P2P网络借贷平台异化的刑法教义学分析——以《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》为分析对象

李文吉

一、问题的提出

随着互联网金融的迅速发展，以人人贷为代表的P2P网络借贷平台(以下简称网贷平台)成为当前互联网金融存在的模式之一。网贷平台一端是有资金需求的借款人，另一端则是有闲置资金渴望增值的投资人，充当促成借贷双方成交中介角色的网贷平台提供包括信息发布工具支持、信息匹配等服务，撮合双方交易并收取手续费作为平台收入。作为互联网金融的一种，网贷平台的积极意义毋庸置疑。然而，近年来一些网贷平台渐渐背离借贷信息中介的最初形态，甚至异化为了从事金融理财服务信用中介，俨然成为了准金融机构、影子银行。所谓的网贷平台异化是指，一些网贷平台违反行政监管法规，在经营过程中偏离信息中介的本质而自己充当担保人、资金中介、借款人的角色，或者不履行信息披露和信息网络安全管理义务而为违法犯罪人提供帮助。

针对频繁出现的网贷平台异化现象，为了加强对网贷平台的行政监管，2016年8月银监会等四部委联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷管理办法》)，明确了网贷平台的信息中介性，第10条以负面清单划清了12种业务底线(不包括第10条规定的“法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动”)。对于违反法律法规和网络借贷监管法规的网贷平台，《网贷管理办法》第40条和第44条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这不禁使我们思考：如果违反了第10条禁止性规定，刑法的发动依据以及发动点在哪里(1)参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，载《当代法学》2018年第3期。，也就是违反了12种禁止行为是否属于犯罪，构成何种罪名？当前很多学者还只是停留在笼统地讨论《网贷管理办法》出台前的几种网贷平台异化模式是否涉嫌犯罪，对于《网贷管理办法》规定的12种禁止行为与犯罪的关系缺乏具体的分析。近年来网贷平台因逾期兑付而出现的停业、跑路、失联等现象频现，特别是2018年6月至8月出现了集中的“爆雷”：据不完全统计，6月停业及问题平台数量为80家(2)参见赵中昊：《6月网贷行业景气指数有所下降》，载《中国证券报》2018年7月5日第A05版。，7月新增问题平台263家(3)参见刘琪：《“爆雷”引发信任危机 7月份网贷成交额环比骤降25%》，载《证券日报》2018年8月1日第B02版。，8月新发生问题平台133家(4)参见刘琪：《8月份新发生问题平台环比下降49.43% 网贷风险处置进入新阶段》，载《证券日报》2018年9月1日第B02版。，其中部分问题平台因涉嫌非法吸收公众存款等犯罪被公安机关立案侦查，截至2019年11月底，P2P网贷行业累计停业及问题平台数量达到了6 157家，正常运营平台数量下降至456家(5)《P2P网贷行业2019年11月月报(全文)》，载网贷之家：https://www.wdzj.com/news/yc/5370450.html，最后访问时间：2019年12月15日。。面对众多的问题平台，从刑法教义学角度分析网贷平台异化业务类型的刑事犯罪问题具有非常现实的实践意义。

二、网贷平台异化业务类型入罪的刑法教义学分析

(一)涉嫌非法集资犯罪的异化业务类型

本文所称的非法集资犯罪指的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，两者均为非法向公众吸收资金，对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的界限，理论和实务中一般认为，行为人是否具有非法占有的目的是区分两罪的关键。(6)参见叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载《法学》2012年第3期。最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)和司法实践中的司法判例(7)2018年7月最高人民检察院公布的指导性案例“周辉集资诈骗案”(检例第40号)是利用P2P网贷平台集资诈骗的指导性案例，该案的指导意义在于明确了“是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键”。也确认了非法占有目的是两罪区分的关键。笔者赞成这一并无争议的通说观点，同时认为两罪在客观行为方面也有所差别，集资诈骗罪必须使用诈骗的方法，这是该罪的必要构成要件，换句话说，集资诈骗行为表现为以欺诈手段实施的非法吸收公众存款。

