非法集资与民间借贷的界分及合理法律规制路径

王 帅

（国家法官学院 刑事审判教研部，北京 100070）

一、非法集资行为认定

（一）非法集资行为概述

改革开放之前，国家实行计划经济，一切资源、金融、资本等等均由国家统一划拨、统一调度，资本和货币的流通受到国家的严格管制，同时，市场并不充裕，民众手头上也没有多少可以自由支配的多余资金，因此，诸如刑法条文第三章中扰乱社会主义市场经济秩序罪，各种非法吸收公众存款等集资类犯罪并不多见。但随着改革开放政策的确立，国家对市场经济领域内的活动进一步放宽和支持，特别是国家在20世纪90年代确立要建立社会主义市场经济体制的目标后，社会主义市场经济活动逐渐发展起来，社会经济生活也日益繁荣起来，各类市场经济活动涌现，证券、保险、投资、股票这些新鲜事物也变得越来越常见和为人们所熟知。

经营活动中，由于个体经济实力终究有限，难以满足建立大公司、大企业的资本要求，而银行往往对大型国有企业的贷款较为乐意，而对民营企业、个人合伙等中小企业采取限制、排斥的态度，导致它们从银行等正规渠道获取资金较为困难，于是能够满足企业融资需求的民间借贷方式逐步发展壮大起来，其影响力在民营企业等中小企业间愈益扩大。

但是，民间借贷毕竟没有国家政策的合法规定及有力支持，游离于国家政策的空白之中。而现实中往往发生由于吸收较多个人、企业资金而消失、“跑路”“躲猫猫”等现象，引发群体事件，导致群众上访、暴力逼债、甚至自杀等社会现象，影响金融业的健康发展，不利于经济秩序的有序发展，更不利于社会的和谐稳定，国家因而采取限制的态度。

1993年央行颁布《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》中，对“使用不正当手段吸收存款”的行为明确解释为以下几种情形：（一）以散发有价馈赠品为条件吸收储蓄存款的；（二）发放各种名目的揽储费的；（三）利用不确切的广告宣传吸储的；（四）利用汇款、贷款或其他业务手段强迫储户存款的；（五）利用各种名目，多付利息、奖品或其他费用的。这在当时可以说是已经囊括了各种非法集资、非法吸收公众存款的行为了。

第一次出现“非法吸收公众存款”的这个概念，是在1995年全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国商业银行法》，该法规定，商业银行的设立以及吸收公众存款业务，必须经过中国人民银行批准，否则，未经审核从事相关业务的，不仅不被允许，还要承担刑事责任。可以看出，国家对非法集资逐渐采取将其定性并严格管制的态度。

（二）非法集资行为的刑罚化

对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，上述法律是从经济行政法规的角度出发的，强调该行为的严重性可达刑罚程度，对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为作出的规定，尚难以给予刑事层面的处罚打击，不利于金融秩序的稳定，随着国家层面态度的逐渐清晰，将该行为予以刑事处罚变得水到渠成和必然。

1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第八条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，处三年以下有期徒刑或者拘役。从而正式将非法吸收公众存款、变相吸收公众存款以及以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为脱离了仅仅是行政法规处罚的范畴而拉入到刑事处罚的领域中来，对此类行为可以运用刑事手段予以打击。

随后刑法将此规定正式写进条文，作为刑法正式条款，分别定为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，将二者进行刑事处罚有了明确的刑法条文依据。法律条款如此简单的条文在当时尚能起到规范金融秩序的作用，但随着经济领域内的进一步开放发展，已不能有效区分各种各样的现实中借贷情形，合法与违法的界限有待于进一步加以明确。

国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（以下简称“《取缔办法》”）对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款行为作出界定，认为是指未经人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定限期内还本付息的活动。该 《取缔办法》有效解决了界定非法吸收与变相吸收的含义，为司法实务中的操作和认定弥补了空白，提供了操作指南。

经过十多年的发展，最高人民法院针对新的情形和形势，在该《取缔办法》的基础上，于2010年公布审理非法集资刑事案件的司法解释，对司法实践中出现的非法集资刑事案件中许多疑难复杂问题做出了更加具体清晰的界定。例如对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的成立条件进行了明确，这些条件主要包括，未经依法批准，通过公开途径向社会公开宣传，承诺给予相应回报，上述行为对不特定对象进行。未对不特定对象进行，范围仅仅在亲友或单位内部的，不在此列。

