法益抽象化、精神化问题的中国型塑

冯文杰

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

一、问题的提出

自20世纪90年代以来，舶来于德日刑法学中的法益论逐渐在中国刑法学界流传与盛行，在一定程度上提升了中国刑法学的体系化与理性化水准。当前学界普遍批判刑法立法新增、修订罪名显示了法益抽象化、精神化，由此导致“象征性刑法”、法益非人本化、法益保护早期化等问题[1]。同时，持状态说的法益论的宾丁与持利益说的法益论的李斯特之间的论争引领着法益论的持续发展，其中尤为引人瞩目的论争主题即法益抽象化、精神化问题。其实，自启蒙运动以降，人们在反对罪刑擅断的过程中，确立将“对具体而可掌握的利益有外观上可确定的损害”作为刑法处罚的正当前提；科技的持续发展引起了社会全方位的进步，由此形成了值得刑法保护的利益范围的扩大化，如在没有网络的时代，网络信息数据不可能成为刑法保护的对象[2]。由此可见，法益概念之内容，始由物质化，进而精神化[3]65。

法益抽象化、精神化批判论不乏真知灼见，但存在前提设置不当、循环论证以及混淆对法益进行抽象化、精神化理解与刑法是否应保护某些抽象化、精神化法益的关系等问题。同时，法益抽象化、精神化问题的合理型塑关乎法益保护原则中国化之合理化的根基；域内外对此进行的学理研究大多不得要领，尚未结合逻辑学与法哲学原理进行抽丝剥茧般的研究，难以合理型塑法益抽象化、精神化的观念体系，无法为法益肯定论提供充足依据，刑法处罚正义化的结果必将更加难以实现。中国刑法学应当、需要、且能够在这一领域做出独特的贡献，以提升中国刑法学的自主性程度，从而在这个领域回应苏力的困惑之问：“以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”[4]应在外在形式与内在内容这两个层面上区分法益的抽象化，合理认知是否应以刑法保护精神化法益这一问题，对法益抽象化、精神化进行观念重塑，由此维护法益的立法批判与立法解释机能。

二、法益抽象化、精神化批判之反驳

法益定义应在两个层面厘定：一是在应然层面，即法益是指根据自然法的基本原则所应当保护的、可能受到侵害或威胁的人的生活利益。其中应由刑法所保护的利益，就是应然意义上的刑法法益。二是在实然层面，即法益是指根据自然法的基本原则，由法所保护的、可能受到侵害或威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的利益，就是实然意义上的刑法法益。这种法益定义突显了“人本主义法益论”立场，以自由主义为哲学根据，以宪法为实证法上的基本根据，区分刑法法益与非刑法法益，以实现刑法处罚的合理化。晚近以来，中国刑法立法呈明显的扩张之势，预备行为实行化、共犯行为正犯化以及抽象危险犯的多用化凸显了刑法立法的预防倾向，这遭致法益抽象化、精神化的批判，甚至有学者否定法益侵害为犯罪本质的观点。尽管不乏真知灼见，但并不尽然合理。

