诉讼时效期间可否约定之考量——兼评《民法总则》第197条第一款

申 昕,眭鸿明

(南京师范大学 法学院,江苏 南京 210023)

一 问题的提出:诉讼时效期间可否由当事人约定?

关于诉讼时效期间可否由当事人约定这一问题,司法审判政策层面有明确的规定。例如,2008年出台的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(下文简称《诉讼时效规定》)第2条体现了审判机关所持有的诉讼时效法定性原则,不允许民事法律关系当事人约定诉讼时效期间。[1]582017年颁布的《中华人民共和国民法总则》(下文称《民法总则》)第197条第一款进一步延续了《诉讼时效规定》禁止当事人约定诉讼时效期间的原则。

尽管在司法审判政策层面有统一的认识,但实际上,理论界关于诉讼时效期间可否约定这一问题一直以来都有不同看法,目前可以归纳为两种观点:一是禁止约定说。该说认为应禁止双方当事人对诉讼时效期间进行约定。二是允许约定说。该说认为应允许双方当事人对诉讼时效期间进行约定,根据限制的不同,又分为单向允许、限度允许、例外不允许等多种不同的情况,区别仅在于允许约定的限度不同。在《民法总则》制定过程中,也有不少学者反对《民法总则(草案)》各审稿中禁止约定诉讼时效期间的条文,并持允许约定的观点,[2-8]还有立法建议认为应允许当事人在一定期间内约定诉讼时效期间。[9]248与理论界相比,实务界一般均遵循现行法的规定。(1)参见最高人民法院(2004)民二他字第28号《关于借款到期后债务人在多份空白催收通知单上加盖公章如何计算诉讼时效的请示的答复》；山东省莱芜市中级人民法院(2016)鲁12民终295号民事判决书；新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院(2016)新02民终7号民事判决书；海南省高级人民法院(2015)琼民申字第166号民事判决书。

本文讨论诉讼时效期间可否约定,不仅在于对此理论上有争议,更在于如下事实:德、法等国民法典、《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》等新近、示范立法的诉讼时效期间允许约定立场趋于统一,这也在一定程度上支持了学术界对现行法的质疑。正如梁慧星先生所说:“对我国是否应当学习国际上允许约定时效期间的立法趋势要仔细考察。”[10]248本文从理念、制度和实践三个方面对诉讼时效期间可否约定进行考察,意在探寻我国当前选择哪条路径更为合适。

二 诉讼时效期间可否约定:理念层面的制度价值分析

诉讼时效期间可否约定,是诉讼时效制度中的一个组成部分,其设计应与诉讼时效制度的价值相符。分析诉讼时效制度的价值是讨论诉讼时效期间可否约定的基础和前提。

(一)诉讼时效制度之维护社会交易秩序稳定价值:诉讼时效期间可否约定的基础

诉讼时效是指若权利人在法律规定的期限之内未积极行使权利,当期限届满,权利人的该项权利失去法律强制保护的制度。[11]全国人大法工委在对《民法总则(草案)》作说明时曾表示：“诉讼时效制度对于督促权利人行使权利,维护交易秩序和安全有帮助。”[12]19-20最高法相关负责人也表示,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》(下文称《诉讼时效解释》)是本着建立诚信社会,维护社会交易秩序与安全,防止被义务人利用而逃避债务的出发点制定的。[13]

可见,我国立法者认为,“维护社会交易秩序稳定”是诉讼时效制度价值的核心。若没有诉讼时效制度,整个社会上大大小小的法律关系将处于不稳定的状态,义务人不知道何时权利人会行使权利,权利人若在引发请求权产生的事实已过若干年甚至数十年后再向义务人行使权利,此时义务人早已在稳定的社会关系中生活,权利人的这种行为无疑将会对义务人造成影响。即使认为义务人因其未履行义务故而应当承受此种风险,但与义务人进行交易的第三人因此受到的牵连则没有理由,这一方面会增加整个社会的交易成本,任何人在交易前都必须花费更多时间、精力、金钱去调查交易对象的情况;另一方面则可能使已与义务人进行交易的第三人因义务人将要履行被突袭的义务而遭受不利。社会交易秩序若要维护稳定,必须建立在社会上人与人之间的法律关系总体处于稳定状态的前提下,正所谓“法律交往要求清晰的法律关系”[14]。