1.自融的网贷平台涉嫌非法集资犯罪

有学者实证研究发现，平台在运营过程中形成资金池，成为其共性。(8)所谓资金池是指投资人在平台上投资以线上充值或者线下转账的方式投入的资金直接或者间接进入可以为行为人自由支配控制的账户，也即平台在运营过程中形成“资金池”。参见叶良芳：《P2P网贷平台刑法规制的实证分析——以104 份刑事裁判文书为样本》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。资金池模式对应的是《网贷管理办法》第10条第(2)项的“直接或间接接受、归集出借人的资金”。由于网贷平台接受、归集投资者的资金才产生了资金池，那么是否意味着所有产生资金池的网贷平台都涉嫌非法集资犯罪？笔者认为，根据网贷平台是否对外承诺保本付息，可以分为两种情况：第一，网贷平台自己归集资金产生资金池且对外承诺还本付息，这种情况的网贷平台已经是实际借款人，与网贷平台的自融模式没有本质区别；第二，充当保管资金角色而产生资金池的网贷平台未按照约定用途使用资金池资金的情况。本部分重点分析第一种情况，对于第二种情况，本文会在出罪的网贷平台异化业务类型中一并讨论。

《网贷管理办法》第10条第(1)项禁止“自身或变相为自身融资”，而所谓自融其实包括网贷平台充当资金中介或者直接作为借款人两种情况，而自融往往伴随着资金池的产生，网贷平台先归集投资者的资金产生资金池，然后利用资金池中的资金投资房地产开发、股市、自身的生产经营或者借贷他人。根据《非法集资解释》的规定，如果满足未经依法批准(非法性)、向社会公开宣传(公开性)、承诺还本付息或者给付回报(利诱性)、向社会不特定对象吸收资金(社会性)这样四个条件，则会被认定为非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪中的“非法”是为了提示可能存在违法阻却事由，“在以‘非法’提示存在违法阻却事由的法条中，只需要查明行为符合客观构成要件，并且没有违法阻却事由，就可以肯定行为是违法的。”(9)张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第538页。当前我国对网贷平台的定位是信息中介平台，该类平台一般都不具有从事金融业务的资质，因此可以肯定自融网贷平台的非法性；又由于网贷平台的特点就是依托互联网向社会公开宣传吸引不特定的投资者在平台上注册投资，平台上的投资者少则几千多则几十万、上百万，所以自融平台一般也具备了公开性和社会性的特点；最后，判断自融平台是否构成非法吸收公众存款罪的关键就是在利诱性，即是否存在《非法集资解释》规定的承诺还本付息或者给付回报，这一规定揭示出了存款保本的本质特征。这一本质特征是基于监管存款业务背后的金融逻辑，通过金融中介机构(如银行)吸收存款人的资金是间接融资的典型形式，存款人可随时要求金融机构支付本金，金融机构承诺保障存款人的本金，因此通过监管金融机构实现对间接融资的监管。(10)参见纪海龙：《P2P网络借贷法律规制的德国经验及其启示》，载《云南社会科学》2016年第5期。

2.为非法集资人提供担保的网贷平台涉嫌非法集资犯罪的共犯

许多网贷平台为了吸引更多的投资人，减少出借人对违约的担忧，一旦借款人出现违约的情形，先由网贷平台为出借人垫付本金，也就是增加了担保机制和风险赔付。(11)参见张宁：《P2P网络借贷平台刑事法律风险研究》，载《福建警察学院学报》2015年第1期。《网贷管理办法》第10条第(3)项禁止网贷平台“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”，有学者指出，没有必要将违规提供担保的平台纳入刑法的规制范围，对其给予行政处罚并依法令其承担连带保证责任就足够了。(12)参见刘宪权：《互联网金融平台的刑事风险及责任边界》，载《环球法律评论》2016年第5期。笔者不赞同这种观点，我认为应当根据违规担保平台与平台上的借款人是否有共同犯罪故意而分为共犯型的违规担保行为和中立帮助型的违规担保行为，进而分别讨论是否构成非法集资犯罪与非法经营罪。