（一）不当以“安全感”法益作为法益抽象化、精神化批判之例证

当前学界普遍认为，当下的危险不同于以往的危险，不仅损害后果极其严重、影响范围极其广阔、原因与结果间的因果关系难以确认，且很难找到归责主体，而现代社会对于这些危险的管理、控制却显得无能为力。故而为了抵制已然呈现弥散化之状的危险，刑法立法的预防倾向十分明显。有人认为，传统刑法只能处罚导致法益实害结果或客观法益危险结果的行为，但在风险刑法下，公众普遍的安全感也应当由刑法予以保护，因为秩序的恶化与重大事故的出现常常不是由客观危险导致的，而是由信息不透明情形下的公众的普遍恐惧造成的。同时，刑法立法已然在朝着这一方向迈进，比如中国《刑法》第291条之一规定的投放虚假危险物质罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的保护法益是公众的安全感，意在惩罚导致公众普遍产生危险感的行为[5]。有人认为，虽然刑法不应当保护“安全感”法益，但不少刑法条文保护了这种法益，如规制社会恐慌类犯罪的刑法条文，主要包括恐怖活动类犯罪与有害信息类犯罪，并由此批判法益抽象化、精神化之刑法立法倾向[6]。有人认为，若将法益概念作抽象化、精神化辨析，则以往的法益侵害原则就无法再作为犯罪认定的绝对限制标准，由此必将淡化法益概念的刑罚发动限制以及自由保护功能，且“侵害‘法和平'‘法观念'等只能是司法者的主观理由”罢了[7]。有人认为，当下的法益论局限性明显，尤其展现在法益的逐渐空洞化、虚拟化、抽象化上[8]。由此可见，当前学界存在对法益抽象化、精神化进行批判之论，但这种批判论并不合理。质言之，以“安全感”作为刑法法益，并将其作为法益抽象化、精神化之例证，进而批判法益抽象化、精神化的思路并不合理。

第一，以“安全感”法益作为法益抽象化、精神化批判之例证，存在前提设置不当的问题。应当认为，将“安全感”作为刑法法益，并不合理。首先，“安全感”本身是一种人的心理层面上的主观感受，即人对于外界事物的一种内在情绪，将抽象的“安全感”设想为被保护的法益，必然造成某种刑法法益的过度、不当精神化与抽象化。法益概念连同刑法立法保护的个别法益需要相对实体化、具体化。其次，“不安感”这种情绪的产生及增强受到个人经验的负面情绪的影响甚大，难以由外在的诸如生命、身体、自由、财产等实体基础予以显现，无法相对具体化，即“不安感”法益不具有“形式的具体可能性”[9]。再次，“不安感”本身随意多变、因人而异，难以客观评判，似乎不可捉摸，而“不可捉摸而抽象的保护客体，并非法益”[10]264。何况，若将其作为法益，则很可能导致行为人对由他人行为“引起的部分不安情绪负责”[11]，由此违反了以责任自负原则为核心的责任主义。最后，如果将仅仅违背公众的心理感受的行为进行刑法处罚，则难以让公众切身地感受到这种刑法处罚的意义，从而难以产生法信赖感、法忠诚感。即使某项罪名的确具有消除公众“不安感”的效果，这也仅仅是由惩罚所产生的客观事实而已，由此难以认定刑法所保护的法益是一种“安全感”。

第二，以“安全感”法益作为法益抽象化、精神化批判之例证，存在循环论证的问题。人们将法益的存在仅仅理解为物质性的界说，难以合理回应利益保护需求扩大化的要求，由此人们将社会制度等“机制”性的法益纳入刑法保护范围，但这并不意味着“安全感”法益就一定值得刑法保护[12]。何况，刑法条文往往没有直接说明某个罪名的保护法益是什么，更不会直接说明某个罪名的保护法益是“安全感”。不宜于先认为刑法规范规定的某些罪名的保护法益是“安全感”，并以此批判刑法立法的保护法益不合理（法益的过度抽象化、精神化），进而认为法益论不是一个合理的理论，甚至认为应当否定法益概念，这种论证方式存在循环论证之虞。

第三，以“安全感”法益作为法益抽象化、精神化批判之例证，忽视了区分刑法是否应当保护某些抽象化、精神化法益的问题。对法益概念进行抽象化、精神化理解与刑法是否应当保护单纯的“安全感”是两个不同层次的问题，从前者推导不出后者；也“不能因为刑法中存在保护抽象法益的条款，就认为法益概念是抽象的。法益应当是相对具体的，而不能过于抽象”[13]98。关键在于刑法是否应当保护某些抽象化、精神化法益，如果没有理清、证成这个问题，则再多的议论也只是隔靴挠痒。同时，如果刑法立法中存在将侵害不值得保护的抽象化、精神化法益的行为规定为犯罪的现象，恰恰说明需要使实质的法益概念发挥立法批判机能。因为“我们不能将单纯的情感伤害（只要其并不威胁生命安全）直接评价为法益侵害，并建议立法机关放弃对所谓的‘引起公众恼怒'（《刑法典》第183a条）的刑罚处罚。”[10]266