(二)诉讼时效制度价值之公益共识:诉讼时效期间可否约定的判断

诉讼时效制度存在公益性价值已成共识,而相比“允许约定说”的制度设计,通过“禁止约定说”更能体现该公益性价值。

第一,大多数国家对于诉讼时效制度价值的理解中均包含维护社会交易秩序稳定。几乎所有国家的诉讼时效制度价值通说中均有“维护社会交易秩序稳定”的成分。《德国民法典》“立法理由书”认为，消灭时效制度不仅具有保护债务人的功能,还具有保障法律平和的功能。[15]135-136日本学者我妻荣更是认为，安定社会法律关系是时效制度最重要的存在理由。[16]400法律平和、安定社会法律关系的目的也就是为了维护社会交易秩序稳定。在苏联的一些民法学家看来,“稳定经济秩序(财产关系)”才是诉讼时效制度的首位价值。[17]43-44在我国,对于诉讼时效制度价值的不同理解其实都可以归结于“维护社会交易秩序稳定”。以通说“三目的说”为例:(1)督促权利人行使权利;(2)作为证据代用,有助于法院及时处理纠纷;(3)维护社会关系稳定。[18]督促权利人行使权利的目的就是维护社会交易秩序稳定;将诉讼时效作为证据代用的目的也是为了能够明晰当事人双方的法律关系,从而有利于法院及时正确地处理民事纠纷,维护社会交易秩序稳定;维护社会关系稳定则是安定法律关系的另一种说法。

第二,大部分持“禁止约定说”或“允许约定说”的学者均认可诉讼时效制度存在公益成分。支持“禁止约定说”的学者一般认为,正是因为诉讼时效制度关涉公益,故而时效制度应当强制。例如王轶教授认为,诉讼时效是限权的制度,只有国家利益与社会公共利益才可以限制民事主体的自由。[19]谢怀栻先生亦持同样的观点:“诉讼时效制度之所以是强制而非任意规定,是因为该制度主要为了确定法律关系,稳定社会秩序。”[20]201不难看出,对于诉讼时效制度公益成分的认可成为“禁止约定说”学者们的共识,并且该公益成分在诉讼时效制度中占主导地位。

在“允许约定说”内部,大部分学者虽认为诉讼时效制度应以私人利益为主,公共利益为辅,但同时也几乎都认可诉讼时效制度中存在公益成分。其中,就私益与公益的关系存在不同观点,按照私益与公益的比例不同可分为:兼顾私益平衡和公益促进功能[2]；以私为主,以公为辅[21]；主要关涉债权人与债务人利益的平衡,较少涉及公共利益[5]。虽然对于公益与私益的关系持有不同观点,但存在的共识是,“允许约定说”的学者几乎都认可诉讼时效制度有公益成分。

第三,对诉讼时效制度无关公益的批判不合理。支持“允许约定说”的学者中有少部分人认为“诉讼时效制度的价值仅在于保护已履行义务的义务人或者非义务人,使其免于长期持有证据,诉讼时效制度应当任意。[6]首先,在私法领域只有涉及公益,法律才能督促主体行使权利”。[22]326诉讼时效作为一项限权制度也应当依据国家利益或者社会公共利益,其中必然有公共利益的成分。其次,对于诉讼时效之“维护社会交易秩序稳定”公益价值的反驳主要集中在:诉讼时效的适用对象主要为债权请求权,对第三人基本不产生影响;因为诉讼时效中断、中止以及非即时结清权利的存在,诉讼时效制度远无法实现保障第三人免于因债权人突然行使权利而受损。而事实上,诉讼时效制度看似不产生对第三人的影响,但从宏观角度看待时效制度,其有助于社会整体的交易秩序、交易稳定,并且虽然存在着中断、中止以及非即时结清权利,但不能因为个别时效期间的变化而否定诉讼时效制度所能够起到的及时明晰法律关系的作用。最后,对诉讼时效公益价值否定的结论必然是保护义务人之私益。诉讼时效制度在实践过程中已经沦为一方不履行义务或逃避侵权赔偿的借口,这显然不应当是诉讼时效制度在我国的价值所在。正因如此,才会从防止被义务人利用而逃避债务出发制定《诉讼时效解释》。诚然，诉讼时效制度在德国主要承担着保护债务人的责任,但在我国,相比保护义务人,诉讼时效制度更应当成为维护社会交易秩序稳定的工具。

