民事诉讼财产保全担保方式的反思与完善

白晨蕊

(北京化工大学 文法学院，北京 100029)

0 引 言

我国《担保法》规定，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，但这五种担保方式是实体法中的担保方式，对于发生在诉讼程序的财产保全担保并不能完全适用。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全规定》)第六条规定了保全申请人可以提供财产担保，第三人可以提供财产担保或保证，第七条规定了保险公司可以提供责任保险担保，第八条规定了金融机构可以提供独立保函担保。但上述法条并不全面，仅仅是概括性条款，缺少具体明确的规定。依据担保人提供的担保标的的不同类型，笔者将财产保全担保分为财产担保、保证担保、责任保险担保和独立保函担保四种方式，并通过与实体法规定的对比分析，对完善不同方式的财产保全担保提出建议。

1 财产担保

财产担保，是指申请人或第三人以自身财产为财产保全提供担保。依据担保人提供的不同类型的财产，笔者将财产担保分为现金担保、实物担保与权利担保三种。

1.1 现金担保

现金担保，是指申请人或第三人以现金的方式为财产保全提供担保。对于法院来讲，现金担保不存在估值的问题，收缴也更加便捷。当涉及的保全财产价值较小时，现金担保具有很明显的优势，申请人或第三人可以较为轻松地提供出现金，减少了诉讼成本，便于向法院提交。但当涉及的保全财产价值较大时，申请人或第三人提供相当于保全财产价值的现金可能并不现实，往往会选择其他担保方式。

1.2 实物担保

实物担保，是指申请人以动产或不动产财产为财产保全提供担保，与实体法领域相衔接的是有关抵押和动产质押的规定。抵押和动产质押都属于物的担保，在担保主体、担保标的物范围等方面的许多规定都可以直接在财产保全的实物担保中适用。

对《财产保全规定》的内容进行分析，申请人提供财产保全担保，申请人可以自己提供财产担保，第三人也可以提供财产担保，即提供实物担保的主体可以为申请人，也可以为申请人之外的第三人。《担保法》中对抵押人的规定是“债务人或者第三人为抵押人”，对质押人的规定是“债务人或者第三人”，即提供抵押、质押的主体可以为债务人，也可以为债务人之外的第三人，故在提供实物担保的主体上，《财产保全担保》直接采用了《担保法》中抵押、动产质押的规定，申请人和第三人均可以提供担保。

考虑到财产保全担保的实体法属性，财产保全担保与民事担保必然存在一部分重合的内容，因此，相关诉讼法并未对财产保全担保作出详细规定，只是规定了财产保全担保不得违反《物权法》《担保法》《公司法》等有关法律的禁止性规定。至于实物担保的担保标的物范围，同样也应当不得违反有关实体法律的禁止性规定。

1.3 权利担保

依据《财产保全规定》第六条的规定，申请保全人和第三人可以提供财产担保。部分学者认为，该规定中财产保全担保的方式不包括权利担保[1]，但笔者持不同观点。此处“财产担保”的“财产”应做广义理解，不仅包括动产、不动产这一类实物财产，也应包括汇票、提单、知识产权等权利财产。原因在于，财产保全担保虽有法院的介入，但仍属于担保，是为被保全人的合法利益提供保障，可适用部分实体法的担保规定。实体法中的担保财产并未将权利财产排除在外，即民事担保中的担保财产不光包括实物财产，还包括权利财产。财产保全担保的担保财产也应当将权利财产包括在内，这样并不违反实体法的禁止性规定，同时也扩大了申请人可以提供担保的财产范围，对被保全人的合法利益也能有更全面的保护。

《财产保全规定》第六条规定，申请人可以自己提供财产担保，第三人也可以提供财产担保，此处的财产担保包括以权利财产提供担保，即提供权利担保的主体可以为申请人，也可以为申请人之外的第三人。《担保法》中的权利质押，指债务人或者第三人将其权利凭证移交债权人占有，将该凭证上的财产权利作为债权的担保，即提供担保的主体可以为债务人，也可以为债务人之外的第三人，故在提供权利担保的主体上，二者对权利质押规定是相同的，申请人和第三人均可以提供权利担保。