除了自融中的网贷平台与担保平台是同一平台外，一般而言，担保平台是为他人借款提供增信服务，其本身并不向平台之上的投资吸收资金，因此，这种违规平台并不单独涉嫌非法集资犯罪。由于这种违规增信行为从客观上来看，会误导投资者对投资风险的判断，对非法集资的实行行为起到了客观帮助作用。理论上来说，对于为非法集资实行行为起到帮助作用的融资担保而言，应当遵循先考察客观行为是否制造了法所不容的风险，再考虑主观上是否有明确的帮助故意的顺序进行判断。(13)参见乔远：《刑法视域中的P2P融资担保行为》，载《政法论丛》2017年第1期。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资案件意见》)明确，为他人非法集资提供帮助并收取费用的行为应认定为非法集资犯罪共犯。(14)《非法集资案件意见》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。因此，网贷平台明知平台上的借款人非法集资而为了收取佣金向出借人提供担保的，涉嫌非法集资犯罪的共犯。当然，如果担保人是网贷平台本身，当平台为吸引投资人而为其本金甚至利息提供担保时，因平台既是借款人也是担保人，此时与自融模式的网贷平台并无实质差异，涉嫌非法集资犯罪并无疑问。

3.从事类资产证券化且承担赎回业务的网贷平台涉嫌非法集资犯罪

《网贷管理办法》第10条第(8)项禁止网贷平台从事类资产证券化业务。(15)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为属于《网贷管理办法》第10条第(8)项禁止的类资产证券化业务类型。首先，所谓资产证券化是指，发起人将拟证券化的基础资产(不能短期变现但可以产生稳定的可预期收益的金钱债权)转移给专为实现证券化目的而设立的SPV(发行人)，SPV以基础资产(SPV对基础资产进行重组和信用升级后)为担保发行资产支持证券，支付证券本息的是该基础资产的收益。(16)参见李公科：《论资产证券化的法学定义》，载《天府新论》2005年第S2期。而网贷平台从事的债权转让业务有证券化的趋势，与资产证券化业务有诸多契合之处。依据网贷平台在债权转让中的作用，债权转让模式分为两种：第一种是网贷平台仅承当居间拆分职能的居间债权转让模式，先由第三方向借款人提供借款成为债权人，再由网贷平台拆分组合第三方个人债权的期限和数额，销售给投资人的是拆分组合后的债权，也就是打包成固定收益的产品，即实现债权的转让。(17)参见侯卓、苗露强：《我国P2P 网络借贷课税问题研究》，载《税务与经济》2016年第1期。第二种是网贷平台直接作为贷款人(即充当第一种模式中的第三方)的自融债权转让模式，网贷平台同借款人签订借款合同，随后再将其所享有的针对借款人的债权，以份额拆分的方式，出售给不同投资人，而投资人依照债权转让协议所获之收益，则源于平台对借款人债权的利息。(18)参见郑观：《P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨》，载《法学》2017年第6期。这种两种模式的债权模式都与资产证券化有很多契合之处：首先，第三方取得的对借款人的债权缺乏流动性，但可以产生本息约定的可预见的稳定现金流。其次，网贷平台出售给投资者的固定收益产品是对债权时间、数额的拆分整合。(19)参见侯卓、苗露强：《我国P2P 网络借贷课税问题研究》，载《税务与经济》2016年第1期。但是，通常资产证券化都会设立一个特殊目的机构，平台债权拆分模式不存在此种机构，而是由网贷平台直接通过债权转让的方式完成交易，但此种简化后的交易模式，并不能改变其发行证券化产品的本质属性；(20)参见郑观：《P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨》，载《法学》2017年第6期。资产证券化的证券可以在证券市场自由流通，网贷平台的债权转让没有统一的流转市场。正是由于以上的不同，以各债权风险和收益分离并进行搭配转让为特征的P2P平台债权拆分模式属于类资产证券化的范畴。(21)参见唐旭：《P2P平台债权拆分转让模式在民商事审判中的定位》，载《重庆社会科学》2018年第4期。