(三)禁止约定说与抗辩权发生主义不冲突:诉讼时效期间可否约定的可能

不少学者从诉讼时效效力抗辩权发生主义出发分两个角度对诉讼时效期间禁止约定提出了质疑。第一个角度,诉讼时效期间禁止约定体现了诉讼时效的强制属性,抗辩权发生主义却听由当事人主张与否,禁止法官主动适用且不允许释明,存在体系冲突。[4]546第二个角度,诉讼时效之公益是考虑当事人立场的“弱碱”性公益,以其推导出诉讼时效之强制性,理由牵强。[2]

诉讼时效制度内部体系冲突的说法实为无中生有。立法者想通过法律去规范人们的行为,以实现其在立法过程中所选择的价值。[23]立法者试图通过时效期间的设置体现何种价值是可以有选择的,即体现公益价值抑或是私益价值。正如当前所存在的两种不同立法模式,第一种是禁止约定立场，即通过固定诉讼时效期间来体现公益价值。《意大利民法典》第2936条规定:“任何一个旨在改变消灭时效法律规定的约定,均无效。”俄罗斯、我国台湾地区等民法也采用此规定。第二种是允许约定立场，即通过在一定框架范围内允许约定来侧重体现私益价值。2008年修正后的《法国民法典》第2254条第一款规定:“时效期间,得经各方当事人一致同意的协议缩短或延长;但是,不得将其减少到不满1年,或者延长到超过10年。”2001年修正后的《德国民法典》《欧洲示范民法典草案》(DCFR)也采用此规定。其实，这两种立法模式并无对错之分,而仅仅是立法者试图通过诉讼时效期间的设置体现不同的价值而已。抗辩权发生主义的诉讼时效效力设置,主要考虑的是诉讼时效抗辩权为义务人的私权利,其行使与否,属于义务人意思自治范畴。当事人若放弃时效利益,法律自当假定生活秩序并未因时效规范实质上并未强制发生权利消灭的效果而遭受破坏。[1,15]如果当事人放弃时效利益,法律应当允许,故而私人自治应当优先于公益。但此并不能证明在诉讼时效期间模式的设置上就一定也是私人自治优先于公共利益。因为明确禁止对于诉讼时效期间的约定,其逻辑在于诉讼时效制度着眼于社会的交易秩序与安全,这就要求在期间规则设置及计算上应当确定。[24]416对诉讼时效期间可否约定的讨论,本质上与诉讼时效效力模式的选择并无直接联系,二者是诉讼时效制度的两个不同组成部分,一方的私人自治优先并无法推导出另一方也必须私人自治优先,内部体系冲突并不存在。

诉讼时效期间设置与效力安排的设计之间泾渭分明。采用传统“二进制”的方法可以将民法规范依其是否可由当事人在法律行为中排除适用,划分为强制性规范和任意性规范。强制性规范必须遵守,不得协议变更;任意性规范允许协议变更。[25]前者体现了国家为维护公共秩序的必要干预,后者则反映了私法自治的精神。[26]诉讼时效制度既然包含着公益与私益,那么在制度设计中也必然兼具强制性规范与任意性规范,通过强制性规范来体现公益价值,通过任意性规范来体现私益价值。与德国消灭时效制度“以私为主,与公疏远”的价值取向[4]547不同,我国诉讼时效制度的价值以公益为主。诚然，保护公共利益也可以通过私人间的博弈行为,但相比之下,利用强制的手段明显能够更有效地实现“维护社会交易秩序稳定”之公益价值。禁止当事人双方对诉讼时效期间进行约定,意在表明诉讼时效制度的设置关涉公共利益的维持或实现。更进一步说,即便诉讼时效制度的公益成分没那么强,既然在诉讼时效效力安排上已经选择了抗辩权发生主义的私人模式,那么为了体现那并不强的公益价值,在诉讼时效期间设置上采用“禁止约定说”则更为合理。