《财产保全规定》对权利担保的标的物范围并无规定，仅是规定不得违反相关实体法的禁止性规定。而《物权法》和《担保法》对权利质押中权利财产的范围并无禁止性规定，仅针对可以质押的权利进行了列举。与民事权利质押相同，财产保全的权利担保同样是担保人以权利财产为将来的债务不履行作担保，也具有其实体法属性，在不违反实体法禁止性规定的同时，可设定权利担保的财产可以直接遵循上述权利质押的标的物范围的规定。

2 保证担保

民事担保中的保证，指的是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。在财产保全担保中即为第三人向法院出具保证书，为申请人的财产保全提供担保。

2.1 保证人的主体范围

《担保法》规定，保证人的范围为具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。《财产保全规定》规定，第三人可以为财产保全提供保证担保，此处的“第三人”实际上同《担保法》中的保证人的范围是相同的，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民均能为申请人提供财产保全保证担保。

2.2 保证方式

民事保证的方式包括一般保证和连带责任保证，二者最大的区别是保证人对债务人是否享有先诉抗辩权。由于财产保全保证担保的方式在相关诉讼法律中并没有明确规定，学界对其方式存在争议，主要包括以下两种观点：第一种观点认为保证人有权自行决定提供何种形式的保证，但提供一般保证时应征得被保全人的同意，以保障被保全人的利益。[2]87-92第二种观点认为只能采取连带责任保证的方式，以使被保全人损失的补偿一步到位，保证被保全人的利益。[3]

笔者赞同第一种观点中保证人自由选择保证方式，但在保证人提供一般保证时，人民法院无需征得被保全人的同意。若将保证方式限定为连带责任保证，被保全人确实可直接向保证人追偿，但在一般保证的情况下，若被保全人提起财产保全错误的损害赔偿之诉，可直接以申请保全人与保证人为共同被告，人民法院也会在判决书中明确，对申请保全人的财产依法强制执行后仍不足以全部赔偿时，由保证人承担保证责任，以保障保证人的先诉抗辩权。因此，采用一般保证的方式人民法院也能够及时高效地作出判决，对被保全人的利益也不会产生影响。此外，在保证人选择提供一般保证时，人民法院无需征求被保全人的意见。因利害关系人在诉前或诉中申请保全，情况紧急时，人民法院均需在四十八小时内作出裁定，若人民法院在保证方式上征求被保全人的意见，被保全人可能会故意拖延以转移财产，最终损害利害关系人和申请人的合法权益。故保证方式可由担保人自行选择，不论是一般保证还是连带保证，均可保障被保全人的合法利益。

2.3 保证期间

关于财产保全保证担保的保证期间应当为何，学界存在不同的意见。有观点认为，不论是哪一种财产保全担保，担保责任的期间应仅限于诉讼过程中，从担保人同意担保之日起计算，如果发生申请人撤回保全申请、当事人撤诉、判决已生效的情况，应确定该事项发生日为担保责任期限届满之日[4]109-112；另一种观点认为，财产担保之外的担保期间应统一规定为两年，自证明保全不当的裁判生效之日起计算。[5]67-70