网贷平台从事的类资产证券化业务在《网贷管理办法》出台之前就曾出现，有学者认为，对于通过债权拆分提供期限转换或通过回购提供流动性转换的网贷平台符合非法吸收公众存款罪的特征。(22)参见彭冰：《P2P 网贷与非法集资》，载《金融监管研究》2014 年第 6 期。对此，笔者认为，网贷平台天然具备向社会公开宣传的特征，其通过平台拆分发售的人数达到了非法吸收公众存款罪要求的人数时，也具备了社会性要件。至于非法性的判断，由于网贷平台从事类资产证券业务并未得到监管部门的许可，因此，需要查明其行为是否符合吸收存款，而吸收存款的判断实际上是承诺还本付息这一利诱性的判断。由于类资产证券化业务中的债权转让模式是对已有债权(债权1)的期限和金额进行拆分与错配后的债权(债权2)转让，由于债权1的借款期限长于债权2，债权2到期后无法要求借款人还本付息而只能要求转让方即网贷平台或者第三人还本付息，实践中，转让方在与投资人签订合同时会附带回购，约定由转让方即网贷平台或第三人回购债权。如果平台或者关联方承担回购债权的义务，这也就意味着平台承担保本付息的义务，由于存款的典型特征是保本，向不特定多数人吸收保本资金成立向公众吸收存款。(23)参见纪海龙：《P2P网络借贷法律规制的德国经验及其启示》，载《云南社会科学》2016年第5期。如上文所述，类资产证券化的债权转让存在两种模式，如果网贷平台向投资者转让其自有债权，并承诺保本保息，则其自身便涉嫌非法吸收公众存款罪，如果有非法占有的目的，涉嫌集资诈骗罪；如果网贷平台仅为平台上的第三人提供债权拆分业务，并由第三人承诺保本保息，则第三人涉嫌非法集资犯罪，而网贷平台涉嫌非法集资犯罪的共犯。

4．违规线下宣传的网贷平台涉嫌非法集资犯罪

《网贷管理办法》第10条第(4)项禁止在物理场所进行线下宣传业务。(24)线下推广指的是，自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目。有学者认为，场外宣传(本文所指的线下宣传)不能转化为刑法上的非法吸收存款行为，因为场外宣传并没有直接提高投资人风险。(25)参见邹玉祥：《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》，载《政治与法律》2018年第6期。笔者不赞同这种观点，《网贷管理办法》突破了《非法集资解释》中非法吸收公众存款人数的要求。由于网贷利用了互联网开放的属性，其天然具有非法集资的风险，但为了鼓励创新，中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融指导意见》)明确了网络借贷的合法地位及网贷平台的信息中介作用。因此，《网贷管理办法》并未对吸收存款的人数作出限制，只是在第12 条和第17条规定，网贷平台的借款人应在保证融资项目真实、合法并按照约定用途使用借贷资金的前提下，同一自然人，同一法人或者其他组织在同一网贷平台的借款余额上限分别不超过人民币20万元和100万元；同一自然人，同一法人或者其他组织在不同网贷平台的借款余额上限分别不超过人民币100万元和500万元，这意味着，网贷平台之上的借款人向不特定多数人借款并用于融资项目，只要不超过限定的借款余额，便不构成非法集资犯罪。当然，网贷领域之外的非法吸收公众存款行为仍须按照《非法集资解释》规定的30人和150人标准的限制。所以，如果网贷平台没有从事第10条第(4)项规定的线下宣传和推介活动，即使网贷平台之上的借款人吸收存款人数超过《非法集资解释》的要求，也应当依据《网贷管理办法》的规定对借款人和网贷平台予以出罪。但是若想在认定非法吸收公众存款罪时适用《网贷管理办法》的上述突破性规定出罪需遵循一个逻辑前提：网贷平台必须是合法的信息中介平台且不得从事被禁止的12种行为，否则不得享受《网贷管理办法》的“红利”，因此，一旦网贷平台从事线下宣传，其就不具备享有突破存款人数的“特权”，此类网贷平台上的借款人很容易满足非法吸收公众存款罪要求的四个要件，进而导致网贷平台很容易构成非法集资犯罪的共犯。

(二)涉嫌非法经营罪的异化业务类型

《刑法》第225条是关于非法经营罪的规定，据此，判断某一行为是否构成非法经营罪，关键是要看其是否违反了国家规定，是否属于非法经营罪明文列举的非法经营专卖物品、非法买卖许可证、非法经营证券类业务，是否符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款的规定。由于向投资股票等高风险领域借款受到《证券法》等法律、行政法规的监管，而向一般借款用途(不包括投资股票等高风险领域)的人提供借款受到《商业银行法》等金融法的监管，因此，对于发放贷款的行为而言，因借款的用途不同而导致放贷人受到的否定性评价也不同。