三 诉讼时效期间可否约定:制度层面的“变相约定”考察

国外有学者认为，延长履行期限的协议之正当性使得规避禁止约定时效期间的规定有了合理性。[27]1053换言之,既然存在合法的规避禁止时效期间约定的行为,法律就不应当禁止约定时效期间。

经过梳理后发现,存在约定变更履行期限、诉讼时效中断、附生效条件债务免除之意思表示等三种可能产生与约定诉讼时效期间同样效果的“变相约定”行为,但实际上与允许约定诉讼时效期间大有不同。

(一)约定变更履行期限实为变更时效期间起算点

有观点认为,协议约定变更履行期限是以人为方式调整诉讼时效期间的办法。[1]62

表面上,协议约定变更履行期限可以实现调整诉讼时效期间的效果。例如当事人原约定的履行期限为2年,2年届满后在义务人没有履行义务的情况下开始起算3年的普通诉讼时效期间,自当事人约定履行期间起合计共有5年时间,假设在2年履行期限届满前双方当事人约定将履行期限延长至5年,加上普通诉讼时效期间3年,自当事人首次约定履行期限起合计共有8年时间,表面上看似实现了延长诉讼时效期间的效果。

实际上,3年的普通诉讼时效期间并没有丝毫改变。履行期限是权利人要求义务人履行的请求权所发生的时间,针对原权中的请求权,《中华人民共和国合同法》(下文称《合同法》)第77条规定当事人之间协商一致可以变更履行期限。诉讼时效期间则指权利人的请求权失去法律强制保护的时间,是请求权能否得到法院保护的合理预期,针对原权受到侵害时请求保护的权利,即救济权中的请求权,二者的适用对象完全不同。

本质上,《民法总则》第188条对诉讼时效期间的起算点有明确规定,变更履行期限,在诉讼时效期间并没有起算的情况下,变更的实际是诉讼时效期间起算点,不能简单将其与二者约定诉讼时效期间等同。在诉讼时效期间已起算的情形下,变更履行期限则属于诉讼时效中断的范畴,也不同于约定诉讼时效期间。无论履行期限如何变更,表面上看似可能会产生与约定时效期间一样的效果,但这并不是诉讼时效期间的变更,其变更的实为诉讼时效期间起算点。

(二)诉讼时效中断的适用条件、制度目的和实际效果均不同于约定时效期间

有学者认为,因为有诉讼时效中断规则的存在,所以诉讼时效期间并不是固定期间,存在不确定性,不应排斥当事人以约定适应实际情形。[10]247-248《民法总则》第195条明确规定了权利人向义务人提出履行请求、义务人同意履行义务、权利人提起诉讼或者申请仲裁等三种诉讼时效中断事由,这些中断事由可以重新起算诉讼时效期间,似乎能延长时效期间。在诉讼时效期间即将届满时,权利人若起诉义务人要求其履行义务,诉讼时效期间将重新计算,看似诉讼时效期间能得以延长,但诉讼时效中断存在其特殊性,与诉讼时效期间约定不能简单等同。

第一,适用条件不同。我国所认可的三种诉讼时效中断事由的决定权均在权利人或义务人其中一方,即权利人或义务人一方通过其行为即可达到诉讼时效中断的效果,例如，只需义务人一方同意履行义务,即可实现诉讼时效中断,与当事人双方在约定诉讼时效期间过程中的博弈、协商不同。

第二,制度目的不同。诉讼时效中断弥补了诉讼时效期间较短的问题,平衡权利人与义务人的利益,既督促了权利人行使权利,又防止被义务人利用而逃避债务。[1]239而允许当事人约定诉讼时效期间则是为了满足当事人不同的需求,符合意思自治的民法基本原则。

第三,实际效果不同。诉讼时效中断使得诉讼时效期间重新起算,可以“延长”诉讼时效期间,但无法“缩短”诉讼时效期间。因为每次出现诉讼时效中断事由,诉讼时效期间将会重新起算,只能变相“延长”诉讼时效期间,而允许当事人约定时效期间则不仅可以延长,也可以缩短时效期间。