（二）法益非人本化批判之反驳

当前刑法规范中出现了“环境”“秩序”等难以被还原为个人利益的超个人或集体法益。换言之，法益转向了非人本思维，呈现出非人本化特点。如此一来，法益论的根基便存在“坍塌”之虞。同时，法益非人本化批判往往与法益精神化批判密切相关。比如，“象征性刑法”之批判就是一种批判法益精神化的展现，但并不合理。因为，不宜绝对认为，刑法不应当保护任何精神化法益。鉴于当前对于法益的非人本化批判论大多以环境法益作为例证，故而本文通过环境法益之厘定，展现法益非人本化批判论的不当。当前的主流环境刑法理论均立足于人类中心主义与生态中心主义双方，综合二者来界定环境犯罪的保护法益（简称为折中说）[14]。与之针锋相对的是人类中心的法益论，认为只有人的生命、身体、健康等利益才是环境犯罪的保护法益，环境只是因为有利于上述利益的实现才受到刑法保护。应当认为，若坚持“人本主义法益论”，则在环境犯罪法益立场上，必须坚持人类中心的法益论。如此一来，法益非人本化批判论就无法合理证成。

首先，不能由环境是刑法保护的利益推导出应坚持折中说之论，二者是两个不同层次的问题。人类的生存、发展本身就是一种值得刑法保护的法益，正因为环境被破坏导致人类身体健康甚至生命等法益受到破坏，故而需要保护环境。将环境作为刑法法益的原因在于，环境是有利于人类自身诸如自由等利益实现的“现实存在”，如果没有这种关联性，则环境不应成为刑法法益。人类中心的法益论仅仅是一种确立法益是什么的基本立场，环境本身是否为独立的刑法法益，并不能影响其之成立或合理与否。何况，折中说的观点几乎都认为，环境法益最终可还原为个人法益，或者说，保护环境最终也是为了保护人的法益[15]。其实，这已经显示了折中说赞同的是人类中心的法益论，没有必要认为，折中说应当是环境刑法的保护法益论。

其次，据学者考证，在环境犯罪法益立场选择上，德国刑法学界所谓的“人本主义法益论”暨人类中心的法益论包含了折中说的具体结论，没有必要创立折中说来解读刑法保护环境法益这一现象，更不能认为环境法益独立于人的利益而受到刑法保护。德国刑法学界认为，供人类利用、价值来自人类的法益，即“人本主义”（相当于当前中国的人类中心的法益论），在环境犯罪法益立场上坚持“人本主义”的观点主要包括三类：“（2a）以环境作为当代及后世人类全体之生存基础，因此与个人法益独立的‘人本主义生态法益'——这是当时至今的通说；（2b）以各种环境媒体作为经济利益，例如饮水……等经济利益，并于行政机关依行政程序定义与管制的范围内，将环境认定为法益；（2c）以个别人类的古典个人专属法益，即以生命、健康、身体完整性为基础的‘个人的法益学说'。”[16]无疑，其中就包括当下盛行于中国刑法学界的折中说。与这种“人本主义”相对的是“生态本位主义”，认为大自然的自身权利，与人类的利用、生活功能无关，环境法益应当作为独立存在的生态法益。或许，德国刑法学界的这种分类并不合适，但这至少证明了，环境本身作为独立法益的正当理由是，其对于人具有一定的价值。由此可见，在环境犯罪的保护法益之立场上坚持人类中心的法益论，这是“人本主义法益论”的具体展现。