笔者认为上述两种观点均存在不足之处：第一种观点的保证期间过短，若保证期间仅限于诉讼过程中，在申请人撤回保全申请之日、当事人撤诉之日为担保责任期限届满之日时，被保全人有可能还未意识到错误保全给自己造成了损失，也未向申请人提出财产损害赔偿，但保证期间却已到期，保证人已不必承担保证责任。该观点中的保证期间可能会早于或者等于主债务履行期限，与实体法中保证期间的规定相违背。第二种观点中保证期间的起算点不合理。该观点认为保证期间为自证明保全不当的裁判生效之日起两年，但该裁判的存在需要被保全人向法院起诉，法院审理后对申请人的保全是否不当作出判决。然而依据《民法总则》的规定，诉讼时效存在中止和中断的情况，若被保全人在三年的诉讼时效期间向申请人提出赔偿损失请求，保全错误损害赔偿之诉的诉讼时效期间将会不断重新计算，被保全人起诉和法院作出保全不当判决的时间可能远远超出三年，保证期间的起算日也将随着诉讼时效的中断而不断推迟，对保证人极不公平。因此，笔者对上述两种观点均持反对意见。

在民事实体法中，保证合同的双方当事人是保证人和债权人，保证期间由二者约定。但财产保全的保证担保是由保证人直接提供给法院的，被保全人(即保全错误损害赔偿中的债权人)并未参与约定保证书的内容，若保证期间由保证人自行确定或由保证人与申请人(即保全错误损害赔偿中的债务人)自行约定，对被保全人是不公平的。因此，笔者认为财产保全保证担保的保证期间应当由法律统一规定，法院按照规定审查保证期间。

在财产保全担保与相关诉讼的过程中，存在以下时间节点：申请人申请保全之日、法院裁定保全之日、法院作出裁判之日、法院解除保全之日，其中与财产保全措施相关的最为重要的时间节点为裁定保全之日与解除保全之日。在裁定保全之日起，法院立即开始执行保全措施；在裁定解除保全之日起，法院则会解除查封、扣押、冻结等保全措施，且法院均会将裁定书送达被保全人，告知其财产被保全或被解除保全。从法院裁定保全之日起，被保全人便能够以保全错误给自己造成损失为由提起损害赔偿之诉，即“被保全人知道或应当知道保全错误给自己造成损失”最早的时间应当为法院裁定保全之日。而在法院裁定解除保全之日起，被保全人可以恢复对自己财产的各项权利，其财产也不会在解除保全后遭受损失。因此，笔者认为，“被保全人知道或应当知道保全错误给自己造成损失”最迟的时间应当为法院裁定解除保全之日。若在解除保全前，被保全人未提起损害赔偿之诉的，解除保全之日视为被保全人知道或应当知道保全错误给自己造成损失，故主债务履行期间届满之日存在于在法院裁定保全至法院裁定解除保全之间，保证期间的起算点也就存在于法院裁定保全至法院裁定解除保全之间。

至于保证责任期间，实体法中存在当事人约定、六个月、两年三种情形，然因财产保全担保由保证人提交保证书至法院，被保全人无法参与约定保证书的内容，故当事人约定不能在保证担保中适用。但若由保证人与申请人协商或由保证人自行确定保证期间，可能会导致保证责任的期间极为短暂，对被保全人是不公平的。因此，综合考量实体法中的保证期间，笔者认为财产保全保证担保可以参考当事人未约定保证期间时，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月的情形，对其保证期间进行最低限制，即保证人的保证期间最短为法院裁定保全之日起至法院裁定解除保全之日起六个月。

3 责任保险担保

责任保险担保，是指申请人与保险人签订保险合同并按照合同约定支付保费，保险人按照合同约定承担赔偿或者给付保险金的责任。在保全错误时，申请人可依财产保全责任险的约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿。