二、非法集资与民间借贷的界分及出路

非法集资领域的两个重要罪名是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪名在司法实践中较为多发常见，对两罪名有必要辨析其同异。两罪名的相同点在于都是危害了市场金融秩序，都划分在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪之中，都属于经济类犯罪，其犯罪行为表现都是非法募集资金的形式。但两罪的区别之处也是较为明显的，第一，两罪在刑罚分则中章节不同。非法吸收公众存款罪隶属于分则中的破坏金融管理秩序罪，集资诈骗罪隶属于分则中的金融诈骗罪。第二，侵犯的客体不同。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融信贷管理秩序，或者说是金融信贷资金管理制度[1]（378）；而集资诈骗罪侵犯的客体则是复杂客体，侵犯的是国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权[2]（414）。第三，客观行为表现不同。非法吸收公众存款罪的构成要件多样，有的使用诈骗方法，有的未使用诈骗方法，也就是说，该罪的成立不必然包含诈骗方法，而集资诈骗罪的成立要件中则以使用诈骗方法作为必要手段，否则，不能成立该罪。第四，犯罪目的不同。是否具有非法占有目的是两罪的重要区别。非法吸收公众存款罪犯罪人没有非法占有的目的，如果行为人非法筹集资金而主观上具有非法占有的目的，那么，就不符合非法吸收公众存款罪的成立要素，而是集资诈骗罪的要件了，这一点是两罪最关键的区分点。司法实践中，在认定非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪而非合法的民间借贷，主要从社会公众、向社会公开宣传以及非法占有目的三个方面来把握。

（一）“社会公众”的内涵把握

最高人民法院对于非法集资刑事案件的解释中认为，作为非法吸收公众存款罪的构成要件之一即是向社会公众即社会不特定对象吸收资金，并且解释中还特别指出，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成该罪。因此，对于“社会公众”内涵的准确把握，对于认定非法吸收公众存款罪无疑具有重要意义。

“社会公众”，《现代汉语词典》解释为社会上的大多数人[3]（474）；《辞海》的解释是除自己以外的所有其他的个体。最高人民法院司法解释中明确指出，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。显然，社会公众指的是社会不特定对象。针对不特定对象的非法吸收资金主要通过两种方式：一是公开张贴告示、通知等招揽存款；二是发动亲友到处游说，动员他人存款[4]（36），并且“不特定”是一种客观判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移[5]（175）。有学者将“不特定”理解为“对象的可替代性”，也就是说，行为人吸收存款所针对的对象具有不可替代性，如果吸纳资金针对的对象是一定范围内具体的人，则为特定对象，这种情况下就不能认定为不特定的人[6]（170）。有学者认为，对于“不特定对象”应从两方面理解，一是出资者是与吸收者之间没有联系 （关系）的人或者单位，二是出资者可能随时增加[7]（686）。

不难发现，《取缔办法》及《非法集资刑事案件司法解释》规定了非法集资的对象条件，即向社会公众即社会不特定对象吸收资金，但是，合法的民间借贷同样存在这样的对象条件[8]（33）。例如，甲需要一笔资金进行经济活动，可以通过向乙借款的途径，或者向丙借款，或者向丁借款，均没有特意的限制，无论向谁借得款项，都达到甲的要求，那么，这同样似乎也满足向社会公众即社会不特定对象吸收资金这个条件。但是，甲确是因经营企业，需要资金支持，甲同样也承诺在企业渡过难关之后，在一定期限内以货币、股权等方式还本付息或者给付回报，乙、丙、丁或者更多的贷款人也完全同意这么做，那么，在这种情况下，属于合法的民间借贷无疑了，但是却完全符合社会公众的对象条件，因此，这个对社会公众即社会不特定对象条件的规定过于模糊，难以区分非法吸收公众存款罪与合法的民间借贷，需要更具体的阐释。

（二）“向社会公开宣传”的范围限制

早在1999年中国人民银行曾经发布《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对“非法集资”做出较为详细的阐释，非法集资大致具有以下特征：未经有关部门依法批准，承诺在一定期限内给付回报，向社会不特定对象筹集资金。