再次，人类中心的法益论在解释污染环境罪时没有障碍。“两高”于2013年6月17日公布的相关司法解释的第1条规定了14项“严重污染环境”的情形；“两高”于2016年12月23日公布的相关司法解释的第1条规定了18项“严重污染环境”的情形。对于“自然保护区核心区”等特殊地域的刑法保护，对于“排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”等危害行为的刑法规制，对于“致使三十人以上中毒的”等危害人身法益行为的刑法规制，对于“违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的”等危害财产法益行为的刑法规制，无不揭示了人类中心的法益论的合理性与正当性。因为即使相关司法解释将诸如“自然保护区核心区”等环境媒介作为保护对象，也并不意味着上述媒介与人的利益无关。上述媒介受到保护的原因恰恰是环境与人的利益攸关[17]。从人类中心的法益论出发，应当认为，只有侵害或威胁人的生命、身体等利益的行为才可能构成犯罪，且不是不需追问上述行为是否违反了相关环保规定，而是需要确定行为是否违背了环保法等法律所界定的侵害或威胁人的利益的、而以破坏环境的形式表现出来的具体入罪标准。

最后，人类中心的法益论在解释其他环境犯罪时不存在障碍。虽然中国刑法规定的环境犯罪不仅包括污染环境罪，也包括非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪等犯罪。但保护珍贵、濒危野生动物以及珍贵、濒危野生动物制品等，仍旧是在保护人的生活利益[18]。物种多样性的存在与发展的确是一个生态系统，如果生态系统崩溃，则人类必将深受其害；“保护生物多样性就是保护我们自己”[19]，如果不是为了保护人类自己，则保护物种多样性没有任何价值。正所谓：“自然的东西自在地是天真的，既不善也不恶，但一旦它与作为自由的和认识自由的意志相关时，它就含有不自由的规定，从而是恶的。人既然希求自然的东西，这种自然的东西早已不是纯粹自然的东西，而是与善，即意志的概念相对抗的否定的东西了。”[20]当然，很难证明物种多样性与人的生存、发展有着直接关系。换言之，难以证明某种物种的减少甚至灭绝可以直接导致人类的生存、发展难以为继。但是，这已经不是刑法学能够解决之问题。当生态中心主义者呐喊每一个自然物都具有自然权利的时候，他们自己却每天食用被他们冠以享有自然权利的主体（肉、米等等），这真是一个悖论。由此可见，生态中心的法益论完全抛开人类利益而以刑法保护生态利益的观点显然不当。

（三）法益保护早期化批判之反驳

当前刑法立法中出现了法益保护早期化问题：即使没有发生侵害，也可以在行为具有导致侵害的危险甚至是抽象危险时，以刑法保护具体生活利益，惩罚上述行为[21]。同时，当前学界往往由法益保护早期化推导出法益抽象化之不当，并由此判定法益抽象化违背了法益论的创设初衷，使得法益论丧失了限制处罚范围的功能[22]。由于当前学界对于法益保护早期化之批判往往以抽象危险犯多样化之批判为例证，故而通过厘定抽象危险犯的困境之解决，展现法益保护早期化批判论之不当。只要合理运用实质刑法观，并坚持“人本主义法益论”，即可逐渐澄清、解决上述问题。

首先，任何类型的犯罪的认定都需要接受法益侵害原则的评判。通常认为，抽象危险犯是指一种社会一般观念认可的、类型化的、且不需要在个案中出现法益侵害危险结果的犯罪种类[23]。与之不同的是，对于具体危险犯中的“具体危险”的认定，“需要达到具体危险的情状”[24]。这种观点虽不乏真知灼见，但将抽象危险犯与具体危险犯中各自危险的认定人为地割裂了，并不合理。因为不仅对具体危险犯中危险的认定需要进行个别判断，抽象危险犯中危险的认定亦需要满足“真实存在”这一条件。换言之，无论是抽象危险犯的认定还是具体危险犯的认定，都必须满足“无法益侵害，则无犯罪”的法益论要求。但凡认定某一行为构成某一罪名，必须指出该行为侵犯了何种法益。“如果立法者将某种行为态样犯罪化，却又不能说出来这种行为伤害了什么利益时，那么这样的立法就是违宪的。”[25]