既然诉讼时效中断在适用条件、制度目的和实际效果等方面与允许诉讼时效期间约定均有不同,那么，诉讼时效中断的合法存在并不能论证出允许约定时效期间的合理性。

(三)附生效条件债务免除之意思表示与约定时效期间效果不同

史尚宽先生举例,若债权人甲表示其在1年时间内不行使对于债务人乙的债权,该债权即消灭,就可以认为是附停止条件债务免除之意思表示,所以当事人可依据法律行为而非时效制度缩短时效期间。[28]624我国《民法总则》第158条依据条件成就的法律效力不同,将民事法律行为所附条件分为生效条件和解除条件,附生效条件的民事法律行为自条件成就时生效;附解除条件的民事法律行为自条件成就时失效。此“生效条件”亦即史尚宽先生所指“停止条件”。

按照条件是否生效,可将附条件民事法律行为分为效力发生与效力不发生。无论是效力发生还是效力不发生,附生效条件债务免除之意思表示与诉讼时效期间约定的效果均不同。当条件成就时,即作为条件内容的事实已经实现,民事法律行为效力发生。以上文之例,债权人甲在1年之内不行使对债务人乙的债权,债权人甲对于债务人乙的债权归于消灭。但在约定诉讼时效期间为1年的情形下,1年诉讼时效期间届满,义务人有权对权利人的债权予以抗辩,但该债权并未消灭。前者债权消灭,后者债权并未消灭,二者不同。

当条件不成就时,即作为条件内容的事实确定的不实现,民事法律行为效力不发生。仍以上文为例,债权人甲在约定的1年时间内对债务人乙行使了债权,债权不归于消灭,诉讼时效期间为3年。而在约定诉讼时效期间为1年的情形下,若债权人甲在1年时效期间内对债务人乙行使债权,则发生诉讼时效中断的效果,诉讼时效期间重新起算,诉讼时效期间依旧为1年。前者时效期间为3年,后者的时效期间为1年,二者不同。

约定变更履行期限、诉讼时效中断、附生效条件债务免除之意思表示等三种典型“变相约定”诉讼时效期间的行为,在若干方面与允许约定诉讼时效期间均不同,并且在“禁止约定说”的立场下,三种“变相约定”行为在“规避”现行法强制性规范的同时在某种程度上具有实现约定诉讼时效期间的作用,实乃在维护现行法公益价值的条件下,保证了诉讼时效制度足够的灵活性。

四 诉讼时效期间可否约定:实践层面的需求效果探寻

任何规则的设计都是为了服务于实践,考量一项制度、某条规则的设计是否合理,最好的评判方式就是考察其在实践中的适用情况。实践中当事人有无约定诉讼时效期间的需要?“允许约定说”与“禁止约定说”的效果究竟如何?

(一)统一的时效期间可满足不同当事人的需要

支持“允许约定说”的学者认为，固定的诉讼时效期间无法满足不同当事人的不同需求[29],不同当事人对某事物确实可能有不同需求,但也有可能需求相同,所以考察实践中不同当事人对于诉讼时效期间是否需求不同格外重要。

实践中仅有极少数案件中出现过当事人双方约定诉讼时效期间。《民法通则》对诉讼时效期间可否约定未作规定,《民法总则》施行后不久,2008年发布的《诉讼时效规定》第2条首次明文禁止了对诉讼时效期间的约定。笔者在北大法宝案例库中搜索了自2008年9月1日《诉讼时效规定》开始施行至2017年10月1日《民法总则》开始施行九年间在判决书中提及“《诉讼时效规定》第2条”的案例，搜索结果为220条记录,排除其中与《诉讼时效规定》第2条无关(2)参见广东省惠州市中级人民法院(2014)惠中法民四终字第183号民事判决书。或者当事人认为有关但法院认为无关的案例(3)参见海南省第二中级人民法院(2016)琼97民终1417号民事判决书。,绝大部分均是例如“此借款凭证长期有效,无任何异议”(4)参见山东省日照市中级人民法院(2017)鲁11民终680号民事判决书。“被告承诺本案款项的清偿不受诉讼时效的限制”(5)参见浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终124号民事判决书。“代理费支付不受诉讼时效限制”(6)参见四川省高级人民法院(2015)川民提字第421号民事判决书。等直接约定某项债权不受诉讼时效期间的限制、间接排除诉讼时效适用的情形,仅有极少数案件出现了当事人双方约定诉讼时效期间。如在“咸阳蓝天建筑机械租赁有限公司与西安海坤实业有限公司租赁合同纠纷上诉案”中,双方签订了塔吊租赁合同,约定在守约方知道或者应当知道违约方违约30天内不以书面形式向违约方提出索赔,视为放弃索赔。由于《诉讼时效规定》第2条禁止当事人约定诉讼时效期间,故而法院认定两主体之间的这一约定无效。(7)参见陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民终606号民事判决书。