1.以向一般借款用途的借款人发放年利率超36%贷款为业的网贷平台涉嫌非法经营罪

由于《网贷管理办法》第10条第(5)项禁止网贷平台“发放贷款”，而我国刑法没有规定发放高利贷罪，以往的实践是通过非法经营罪来追究发放高利贷者的刑事责任，2004年判决的涂汉江非法经营案(26)参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，载《现代法学》2012年第1期。便是一例，虽然以刑事手段规制高利贷的做法受到了广泛的批判和质疑(27)参见岳彩申：《民间借贷的激励性法律规制》，载《中国社会科学》2013年第10期。，但是2019年10月21日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《非法放贷司法解释》)明确规定，将以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放年利率超过36%贷款的行为以非法经营罪处罚。笔者认为，《非法放贷司法解释》的做法总体具有正当性。由于发放贷款一般都是以营利为目的，网贷平台面向的是平台上的不特定对象，因此，以向一般借款用途的借款人发放年利率超36%贷款为业的网贷平台涉嫌非法经营罪。具体来说：

第一，超过36%的暴利非法放贷行为违反“国家规定”。2015年最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条实际划定了三个区域：借贷双方约定的利率不超过年利率24%的是“司法保护区”，属于一般民间借贷行为，为民法所保护且允许的行为；年利率在24%～36%之间的是“自然债务区”，属于普通高利贷，民法“不保护但不禁止”；但年利率在36%以上是“无效区”的暴利贷，对于超过年利率36%的利息约定无效且借款人可以请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。(28)参见张勇：《高利贷行为的刑法规制》，载《江西社会科学》2017 年第7期。在法秩序统一性视野下，进行违法的相对性判断应以违法统一性为基础：民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性。(29)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。因此，只有“暴利贷”可能涉及违反国家规定进而可能涉嫌非法经营罪。如果放贷者的放贷行为客观上已经形成一种非法金融业务活动，这种“经营业务”属性的放贷行为就成为一种非法发放贷款行为。(30)如果放贷者的放贷行为具有经营性、累计数额大，出借款项笔数多和时间长，经常性牟取高额利息回报，客观上已经形成一种非法金融业务活动，这种“经营业务”的属性预示着这种放贷行为脱离了单纯(初级)高利贷行为范畴，成为一种非法发放贷款行为。参见潘庸鲁、周荃：《民间借贷、高利贷与非法发放贷款疑难问题探究——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳》，载《金融理论与实践》2012年第1期。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)第4条的规定，从事发放贷款业务应当经中国人民银行批准，否则，非法发放贷款，属于非法金融业务活动。由于该《取缔办法》的颁布机关是国务院，因此应当认定符合非法经营罪中的“国家规定”。(31)有学者也指出，“以非法发放贷款行为定性的经营性高利贷是能够满足《刑法》第225条规定的前置性条件的。”参见陶建平：《高利贷行为刑事规制层次论析》，载《法学》2018年第5期。第二，当前司法解释已将经常性发放暴利贷的行为认定为《刑法》第225条中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于违反国家规定发放暴利贷的行为是否能够认定为非法经营罪，理论和实践中一直存有争议，《非法放贷司法解释》之前一直没有司法解释予以明确，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，对于非法经营罪第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据该规定，最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复，但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。因此，对于《非法放贷司法解释》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。(32)参见朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民法院报》2019年11月28日第006版。但是，《非法放贷司法解释》实施后，以向一般借款用途的借款人发放年利率超36%贷款为业的网贷平台涉嫌非法经营罪。