其次，抽象危险犯的多用化有其存在的价值，不宜被一概否定。抽象危险犯的多用化显示了刑法立法对于类型化的危险行为的规制早期化、便宜化倾向，在对公民自由进行合理限定的同时，为公众赢得了更宽阔的实质上的自由空间。比如就危险驾驶罪而言，危险驾驶行为具有人身法益侵害的危险性，域外国家几乎都以刑法规制醉酒驾驶等类型的危险驾驶行为，中国以刑法规制醉酒驾驶行为的立法抉择突出了公众人身法益保护的倾向。如果公民的人身法益无法得到保障，则自由利益必将难以有效享有。何况，对驾驶司机发出“不得危险驾驶”的规范指令，并未过于限制其自由，反而是以合理的家长主义哲理对其进行的合理约束。

此外，抽象危险犯的多用化尤其体现在对于重大法益保护的早期化、便宜化上。比如，经过《刑法修正案（八）》的修订，生产、销售假药罪由具体危险犯变成了抽象危险犯，突显了对于公民身体健康、生命法益的强化保护，有一定的必要性；不能因为司法实践中存在源于误解法益论原理而将不具有任何法益侵害危险的行为认定为生产、销售假药罪的事例，就转而批判这个罪名的立法设置。应当认为，刑法对于“假药”的界定完全采用了行政定义，而“假药”的行政定义并不符合社会客观实际，必须以实质解释的观点将根本不可能侵犯法益的生产、销售“假药”的行为出罪化；同时，即使认为生产、销售“假药”的行为扰乱了社会秩序，但只要这种行为保护了更大的利益，也应当运用紧急避险、利益平衡原理以及期待可能性等刑法规则予以出罪化。比如“湖南陆某案”的最终处理结果为“决定不起诉”，证明了司法实践人员对于抽象危险犯的入罪机理能够予以把握，关键在于其是否能够秉持良心法则予以运用。此外，在对抽象危险犯提起公诉时，必须由控诉人员在形式上证明被告人的行为具有抽象危险，而被告人可以运用“反证”手段，证明自身行为完全不存在法益侵害可能性，从而保留“反证”出罪的可能[26]。总之，运用诸如“反证”、实质解释等技术手段基本可以解决抽象危险犯多用化的问题，而抽象危险犯的处罚根据仍然是法益侵害的危险[27]，似乎并不与法益的抽象化有实质的关系。

最后，不能将司法实践中的惯常做法作为刑法规范的应有含义。当前学界在进行抽象危险犯多用化的批判时，往往存在将“熟悉”与“必须”相混淆的问题。人们在解释设置了抽象危险犯的罪刑规范时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实，有所不当[28]。换言之，即使司法实践中出现了不当适用设置抽象危险犯的罪刑规范的情形，进而将没有任何法益侵害可能性的行为作为犯罪进行认定，也不能由此认为上述罪刑规范不当，更不能由此认为法益抽象化导致了刑法处罚的非正义化。应当从抽象危险犯的入罪机理出发，阐述设置抽象危险犯的罪刑规范的应有含义，坚持以实现正义的刑法处罚结果为导向，将现实中完全不具有任何法益侵害可能性的行为不认定为犯罪。

三、法益抽象化、精神化之观念重塑

当前学界对于法益的抽象化、精神化的批判，能带给学界一些深思法益论的必要性知识，但往往只是一种情绪化表达，并未结合抽象化、精神化的逻辑学体系进行抽丝剥茧般的解构，难以从根基上解决法益论困境，也无法推进法益论的知识体系发展。基于此，对法益抽象化、精神化进行观念重塑，由此突显法益论中国化的型塑之道，开启一个自觉研究“中国法益理想图景”的新时代[29]。