责任保险担保不同于保证担保，前者的前提是申请人购买财产保全责任险，即在保险公司提供担保前，二者间需存在保险合同关系；后者以保证人的自身信用为担保，提供保证前二者无需存在任何合同关系。故责任保险担保不同于保证担保，前者兼具保险与担保的双重属性，而保证担保并不具有保险的属性。也正是责任保险担保的特殊属性，导致责任保险担保在司法实践中仍不成熟，主要存在以下问题：(1)未明确法院对保险公司的资信审查。在责任保险担保中，申请人往往只需要支付一笔低额的保险费用，就能保全被申请人高额的财产，在保全错误时，由保险公司在保险额度内向被保全人赔偿损失。但若保险公司的资信存在问题，将无法承担错误保全给被保全人造成的损失。若法院未能严格审查保险公司的资信状况、经营许可等信息，将无法保障被保全人的合法利益。(2)担保书与保险合同内容不一，不利于法院判定保险公司责任。申请人在购买财产保全责任险并与保险公司签订合同后，保险公司向法院出具责任保险担保书。法院只需对担保书的内容进行审查，不会额外审查保险合同。在申请人与保险人签订保险合同时，可能在合同中约定的是一个固定年限的保险期间，但担保书中对担保期间的约定却可能远远超出保险期间，这就导致保险合同到期时，保险公司的担保并未到期，不利于法院判定保险公司责任。(3)担保书内容不一，没有统一标准。《财产保全规定》仅规定了申请人可提供责任保险担保，保险公司应当出具担保书，但对担保书的格式和具体内容并未做具体详细的规定。笔者查阅了不同法院针对担保书内容的规定，其中上海高院《关于统一〈诉讼财产保全责任保险担保书〉标准格式的通知》，要求保险公司应当提供连带责任担保，经生效裁判认定申请人承担损害赔偿责任的，由保险公司与申请人连带赔偿。担保的期间为人民法院对错误财产保全纠纷作出的裁决生效之日起两年。而洛阳市中院《关于诉讼财产保全保函问题的通知》要求，保函有效期为自申请人提出财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满止，但并未对连带赔偿与否做出规定。可以看出，不同地区要求的内容与格式不尽相同，而在法院没有统一要求担保书内容的地区，不同保险公司出具的担保书内容也会存在较大差异，不利于法院判定保险公司具体应当承担怎样的担保责任。

由于《财产保全规定》对责任保险担保的内容规定较少，笔者建议增加法律规定，明确法院对保险公司的资信审查、对保险合同的一并审查以及明确责任保险担保书的内容。

首先，增加法院对保险公司的资信审查。虽然在我国存在大量的保险公司，但并不是所有的保险公司都能提供责任保险担保。因此，在申请人提供责任保险担保时，法院除了需审查申请人的保全申请材料，还需要审查该保险公司是否具有提供责任保险担保的资质。法院可以要求保险公司提供以下材料以审查资质：经营许可证、注册资本证明、法定代表人身份证明、无违法犯罪记录等。在审查保险公司的资质后，法院还需审查其偿付能力。责任保险担保一般会涉及较高金额的保全财产，一旦存在申请人保全错误的情况，可能会给被保全人造成高额的利益损失，为保障被保全人的合法利益，保险公司必须具有偿付能力。因此，若存在以下情况，法院可拒绝保险公司的责任保险担保：公司经营状况严重恶化、偿付能力不足；保险人违反法律规定，严重危及公司的偿付能力；保险人不出具担保书及相关材料证明公司资质；有其他足以影响承担保险责任的行为。

其次，增加法院对保险合同的一并审查。相关诉讼法应当增加规定法院对保险合同的一并审查，法院需要重点审查的是担保书中的担保期间与保险合同约定的保险期间是否一致。若二者不一致，法院可以要求当事人就保单上的保险期间进行重新约定，确保担保期间与保险合同的保险期间一致，或告知保险公司担保期间应当按照担保书中的期间来界定保险公司承担担保责任的起算和终止日期。

最后，明确责任保险担保书的内容。责任保险担保书除载明保险人赔偿被保全人因错误保全所遭受的损失，还应当写明担保人、被担保人、担保责任、担保期间等内容，并加盖保险公司的公章，其中最为重要的是担保责任与担保期间。在提供财产保全担保时，担保人所担保的债权存在与否以及债权金额多少是不确定的，只有经过申请人与被保全人的协商或法院对保全错误损害赔偿之诉的审理，才能确定债权的有无与多少。但若由申请人与被保全人二者协商确定债权，可能会存在二者恶意串通，损害担保人利益的情况。因此，笔者认为，只有经过法院的审判，确定保全错误给被保全人造成损害及损害数额，担保人的担保责任才能确定。故在责任保险担保书中，保险公司的担保责任应规定为：若申请人财产保全申请错误致被保全人遭受损失，经法院裁判、调解或决定由申请人承担损害赔偿责任，保险人向被保全人在限额内进行赔偿。