司法实务界特别排斥吸收公众存款的行为，倾向于认定非法吸收公众存款罪而非合法的集资行为，原因还是在于对传统金融行业固有利益的维护，但是公民、企业合法的财产权以及在市场经济活动中自由运用资金的权利同样需要维护和保障。众多市场经济活动中的行为随着社会经济的发展更加多样，企业发展中出现融资困难也是极为常见的社会现象，动辄以非法吸收公众存款罪去认定正常经济活动中合法的市场经营活动，这无异于以偏概全，眉毛胡子一把抓了。司法实务中总是往非法吸收公众存款罪方向靠，在企业发展过程中运用企业经营中正常的宣传手段也认定为非法吸收公众存款罪的方式，似有些牵强。

而事实上，非法吸收公众存款罪的罪状表述已经很明白，实质就是违反国家法律、法规的规定，以存款的形式吸收公众资金或者不以存款的形式，而通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为，扰乱了国家的金融管理秩序。显然，这是特意针对国家金融领域秩序的保护，但是，实务中对正常的经营活动，而非存款活动也认定为此罪的惩罚范围，这是将“存款”的含义扩大化了，不是刑法的本义，与刑法惩罚的目的对象相违背。司法解释扩大了刑法以及《取缔办法》，甚至人们对于“存款”真实含义的通常理解，应当说是不尽合理的。

（三）“非法占有目的”的精确界定

集资诈骗罪的刑法条文明确规定了集资诈骗罪的客观行为是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。集资诈骗与民间借贷都是非通过国家金融机构的批准而自行进行的借贷行为，集资诈骗罪而非合法的民间借贷，要满足的条件之一，首先就是要有以非法占有为目的，行为人意图永久性占有该笔款项，而正常的民间借贷的行为主体则是为了解决资金短缺的现状，为了企业更好的经营发展，而非永久占有该笔款项；其次，在客观表现上也有不同，集资诈骗中行为人承诺的还本付息的利息往往十分诱人、数额巨大，承诺的利息往往远远高于银行同期存款利率，而正常的民间借贷显然不会达到如此巨大的程度，往往在法律允许范围内。非法集资者承诺以明显超过合理的虚高利率吸引投资，现实中往往基本无法兑现，结果往往是投资者血本无归，这样的案件基本被认定为集资诈骗[9]（545）。

为进一步对实践中的非法占有目的进行界定，最高人民法院在非法集资刑事案件司法解释中对非法占有目的的常见情形进行了列举，例如在集资后并未将集资用于生产经营或者用于实际经营活动的，与筹集资金明显不成比例，肆意挥霍资金的以及携款潜逃的等情形。企业在发展过程中，难免会遇到经营困难、资金短缺、融资困境等等问题，造成一时没有还款能力，但是，这不是借款人所想要的结果，实践中往往不是根据其本意而是根据难以偿还资金、及时还本付息的现状就自然而然地认定为是“以非法占有为目的”。

最高法的司法解释和座谈会纪要列举了实践中可以认定为非法占有目的的情形，但是，这不能包含所有的情形让实务界可以照搬参考，这仅仅是常见的多发行为而已。非法占有目的的认定，毕竟是一个主观方面的认定，带有主观的构成要件要素，不能让人信服。对非法占有目的的理解，理论界和实务界尚存很大争议，观点较多。有意图占有说，该观点认为非法占有目的是指，在明知是他人财物的情况下，而意图转归自己或者另外的第三者占有；不法所有说，认为非法占有目的包括两种情况，一是非法占有使用，二是以不法所有为目的，以及意图改变所有权说等观点[10]（43）。有观点认为，非法占有目的，是指行为人意图排除其他人对该财产的控制而使得自己永久占有该项资金[11]（308）。此类观点在主观要素上的比重较多，非法占有目的司法认定仍然存在较多困难。更有观点指出，非法占有目的本身即属于主观的超过要素，不需要有与之相对应的客观事实[12]（33）。这就造成了在认定行为人是否具有非法占有目的时，更加模糊，没有具体操作标准，近乎以推定的方式来完成具体犯罪的认定[13]（38），增加了主观层面因素，而减少了客观标准和可操作的衡量规范。