（一）法益精神化之观念重塑

首先，法益的精神化、抽象化并不等于“道德刑法”或“心情刑法”。在中外刑法学界，将法益进行精神化、抽象化理解并不鲜见，也有一定的合理性。比如德国麦兹格认为，法益概念之本质就是精神化，若无法益的精神化，则无法利用法益概念批判立法与解释立法。还比如德国霍尼希认为，刑法所保护的应为法共同体所承认、且在法律生活中有价值的客体。再比如中国陈朴生认为，法益论的历史发展的一条主线就是由物质化到精神化[3]65。将法益内容理解为包含物质性与精神性事物的观点，意在解决物质性的法益概念所难以解释刑法保护了人格等利益的现象[30]。当然，将法益完全进行精神化界定的观点并不合理，因为并不是所有的精神化法益都值得刑法保护。在决定保护什么事物以及惩罚什么行为之前，目光必须在假想的“案件事实”与假定的“法律规范”之间循环往返，以自由主义为基准，将值得保护的生活利益规定为法益。即使认为法益精神化、抽象化已成事实，也不意味着其等于“心情刑法”或“道德刑法”，这是两个不同层面的问题。诸如“安全感”“幸福感”“信赖感”等突显“心情刑法”的利益是不值得刑法保护的法益，诸如“伦理”等突显“道德刑法”的利益也不是值得刑法保护的法益，这既是由刑法谦抑原则所决定的，也是由法益的客观性、可把握性、可衡量性所决定的，更是由刑法客观主义立场的中国抉择所决定的。

其次，刑法能够、应当、且需要保护某些精神化法益。从刑法应当保护名誉等精神化法益可知，法益的确需要精神化，但当前中国学界似乎并未对此详加论证，且不乏刑法不应保护任何精神化法益的不当之论[31]。论及法益精神化，需要清晰到底什么是“精神”。梁漱溟指出：“精神生活方面，如宗教、哲学、科学、艺术等是。”[32]换言之，精神生活就是人们为了生存、发展而进行的精神生产或精神享受活动。由此可见，精神化往往与人的主观感觉有关，它是一种诸如宗教信仰、情绪等主观感情的判断的抽象化，而精神化的产物就是“思想内容世界”或“精神生活方面”[33]。另外，实体或有体的东西与精神的现象共同构成了真实世界，它们不是如理念的事物一样脱离现实、不受因果法则作用，而是可能遭受侵害的真实事态。法益的精神化并不意味着所有精神化的法益都值得刑法保护，这是两个不同层面的问题。问题的关键在于，刑法应当保护什么样的精神化法益，而不在于刑法是否应当保护精神化法益。侮辱罪、诽谤罪的保护法益就是一种精神化法益，因为，诽谤、侮辱行为通常不会导致被害人的身体健康、生命、财产等客观利益受损，至多侵犯了被害人之名誉，而“名誉这种非物质、无体的、心灵精神的法益一直都被接纳”[34]。换言之，既然认为应当惩罚严重的侮辱或诽谤行为，就没有理由认为，刑法保护精神化的法益违背了人权保障原则。诸如名誉等抽象得可以把握的价值，就是一种应由刑法保护的精神化法益。

最后，中国刑法典中不乏保护精神化法益的刑罚法规，且这种保护具有合理性。盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪的保护法益是公众对于尸体、尸骨、骨灰的虔敬感情；侮辱国旗、国徽罪与侮辱国歌罪的保护法益是公众对于国家象征标志的精神性利益；损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商业的信誉、商品的声誉，其类似于人的名誉，二者都属于社会对于事物本身的价值评判；当前学界普遍认为，聚众淫乱罪、赌博罪的保护法益是社会善良风俗或社会淳朴风尚，而“社会善良风俗、社会淳朴风尚，实际上不就是国民的规范意识、价值理念……的外化吗？”[35]可以肯定，上述利益皆为精神化法益；即使进行缩小解释，将聚众淫乱罪的保护法益限定为公众对于性的正常感情，也无法否认公众对于性的正常感情这一法益本身就是精神化法益。以上精神化法益的刑法保护规定，当前学界基本上未见有批判者，且一般人也认为，应当对其进行刑法上的保护。由此可见，法益的精神化并不为不当。