责任保险担保的担保期间可以参考保证担保的保证期间。责任保险担保兼具保证与保险的双重特征，其所担保的债权债务与保证担相同，均为被保全人因保全错误所受的财产损失。由上文的分析可知，该债务履行期间届满之日存在于在法院裁定保全至法院裁定解除保全之间，故保险公司担保期间的起算点也就存在于法院裁定保全至法院裁定解除保全之间。保险公司担保责任的期间也应当由相关法律对其进行限制，规定该期间不得低于六个月。

4 独立保函担保

《财产保全规定》规定，金融监管部门批准设立的金融机构可以独立保函的形式为财产保全提供担保。独立保函，是指金融机构向受益人出具的同意在其请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付款项的书面承诺。

4.1 独立保函担保与保证担保的区别

独立保函担保不同于保证担保，二者主要存在三点区别：(1)独立保函具有独立性，保证担保具有从属性。保证担保从属于基础合同，其法律效力随基础合同而存在、变更或无效。只有债务人不履行债务时，保证人才按约定承担责任。而独立保函虽然依据申请人与受益人间的基础合同开立，但一开立就独立于基础合同，两者各自独立具有法律效力，独立保函的法律效力不随基础合同的存在、变更或无效。(2)独立保函担保具有单据性，担保保证不具有单据性。独立保函是金融机构保证付款的凭证，金融机构处理的只是独立保函规定的单据。《见索即付保函统一规则》第十一条规定：“担保人和指示方对所提交任何文件的格式、充分性、准确性、真实性、伪造或法律效力或对文件中加注的一般及或特别声明、或其他任何人之善意或行为或过失均不负任何义务或责任。”即只要被保全人提供的单据与保函要求一致，金融机构应立刻付款。而在保证担保中，只有当债务人不履行主债务时，债权人才可要求保证人承担保证责任，且保证担保从属于主债权债务关系，若主债权债务关系存在瑕疵，保证人可拒绝履行担保责任。(3)独立保函担保开设保证金，保证担保不开设保证金。《独立保函案件规定》第二十四条规定了对独立保函开立的保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。即独立保函担保开设有保证金，人民法院不能随意对保证金采取强制措施。而保证担保以保证人的信用为保证，无需开设保证金账户。

4.2 担保责任的承担

独立保函要求的单据是指受益人应提交的表明发生付款到期事件的书面文件。在独立保函担保中，该单据即为法院判决申请人向被保全人承担损害赔偿责任的法律文书，当受益人提交该法律文书时，表明发生了付款到期事件，金融机构应承担担保责任。

4.3 独立保函担保的到期日

《独立保函案件规定》第十一条规定，独立保函到期日届至，受益人未提交符合要求的单据的，当事人可主张保函的权利义务终止。独立保函担保涉及的单据为法院判决申请人向被保全人承担损害赔偿责任的法律文书，而被保全人是否提起、何时提起财产保全损害赔偿之诉是不确定的，若保函的到期日过短，则受益人无法及时取得符合要求的单据；若保函的到期日过长，则金融机构承担担保责任的期限过长。为平衡双方的利益，笔者认为独立保函担保所担保的债权债务与保证担保相同，故其到期日可参考保证担保，即到期日最短为法院裁定保全之日起至法院裁定解除保全之日起六个月，若被保全人在该期间内未提起财产保全损害赔偿之诉，则独立保函的权利义务终止；若被保全人在该期间内提起财产保全损害赔偿之诉，则其到期日为法院判决生效后六个月。