三、非法集资行为规范路径分析

近年来，国家高度重视经济领域内的体制机制改革，强调要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，多次指出要加快完善现代市场体系，建设统一开放、竞争有序的市场体系，完善金融市场体系，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“允许民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。健全多层次资本市场体系，推进股票发行注册制改革，多渠道推动股权融资，发展并规范债券市场，提高直接融资比重。”

有观点认为对于非法集资行为，应当构建合理的刑事管制措施，一是基于当前刑事手段的紧张状态，合理配置正当抗辩事由；二是惩罚各种欺诈性集资行为。并进一步指出，对该类行为进行刑事管制在于对货币借贷融资活动中风险进行有效防控，其核心也在于进行风险防范[14]（42）。这种思路值得借鉴。

（一）适当放开对民间借贷的管控

民间借贷由来已久，广泛存在于市场经济活动中，民间借贷一般是指借款人向贷款人借款，并到期还本付息的活动。一般可分为民事借贷和商事借贷，民事借贷是指在日常生活中，不以盈利为目的无偿借贷或者仅仅收取少量利息的有偿借贷，商业贷款是指在经济活动中，以营利为目的，从中赚取利息差的经营性借贷活动。不难发现，商业借贷活动与非法集资行为的联系更加密切。

国家层面上未对商业借贷明确规定，商业借贷数量多、范围广、影响面大，如果放任往往会对我国金融管理秩序造成巨大冲击，不利于我国银行业的稳定发展，一旦出现资金链断裂的情形，往往会产生较大的社会波动，影响我国经济秩序以及社会秩序的稳定。因此，一般出现大规模的跑路事件等情形，在当前司法实务中往往会被认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪予以打击。

诸如1993年的沈泰福案，2003年的孙大午案，2009年的杜益敏集资诈骗案，2010年的王希田集资诈骗案，2011年吴大澧非法集资案，2011年季文华集资诈骗罪、抽逃出资罪，2012年刘洪飞集资诈骗罪，2007年浙江金华吴英案等，大部分被告人被判处的是死刑，这很明显地反映出我国对非法集资案件的态度是相当严厉的。

这固然是出于保障我国银行业的金融地位，维护我国金融秩序，保证我国经济稳定的考虑，事实上，改革开放以来金融领域一系列的乱象确实得到了整治，起到了重要作用。但是，随着经济社会的深入发展，以前一味从紧的经济政策并不能完全适应当前经济社会的发展现状，尤其注意的是，《决定》特意针对金融领域，提出要完善金融市场体系，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构等举措，这无疑释放出国家层面上的信号，即国家要放松金融领域内的监管，对民间借贷等合法的、由市场决定的经济活动不做过多干预。

2015年《刑法修正案（九）》删除原刑法第一百九十九条规定，对集资诈骗罪最高刑不再处死刑。此外，最高人民法院关于非法集资刑事案件的司法解释规定，对于非法吸收或变相吸收公众存款，并将所吸收的存款主要用于生产经营活动，且能够及时清退所吸收的资金的，可以免予刑罚，情节轻微的可以不作为犯罪处理，这是从司法层面上做出的对民间借贷问题的放宽和更加开放的姿态。笔者认为，在民事法律和行政法律领域，更应当顺应这种放宽的姿态，更好地激发金融市场领域内的活力，促进我国金融市场的发展和完善。

（二）对相关罪名的构成要件进行更明确清晰的界定

之所以合法的民间借贷会被认定为犯罪行为，反映出民间借贷行为与刑法条文所规制的集资类犯罪之间的模糊性，两者之间似乎并没有不可逾越的鸿沟，虽然众多关于非法集资领域内的法律规定、司法解释已经做出相应规定，但是不可否认，对实践中的集资类案件是合法还是非法的现象依然没有明确的认定，近乎类似的案件事实，有的被认定为合法的借贷，有的却被认定为非法集资，类案异判现象还是较为常见，对市场秩序的稳定也较为不力。在认定构成犯罪的几个条件中，“社会公众”“向社会公开宣传”“以非法占有为目的”的含义，存在争议和模糊之处，需要进一步加以清晰地界定。“社会公众”在司法解释中均被解释为“社会不特定对象”，但是非法吸收存款一开始便是针对维护银行金融业的交易秩序，“存款”二字已经阐释得相当清楚，如果将正常的吸收资金用于经营活动的行为认为是非法吸收公众存款或者是变相吸收公众存款，显然是违反刑法的本义的，按照刑法的目的解释以及字义解释也是不合适的。至于司法解释中“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的条文，显然不适应当前形势，我国目前正推行“负面清单”制度，除了明确规定不得为的行为以外，其他活动都应该属于合法的公民可以自由选择、自由决定、自由行动的范围，我国正采取一系列简政放权的举措，不断下放大批原来需要行政审批的项目，在这种改革的大背景下，尤其在市场经济活动中，“未经有关部门依法批准”已经落后于时代趋势和当前形势，更是无法区分出非法集资活动与正常的民间借贷活动，作为构成非法吸收公众存款罪的要素有待商榷。