通过案例检索发现,我国司法实践中几乎不存在当事人双方对诉讼时效期间进行约定的情形。对此,仅可能有两种解释:一种解释是“不可能”,因为我国现行法明文禁止约定诉讼时效期间,所以实践中当事人不可能约定;另一种解释是“不需要”,实践中统一的诉讼时效期间已能满足当事人双方的需要,所以并不需要约定。笔者认为第一种“不可能”的解释并不合理,应采第二种“不需要”的解释。

一方面,从《诉讼时效规定》第2条可以看出,现行法不仅禁止了约定诉讼时效期间,同样也禁止了预先放弃时效利益,但从搜集到的为数不多的相关案例可以看出,现行法同样禁止的预先放弃时效利益的情形在适用《诉讼时效规定》第2条时占比很高。[30]相比约定诉讼时效期间,二者的相同点在于均被现行法所禁止,而区别则在于预先放弃时效利益在实践中出现的次数远多于约定时效期间。另一方面,现行法对于某种行为的禁止必然会对实践中实施该行为产生震慑作用,但企图完全用现行法的形式使该行为消失是不现实的。例如《民法总则》明文规定了违反法律或者社会公共利益的民事法律行为无效,但实践中依然存在着很多违反法律或者社会公共利益的法律行为。实践中缺少约定诉讼时效期间实例并不是因为现行法的禁止,而是因为不同当事人对时效期间没有太多不同的需求,统一的时效期间足以满足需要。

(二)“允许约定说”易引发不公平

一方面,“允许约定说”会引发个案不公平。“禁止约定说”与“允许约定说”的支持者均认为若允许当事人约定时效期间,将出现“难免为居于优势地位当事人滥用,导致法律秩序混乱”[31]问题。不同学者认为，可以通过限制协议约定的范围[10]248、限制协议约定的程度[5]、限制协议约定的对象[2]等其他制度设计弥补“允许约定说”所可能产生的负面影响。首先,对照上述学者所设计的弥补制度,多以简单借鉴德国、法国立法例为主,与德国法近乎完全一致,德、法相关制度的实际适用效果如何不得而知。其次,这些弥补制度是否真的能够解决或者缓解时效约定所带来的负面影响?试想,其虽然可以避免强者利用格式合同侵犯他方利益,但强者在普通合同中用类似的方式侵犯他方利益如何避免?虽然设定了约定的范围,如何确定在此范围内就不会侵犯他方利益?最后,即使上述制度能够起到消除“允许约定说”负面影响的作用,如此大费周章是否值得?

另一方面,“允许约定说”会引发社会整体不公平。诉讼时效看似是一项督促权利人行使权利的制度,但在当前理论、实务界“优先保护权利人”诉讼时效理念盛行的背景下,诉讼时效制度更像是一项保护权利人的制度。诉讼时效期间针对的是原权受到侵害时请求保护的权利,即救济权中的请求权,在诉讼时效期间之内,其保护权利人在一定期限内可以行使请求权。从救济权权利属性的角度来看,统一的诉讼时效期间或许更为合理,若允许不同当事人约定不同的时效期间,权利人请求权的保护期限也就不同,将会引发社会整体的不公平。