2.擅自向投资证券、期货的借款提供信息中介的网贷平台涉嫌非法经营罪

《网贷管理办法》第10条第(11)项禁止的高风险领域包括投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等领域。由于向投资股票等高风险领域的借款人提供借款受到《证券法》等法律、行政法规的监管，根据《证券法》的规定，证券公司经过证监会批准向客户出借资金供其买入证券并收取担保物的经营活动称为场内融资业务。与之相对应，场外配资是指未经证监会批准，由证券公司以外的第三方为投资股票的人员提供借款。而衍生产品也称“证券衍生品”或“金融期货”，是一种金融期货合约，由基础资产或基础证券衍生而来。基础资产可以是诸如股票或债券的金融资产。(33)参见朱伟一：《证券法》，中国政法大学出版社2018年版，第43页。虽然证券衍生品、金融衍生品种类繁多，但是由于非法经营罪要求违反“国家规定”，从目前的法律、行政法规来看，只有向借款用途为投资股票等证券、期货合约的借款人提供借款的业务才会违反《证券法》、国务院颁布的《期货交易管理条例》等“国家规定”。《证券法》(以下均指2014年修正的《证券法》)第142条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务需要经过证监会的批准。《期货交易管理条例》第40条规定，银行业金融机构从事期货交易融资，由国务院银行业监督管理机构批准。向投资股票等证券、期货活动的借款人提供借款并不属于非法经营罪第1项至第3项规定的非法经营证券等业务，但其属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于《刑法》第225条非法经营罪所规定的所有非法经营行为的共同本质应当是侵犯市场准入制度的擅自经营行为。(34)参见陈超然：《非法经营行为的法律界限研究》，载《同济大学学报(社会科学版)》2014年第3期。所以，按照同类解释规则，第225条第4项中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”指的应当是违反国家规定，第225条第1项、第2项、第3项明确规定的行为之外的侵犯国家经营许可制度、破坏市场正常交易秩序的行为。(35)参见赵长青：《民间高利贷不宜认定为非法经营罪》，载《检察日报》2012年4月25日第3版。很明显，向投资股票等证券、期货活动的借款人提供借款属于行政特许业务，投资人擅自向投资证券、期货的借款人提供借款属于非法经营行为，擅自向投资证券、期货的融资提供信息中介的网贷平台涉嫌非法经营罪共犯。(36)当然，根据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，对被告人的行为是否属于第225 条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

3.网贷平台擅自从事融资担保业务涉嫌非法经营罪

由于中立帮助型的违规担保网贷平台与借款人没有共同故意，其仅仅为了吸引投资者、扩大业务范围，因而一般不构成非法集资犯罪，但这是否意味着该类行为不涉及犯罪？有学者认为，由于通常情况下P2P融资担保行为本身没有创设刑法所不容忍的风险，属于纯粹的民商事行为，不应被纳入刑法规制的范围。(37)参见乔远：《刑法视域中的P2P融资担保行为》，载《政法论丛》2017年第1期。笔者不赞同这一观点，网贷平台偶尔一次的担保行为可认定为通常的民商行为，但平台一旦将“担保”作为其日常业务，便将平台之上大量借款人的信用风险转移至P2P网贷平台。一方面，网贷平台并非担保公司，担保公司所要求的经营机制网贷平台并不具备；另一方面，如果平台之上的借款人大量违约进而导致网贷平台赔付金额超过其自身的承受范围，最终可能使网贷平台面临巨大的运营风险，甚至破产。(38)参见林蔚：《完善P2P网贷平台风险防范的法律思考》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2015年第3期。因此，有学者指出，当承担风险的主体是平台自身时，平台具有融资性担保公司的实质。(39)参见李钧：《P2P借贷：性质、风险与监管》，载《金融发展评论》2013年第3期。笔者认为，中立帮助型的违规担保网贷平台擅自从事融资担保业务涉嫌非法经营罪，具体理由是：

一般而言，担保机构存在应经监管部门审查批准的融资性担保机构和应取得担保行业指导机构颁发的资质证书的非融资性担保机构，其中非融资担保机构应将获得的资质证书、年检证明材料等向工商登记部门备案。(40)参见刘志伟：《论P2P 网络借贷平台业务发展的合法模式选择——从〈关于促进互联网金融健康发展的指导意见〉谈起》，载《中南大学学报(社会科学版)》2015年第6期。根据2017年国务院发布的《融资担保公司监督管理条例》第6条的规定，融资性担保公司是特许成立的机构，设立融资担保公司应当经监督管理部门批准。根据《网贷管理办法》的规定，网贷平台只是在工商部门注册后到金融监管部门备案登记，其并未取得融资担保许可证，其擅自从事融资担保业务违反了《融资担保公司监督管理条例》关于监督管理部门前置性批准融资担保业务的规定，侵犯了融资担保业务市场经营的准入制度，扰乱市场秩序严重的，涉嫌非法经营罪。

