的行为

三、涉外定牌加工商标使用纠纷裁判逻辑的引导与重构

在全球化经济合作的浪潮下，得益于涉外定牌加工的国际分工合作模式优势，其在国际贸易中的进出口贸易总量庞大。但是，有关商标使用的认定问题却困扰着涉外定牌加工的实务与理论的探索。因此，亟需对涉外定牌加工中的商标使用的裁判逻辑进行合理性的引导与科学化的重构，以促进涉外定牌加工的规范化，更好地调节主体行为，维护社会正常秩序。

(一)涉外定牌加工中商标使用的标准厘定

从规范的角度考量，在认定商标使用之前，须先认定“在商业活动中”的范畴，二者之间存在着密切联系。而“在商业活动中”的认定标准在涉外定牌加工中存在逻辑框架的缺陷，因此，需对“在商业活动中”的具体范畴进行更深层次的分析，从而对商标是否发挥识别功能作出更准确的判断。厘清“在商业活动中”的认定标准，从功能论出发，将发挥商业影响的作用代替“在商业活动中”的认定标准更符合实际状况。张德芬[19]教授认为，发挥商业影响作用为商标所有权人将许可商标权的行为不构成商标使用提供了法律依据。笔者认为，加工方受定作方委托之后，应定作方的要求把商标贴附在产品上的行为属于“类许可行为”，即定作方允许加工方的使用商标的行为，以发挥商业影响作用为标准，这仅是定作方与加工方之间的内部行为，并不对相关公众发挥商业影响作用。这也可以用来解释加工方和定作方签订承揽合同属于商业活动，满足商业行为要求，由于商标并没有在商业方面发挥影响力，故不符合商标使用条件。因此，需进一步规范商标使用的条件及标准作，指引涉外定牌加工的发展。

(二)涉外定牌加工中商标识别功能的理性矫正

发挥识别功能是商标最基本的作用，商标使用的目的主要是识别商品来源。《商标法》规定商标发挥识别功能并不限于商品进入市场流通环节，也就是说，使用人将商标用于法条所规定的行为则构成商标使用行为，与商品是否在市场中流通，并因此导致消费者混淆并没有直接关系。商标使用具有不同类型，法律上对于每种类型均作了详细规定，包括立法目的和功能等；不同商标的相同之处是，商标使用应以发挥识别功能为目的。如果不将商标的识别功能作为目的，《商标法》第32条的“在先使用”，第49条的“商标三年不使用撤销”事由和商标侵权中的商标使用，这三条会出现法理逻辑上的矛盾。无论是理论层面还是实践层面，学者都认为商标使用是为了发挥识别功能。但是如何判断商标是否发挥了其识别功能？判断标准是什么？在我国，将发挥商标识别功能的主体认定为消费者，而如何界定消费者的范围尚未有一致定论。就全球范围而言，很多国家的商标法都指出，发挥商标识别功能的两个主体分别是商标权人和消费者[20]，商标权人在商品上贴附商标，一方面体现了商标专用权，另一方面便于消费者区分商品来源。对于加工方来说，商标只是加工过程中具有装饰性的标志，不具备传达商品信息的功能，更无法发挥商标识别功能。

(三)明确商标使用在《商标法》中的作用

对商标使用存在争议的原因在于，其对于《商标法》的作用尚未明朗化。商标的生命在于使用，其在《商标法》中具有核心地位，明确商标使用在《商标法》中的作用是应对涉外定牌加工中争议的必要措施。首先，要明确商标使用对商标侵权的作用。我国《商标法》指出，商标侵权的前提是商标使用，如果不存在商标使用行为，则难以认定商标侵权，但此观点易造成消费者混淆行为。欧盟引入“损害注册商标基本功能”[21]，从整体性考察使用商标的行为。也就是说，商标使用并不是商标侵权的前提，而是商标侵权的构成要件。在涉外定牌加工中，考虑“损害注册商标基本功能”，针对商标侵权问题是以在我国注册商标为前提，而加工方的产品未能在我国发挥商标识别功能，难以对我国商标权人的注册商标造成损害。其次，商标使用对商标维持的作用。在商标权利维持中，商标使用需发挥商标识别功能。境外商标权人以委托境内加工方加工产品的形式，生产产品并贴附注册商标，将其用于境外销售，此过程中，商标并未在境内发挥商标识别功能，原则上不构成商标使用，不具有商标维持的意义。然而，境外商标权人的主观目的是使用商标，并不是恶意囤积商标或不使用。刘春田[22]指出，实际使用是商标权利的基础，注册并不是商标权产生的唯一且必要的方式。根据这一逻辑推演，境外商标权人不仅在权利外观上注册了商标，而且具有实际使用商标的意图和行为，贸然撤销其商标权不符合市场公平原则。商标使用与否是商标权利能否得以维持的重要基础。因此，考察真实使用意图是解决商标权利能否维持的关键。再次，商标使用对商标形成的作用。一方面，与商标权利维持一致，商标形成意义上的商标使用同样将商标的识别功能作为效能指向。在涉外定牌加工过程中，境外商标权人将委托生产的产品全部返销至境外，产品在境内市场未实现商标识别功能。另一方面，由于商标具有地域性，其在境外市场发挥识别功能与我国《商标法》所规定的“在先使用并有一定影响力”并没有直接关系，境内其他人的善意注册相同商标的行为，境外商标权人无权阻止。对于境外商标权人而言，认定商标使用，目的在于其是否有权主张商标权利。

综上所述，商标使用的认定对涉外定牌加工案件具有重要意义，商标使用是商标权形成与维持的前提与基础，也是商标权保护的条件。涉外定牌加工具有特殊性，认定商标使用会产生争议，进一步厘清商标使用之于涉外定牌加工的规范价值有助于理论与实践的良性整合，使涉外定牌加工的生产效能得以提升。

四、结 语

长期以来，对于涉外定牌加工案件中商标使用的认定一直存有争议，“同案不同判”的现象导致相关行业参与主体举步维艰，涉外定牌加工产业的发展前景不甚明朗。因此，厘清商标使用对涉外定牌加工的作用，需进一步规范“在商业活动中”和商品识别功能的认定，明确不同商标使用制度的功能和目的，从法理的角度理顺商标使用，解决司法实践中出现的分歧。博登海默[23]在其著述中提出，一种源于过往的权威性渊源，将会被用来反复引导私人的或官方的行为，遵从规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。 因此，同案同判是涉外定牌加工产业实现健康发展的前提和基础，保障涉外定牌加工稳定发展的必要性。