（二）法益抽象化之观念重塑

当前学界普遍论及法益抽象化、精神化，但到底是就法益的存在形式的抽象化而言，还是就法益的内容的抽象化而言？并且，抽象化并不等于精神化，论者并未言明，这似乎是不证自明之理。但是，这是一个需要仔细交代的问题。人类对于事物属性的认知，由来于人类在对事物自身存在属性把握后的价值评价[36]。从哲学与逻辑学而言，“抽象”和“具体”这对范畴通常有两种基本用法：一是用以指称事物的外在形式，二是用以指称事物的内在内容[37]。由此可见，应当从外在形式与内在内容这两个层面上区分法益是否抽象化。

其一，在指称事物的外在形式时，“抽象”意为无形的、不能作用于感官的、不可触摸的东西；“具体”则指有形的、可触摸的、可感知的东西。在此意义上，一切物质的、感性的东西都是具体的，一切在思维中概念化了的东西都是抽象的。换言之，物质性的东西之存在形式是具体的，需要人们的理性思维方能感悟、理解的东西之存在形式是抽象的。马克思在《资本论》一书中将现实中各种特定形式的劳动称为具体劳动，而把舍弃了一切特殊差异的“劳动一般”称为抽象劳动；金子的存在形式人们可以看得见、摸得着，而著作权的存在形式人们并不能看得见、摸得着。文本仅仅是著作权的表达载体，人们不可能认为侵犯著作权就是指侵犯了文本，而仅仅会认为侵犯了某种思想的特定表达形式。在这个意义上而言，“抽象思想不能获得专利保护”，却可能获得著作权保护[38]。中外刑法皆保护金子（所代表的财产权）与著作权，而著作权就是一种抽象化、精神化法益。由此可知，在指称事物的外在形式时，个别的特殊事物都是具体的，而普遍的东西则都是抽象的。

其二，在指称事物的内在内容时，“抽象”是指事物的各个要素、方面、部分、关系等被抽取出来，处于与整体相分离的孤立状态，内容比较简单、贫乏、空洞；具体则指，事物的各种因素都具备于一个整体之中，内容比较全面、丰富、充实[39]29。黑格尔认为，世界上存在着的东西都是具体的整体，是不规定之统一，因而是活生生的、发展变化着的东西；如果用分析的方法把具体事物的整体分解为各个部分、要素等，那就是“将对象具体的内容转变为抽象的了。这样一来，那有生命的内容便成为僵死的了”[40]。因此，“抽象”又有僵化不变之涵义，而“具体”则同发展变化联系起来。马克思亦认为，从客观事物的具体整体中抽取出来的“个别要素”或“简单规定”“只能作为一个既定的、具体的、生动的、整体的抽象片面的关系而存在”；唯有整体才是具体的，“具体之所以具体，因为它是许多规定的综合，因而是多样性的统一”[41]。换言之，人们对于某些外在事物（内容）能够轻易地透彻理解，与之相对的是感觉到了的东西还不能立刻理解它，需要理性思考怎么理解它；前者便是一种内容上的“具体”，后者则是一种内容上的“抽象”。

由此可见，所谓“具体”是在不同的意义上被使用的，因而具有不同的含义，与“具体”相对应的“抽象”因而也具有不同的含义。简言之，事物的外在形式有具体或抽象之分，与物质或非物质相对应；而事物内容的抽象与具体之分并不与物质性与非物质性相对应，它与人的内在理解力有关。换言之，“同指谓事物的形式不同，在指谓事物的内容时，无论物质的东西还是观念的东西，都可以有抽象和具体之分”[39]28。在上述意义上而言，刑法保护的抽象化法益不止是个例，如专利权、商誉利益等就是抽象化法益。