判断是否“以非法占有为目的”无疑属于主观考量，实务中进行判断时，“以非法占有为目的”这个主观要素的判断应当尽可能确定一个客观化的衡量尺度和判断标准，而非依靠仅有的几种常见的犯罪行为表现来确定。司法实践中，仅仅因为集资款不能返还就认定是非法占有目的的做法应予摈弃，在行为人将筹集款项用于正常生产经营活动，但最终因经营不善而导致无法归还欠款给出资人的情形，也不能简单就此认定行为人具有非法占有的目的。而且，非法占有目的与使用诈骗方法之间没有必然联系，在实践中有的行为人确实是为了企业发展需要而筹集资金，采用了编造虚假项目，因此，有使用诈骗方法行为的，不能因此就认定行为人具有非法占有的目的，而需要再结合其他情形才能确定行为人是否是以非法占有为目的。有观点认为，主观方面的要素可以通过收集行为人在筹集资金之前以及使用资金的过程中的表现，具体判断主观方面，例如虽然公司已经成立，但并未实际经营，公司的成立仅仅作为非法集资的名义的；在资不抵债的情形下仍然集资等等情形[15]（130）。社会公众即社会不特定对象的解释，不能满足现实中众多争议案件区分标准的要求，可以说是区分非法集资案件与合法民间借贷的关键所在，可以考虑从此类人群的身份、数量、与行为人关系等方面做出更清晰、更量化、更有明确参照标准的界定。

（三）完善金融市场，健全多层次资本市场体系

之所以会出现中小企业民间借贷的现象，要从社会根源处着眼，归根到底还是因为在出现融资困难的情况时却得不到借贷的途径，也即难以从银行等金融行业等传统的单一途径获得资金支持，因此转而通过民间借贷的方式。对非法集资案件在我国的发展进程来看，与国家的金融资源、金融秩序、金融政策等都密切相关，综合运用多种手段，而非一味强调刑罚处置，是应对非法集资的有效路径[16]（142）。我国应当健全各种金融市场体系，发展除银行以外多层次、多种类融资渠道，为需求资金的企业提供资金保障，满足众多中、小企业的融资需求。当然，银行业之所以更青睐国有企业、大企业而对中、小企业忽视的态度还有一个原因就是出于风险方面的考虑，国有企业、大企业的信誉、经营状况、风险防范以及抵押偿债能力都能达到银行要求，以致他们愿意放贷给这些企业。但是，中、小企业在信誉、经营状况、风险防范以及偿债能力等方面明显与前述企业存在较大差距，以致银行业为免受损失，而做出谨慎的决定，似也有合理之处，那么，针对这种情况，应当对《公司法》等相关公司、企业的法律规定进行更细致的、统一的标准规定，使得无论是国有企业、大企业，还是中、小企业，都有清晰准确的财务制度，企业要定期进行真实的信息披露，健全完善准确的信息披露制度，让银行根据企业的信息状况做出判断。同时，要建立多种金融融资途径，在农村、中西部等地区探索建立金融体系新模式，为个人、企业融资提供多种类、多样化、满足不同需求、可供更多选择的金融产品，让中、小企业有更多的融资渠道，免受以往华山一条道的遭遇。还可以对专业领域的证券、股票等设计出科学合理的规定，企业在资金困难时可通过股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券凭证等方式，达到满足企业发展、有效筹集资金的目的。当然，要加强诚信体系建设，倘若企业在之前的经营活动中，出现过借贷未按期偿还、重要信息不及时披露、财务会计制度存在虚假伪造等信用不良情形时，坚决记入信用不良档案中，在全国范围内的网络、报纸、专业平台上进行公开公示，切实维护我国金融秩序。