(三)“禁止约定说”不会导致背信行为

支持“允许约定说”的学者普遍认为,禁止时效约定会导致“挫败当事人在时效约定中的合理期待,显著引发背信行为从而损及诚信社会的建立”[2]等问题。笔者认为,“禁止约定说”并不会导致背信行为,考察禁止时效约定会导致背信行为的案例(8)参见江苏省连云港市连云区人民法院(2013)港商初字第1205号民事判决书;江苏省连云港市中级人民法院(2014)连商终字第0138号民事判决书;江苏省连云港市中级人民法院(2014)连商终字第0139号民事判决书;江苏省连云港市中级人民法院(2014)连商终字第0176号民事判决书;江苏省连云港市中级人民法院(2014)连商终字第0179号民事判决书;陕西省西安市雁塔区人民法院(2013)雁民初字第05354号民事判决书;河南省巩义市人民法院(2013)巩民初字第2695号民事判决书。转引自金印.诉讼时效强制性之反思——兼论时效利益自由处分的边界[J].法学,2016(7):128-132.,需要澄清以下四个问题:第一，此类背信行为是指义务人在诉讼时效期间届满前与权利人约定权利人之请求权不受诉讼时效期间的约束,等诉讼时效期间届满后义务人援引时效抗辩的情况,该案件并不属于约定诉讼时效期间的案例,而其实是预先放弃时效利益后又援引时效抗辩的案例,不属于本文讨论的范畴,但被学者拿来论证时效约定的全面禁止会引发背信行为。第二，通过案例数量考察即可发现,与《诉讼时效规定》第2条相关的案例数量较少,此类“导致背信行为”的案例数量更是占比很小,无法“显著”诱导背信行为的发生。第三，该背信行为均是在受害者一方对时效相关约定并不十分清楚的情况下发生的,试想在我国法治水平逐渐提升的时代背景下,通过相关法律知识的普及,此类并不常见的背信行为将难以存在。第四，此种背信行为的发生并非一定要用民法中的某个具体制度去破解,受害人可采用别的办法,例如可依照《民法总则》第147条、第148条与《合同法》第53条向法院申请撤销合同,并依据《民法总则》第157条与《合同法》第58条请求返还已经履行的合同对价并要求牟利者补偿、赔偿。[32]688正如瑞士法虽明确规定了时效的强制性,但此种时效抗辩会因违背禁止权利滥用而被认可。[2]台湾地区“最高法院”在一判例中也曾以“债务人行使时效抗辩权,违反诚信原则,应予禁止”为理由废弃台湾地区“高等法院”之原判决并发回重审,原因就在于债务人在权利人提出请求而时效中断后与权利人多次协商的过程中既不否认权利人之请求,又同意先行赔付部分款项,却不提时效抗辩事宜,导致权利人未能于请求后六个月内起诉,故而时效视为不中断(9)台湾地区“民法典”第130条:时效因请求而中断者,若于请求后六个月内不起诉,视为不中断。。[33]

“允许约定说”会衍生个案和社会整体的不公平,且相关弥补措施的效果不仅扑朔迷离且大费周章。“禁止约定说”在满足不同当事人需求的基础上不会引发背信行为。“禁止约定说”在实践中优于“允许约定说”。

五 结语

“禁止约定说”与“允许约定说”的差别并没有想象那么大,就像之前也曾经一度夸大各种诉讼时效效力立法模式的差异,所以有学者表示,“各个国家都不否定时效期间属于强制性规定,仅在量上对双方当事人的意思表示限定的态度宽严紧松有区别。”[27]1053

上文通过从理念、制度、实践三个层面对“禁止约定说”与“允许约定说”的对比考察,“禁止约定说”较“允许约定说”更符合经验法则之立法选择和判断:在理念层面,“禁止约定说”更能体现诉讼时效制度存在的最为正当的公益理由——维护社会交易秩序稳定,并且此公益价值的体现并不与抗辩权发生主义的诉讼时效效力通说相冲突;在制度层面,“允许约定说”不能与约定变更履行期限、诉讼时效中断、附生效条件债务免除之意思表示等三种典型“变相约定”时效期间的行为简单等同,且可以通过“变相约定”的行为基本实现“允许约定说”所期盼的效果;在实践层面,统一的诉讼时效期间已能满足不同当事人的需求,“允许约定说”易引发不公平,“禁止约定说”并不会导致背信行为。所以，在当前我国的国情、社情下,《民法总则》第197条第一款“禁止当事人约定诉讼时效期间”的规定是合理且正当的。既然期间的长短禁止当事人约定,那么期间计算方法以及中止、中断的事由也应由法律规定,当事人约定无效。