其三，可以认为，当前学界讨论的法益抽象化是就外在形式而言的，即是保护物质性的东西（如金子）还是非物质性的东西（如著作权），欠缺对于法益内在内容层面的抽象化分析。就法益的内在内容而言，无论是物质性的东西还是观念性的东西，都可以有抽象和具体之分。如此一来，在没有明辨这个基本哲学、逻辑学前提知识的背景下，似乎很难说清楚法益抽象化背后的法理与哲理，也难以认为刑法不应当保护抽象化的法益。何况，法益抽象化也有语言学的局限性，“常常由于语言的局限性，导致对保护法益出现了抽象的表述”[13]98。此外，刑法规范需要以相对抽象的表述高度概括刑罚法规，以满足不断变迁的社会生活提出的法规范合理解释要求，由此也导致了法益一定程度上的抽象化。

（三）抽象化法益与精神化法益关系之辨

论及抽象化法益与精神化法益之间的关系，需清晰抽象与精神的关系。抽象与精神这二者的关系似乎难以理清，但是应当认为精神往往与主观感受有关，而难以理解、但通过理性思辨又可以理解的主观感受往往就是抽象的；精神化往往意味着一定的抽象化，即难以直观观察，必须经过理性的思辨，才能够发现其中的利益纠葛；法益抽象化可以在内在内容与外在形式这两个层面进行分析，而法益精神化是对于法益的内容而言的，即内容到底表达的是客观利益还是主观感受。当然，客观利益与主观感受只具有相对的区分标准。与人的生命、身体、健康、自由、财产等看得见、摸得着的客观利益相比而言，人的名誉利益就显得较为精神化了，但侮辱罪、诽谤罪的刑事立法的必要性与正当性已无需再论证，这两个具体罪名保护的法益即是人的名誉。由此可见，法益的精神化并无不当，关键在于精神化的利益不能被无限制地以刑法进行保护，如不能以刑法保护单纯的“安全感”利益。总之，法益抽象化、精神化并无不当，不当的是以刑法保护所有的抽象化、精神化法益。

四、结论

应当辩证看待刑法处罚合理化问题，在走向刑法处罚合理化之路上，应坚持法益论的主导地位。与人们基于问题的逐步解决实现社会发展一样，刑法立法的合理化之路也需走循序渐进之路[42]，法益论的完善更是如此。既然至少人们都认为，刑法立法应当有一个原则予以限制，则区分应然与实然层面的法益论可以成为这样一个工具。否则，丢掉了法益论之后却找不出更合适的工具，则如此批判的意义何在？与其舍弃法益论，不如一道循着司法经验完善这个工具。自由、平等等体现人本主义的“善”观念是完善法益论的基本价值资源。人本主义的法益概念是刑事立法正当性的判断标准和解释构成要件及其要素的指导理念。从基本立场而言，“人本主义法益论”认为，“如果行为人的可谴责行为并没有导致特定的危害结果，那么行为就不应当被规定为犯罪”[43]；从技术细节而言，“人本主义法益论”认为，“对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当犯罪化”；“对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑罚处罚的早期化”[44]。

即使批判法益抽象化、精神化，也不能进行循环论证，更不能由此否定法益论。自从法益论承载了立法批判与立法解释机能以来，刑法法益必然走向精神化；从外在形式与内在内容这两个层面上理解“抽象”与“具体”之意，则刑法法益的抽象化不止是个例。以上结论的出现不仅与法益的层次划分有关，更与人类自身的认知、理解能力相关。立法解释机能仅仅是法益论存在的必要条件之一，惟有立足立法批判机能才能更加完整地展现法益论的发展之道。奠基于人本主义基底的法益抽象化、精神化的中国型塑，更有利于合理的自由与刑罚处罚的正义化结果的顺利实现。只要在坚持罪刑法定原则的前提下，逐步探寻藏于社会现实中的值得刑法保护的人之生活利益，不断完善刑法理论与解释论，进而发掘刑法谦抑原则、比例原则的犯罪化防御功能，以罪刑均衡原则与预防主义为量刑合理与否的评判工具，必将可以逐渐形成越来越合理的刑法立法。