关于离婚冷静期的合法性思考

薛沁怡

（江苏裕安律师事务所 江苏省江阴市 214400）

背景

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）将于2021年1月1日起正式生效。其中新确立了“离婚冷静期”的相关规定，根据《民法典》的规定，夫妻离婚有30天的冷静期，“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。此举一出，立即引起了社会公众的广泛讨论，讨论的焦点之一就是“离婚冷静期”的相关规定是否违反了“婚姻自由”的基本原则，构成违宪？

立法初衷

《民法典》为何要确立“离婚冷静期”相关规定呢？笔者认为这与我国不断增加的离婚人口与不断降低的新人口出生率有比较大的关系。“离婚冷静期”制度其实并不是我国法律的首创，其作为一个外国法律制度的“舶来品”，目前已经被许多国家使用，如美国、英国、德国、俄罗斯、日本、韩国等。从中我们不难发现，采用“离婚冷静期”制度的国家大多数为发达国家。这正是因为发达国家普遍呈现出高离婚率低生育率的特征，所以需要用这一制度来进行调整。而我国目前只是一个发展中国家，却同样面临着严峻的形势——2019年中国约有450万对夫妻解除了婚姻，与此同时全年出生人口仅有1465万人，达到了建国以来的最低点。这意味着我国的人口红利将消失殆尽，而老龄化的压力会越来越沉重。此时，通过法律确立“离婚冷静期”制度，虽然其具体成效还未可知，但也体现了政府应对上述问题的积极态度。

合法性研究

舆论声讨设置“离婚冷静期”侵犯了公民的婚姻自由，事实确实如此吗？婚姻自由是指婚姻当事人享有自主决定自己婚姻的权利，不受他人非法干涉。通俗来讲就是公民有权决定自己结或者不结婚、与谁结婚、离婚等事项。但所有自由都是有行使的边界的，就像我国法律规定了婚姻自由，但公民结婚仍旧需要遵守法律规定的条件、限制与程序，离婚也是一样。站在行政法的角度上，婚姻登记是“确权登记”而非“设权登记”，即缔结婚姻的权利是人原始具有的，行政部门只是对此进行确认和管理，但除非经过此种“确权登记”，自主缔结的婚姻在法律层面上还是无效的，当然也不受法律保护，否则社会必定会乱象丛生。政府的行政管理一方面是对公民权利的限制，另一方面也是对公民权利的保护。从这样的逻辑出发，“离婚冷静期”应当是法律附加给公民“离婚”这一权利的新的限制，公民仍然有权决定自己是否离婚，但需要遵守相应的规定和程序而在法律层面达成自己的目的。

此外，还有人提出疑问：为何不设置结婚冷静期？这一问题的本质是法律对结婚和离婚附加的负担有区别，离婚的门槛明显要高于结婚门槛。笔者认为这符合婚姻的内在逻辑。结婚尽管涉及到两人背后的家庭，但更多的是男女双方的自主意愿，具有非常鲜明的人身性，一般不会涉及财产。婚后夫妻作为一个共同体在婚姻存续期间进行各种社会活动，而离婚难以避免的会涉及到财产分割、子女抚养等一系列问题。所以很明显的，离婚的成本要远远高于结婚，提高离婚门槛客观增加离婚难度的同时也是在保障社会、家庭、个人的财产利益。

国外相关立法

我们可以通过参考国外的相关规定，来审视中国的“离婚冷静期”的合法性、可行性以及其存在的不足之处。

美国。美国50个州各自对离婚冷静期的规定不尽相同，一般在3个月到12个月之间，针对育有儿童的夫妇，冷静期的门槛还将更高。有些州甚至会设置“分居期”的要求，比如北卡罗来纳州和南卡罗来纳州就要求夫妻必须分居一年以上才可以离婚。总之，在实际操作中夫妻离婚需要经历一个非常漫长的过程，在这段期间内弱势群体很可能遭受不公，所以美国建立有相应的配套制度，如社会组织建立的庇护所，可供受家暴者居住几个月，同时还会提供法律援助团体帮助其打离婚官司。此外，政府及民间组织还会对弱势一方提供语言及技能培训和工作介绍之类的帮助。

韩国。为了遏制持续增长的离婚率，韩国从2005年开始在各地方法院陆续实行“离婚冷静期”制度，时间为1-3周不等，到2008年6月，韩国最终在全国确立了这一制度，并将冷静期的时长确定为3个月。与我国一样，韩国的“离婚冷静期”只适用于协议离婚的情况，如果夫妻双方无法在离婚、子女抚养、财产分割等问题上达成共识则需要进行诉讼离婚，家暴一般也在此范畴之内。有学者通过对韩国数据样本的研究得出这样的结论：当离婚原因是配偶不忠、虐待或与家庭不和时，冷静期的政策效果并不明显；而对于经济原因或个人原因而提出离婚的夫妻，“离婚冷静期”显著减少了最终离婚率。

将上述两个国家的制度和经验映射到中国，可以看见的是“离婚冷静期”未来将带来的成效以及中国相关制度的缺失。冷静期对离婚率会产生影响，但离婚率的降低并不意味着最终目的的实现——生育率的上升。变高的“退出壁垒”也许还会使人们对于结婚更加谨慎，而身陷壁垒中的弱势群体没有配套制度的保护，遭受更多不公似乎也只是必然。

“离婚冷静期”制度具有合法性也符合我国当前的国情，但我们不能回避的是中国的“离婚冷静期”制度是残缺的，且在未来很长一段时间里都不可能达到尽善尽美。离婚作为一个信号，其暗示的可能是一个早已破碎的家庭。在没有幸福感的婚姻里，多忍受一天都是一种煎熬，尤其是对身在围墙中弱势群体来说，孤立无援是他们的注脚。

注释

[1]《中华人民共和国民法典》第一千零七十七条．

[2]石佳．90 后如何看待“离婚冷静期”[J]现代青年杂志,2020(06)

[3]袁志雄,柯艳娇．如何应对“离婚冷静期”[N]人民法院报2020年6 月14 日第 002 版。

[4]《理智与冲动：韩国的冷静期政策与离婚决定》, Dainn Wie &Hyoungjong Kim (2015) Between Calm and Passion: The Cooling-Off Period and Divorce Decisions in Korea, Feminist Economics, 21:2,187-214．