4. 未经许可从事发售基金份额、保险等理财产品业务的网贷平台涉嫌非法经营罪

有学者指出，由于互联网理财产品只是对传统理财产品的创新，但其本质依然是金融理财产品，互联网理财产品的类型应以传统金融理财产品的分类为标准，分为银行类理财产品、证券类理财产品、证券投资基金、信托投资产品、具有投资理财功能的保险产品。(41)参见汪沂：《互联网金融理财产品的本质、边界与监管》，载《理论月刊》2017年第9期。绝大多数金融理财产品的发行、销售需要经过监管机关许可，有学者指出，网贷平台发售理财产品分为两种情况：无相应牌照、许可的网贷平台擅自发售理财产品或者代理销售未经批准的理财产品；理财产品本身是由具备资质的主体发行，网贷平台在没有销售代理资质的情况下擅自从事代理销售活动。(42)参见林越坚、李俊：《P2P 网贷平台犯罪及司法治理研究》，载《河北法学》2016年第10期。事实上《网贷管理办法》第10条第(7)项和第(9)项分别对应上述两种情况，笔者对这两种情况逐一进行分析：

(1)自行发售保险、基金等金融产品涉嫌非法经营罪。根据《非法集资解释》的规定，擅自发行基金份额募集资金的行为涉嫌非法经营罪。(43)《非法集资解释》第7条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。以非法经营罪定罪的原因在于，根据《证券投资基金法》第50条的规定，经国务院证券监督管理机构注册才可以公开募集基金。所以，我国对公募基金的募集采取了注册许可制，未经证监会核准擅自发行基金份额募集资金的行为，涉嫌非法经营罪。对此，我国有学者认为，按非法吸收公众存款罪处理擅自发行基金份额的行为更符合《非法集资解释》的一贯立场。(44)参见彭冰：《非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释》，载《法学家》2011年第6期。笔者认为，非法吸收公众存款实际上就是非法经营金融业务的行为，与非法经营罪之间是法条竞合关系，如果平台自行发售包括基金份额在内的金融产品且承诺保本付息的话，则既构成非法吸收公众罪又构成非法经营罪，应当按照特别法优于一般法的处理原则，以非法吸收公众存款罪论处。

(2)无相关代销牌照而代销保险、基金等产品的网贷平台涉嫌非法经营罪。虽然无证经营行为与非法经营行为具有关联性，都具备未经许可而擅自经营的性质，但是并非所有的无证经营行为都构成非法经营，只有无证经营行为违反国家规定且违反市场准入秩序才是非法经营行为。(45)参见陈超然：《非法经营行为的法律界限研究》，载《同济大学学报(社会科学版)》2014年第3期。而至于市场准入秩序则是一系列经济行政法规所设立的诸多规则调整并维系所形成的一种市场准入法制状态。(46)参见刘洋：《互联网销售公益彩票不构成非法经营罪之辨正》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2016年第3期。因此，在将无照代销经营行为认定为非法经营罪时，必须结合行政法规的规范保护目的判断违法经营行为是否违反了非法经营罪的法益——市场准入制度。基于此，笔者认为，未经许可从事保险、基金等销售业务的网贷平台涉嫌非法经营罪。具体理由如下：

第一，根据《保险法》的规定，保险业务由依照保险法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，保险代理机构、保险经纪人应当取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。根据上述规定，我国对保险业务和保险代理、保险经纪业务均实行业务许可制，而上述业务的范围包括保险的销售，保监会2015年7月印发的《互联网保险业务监管暂行办法》第3条第1款规定，互联网保险业务的销售等保险经营行为，应由保险机构管理和负责，该《办法》所称保险机构，是指经批准注册的保险公司和保险专业中介机构，并不包括第三方网络平台，该《办法》第3条第2款进一步规定，第三方网络平台经营保险销售等业务应取得保险业务经营资格。第4条第2款规定，保险公司和保险专业中介机构之外的其他机构或个人不得经营互联网保险业务。由此可见，上述《办法》进一步确认了网络保险销售业务属于特许经营业务，如果网贷平台未经许可擅自从事保险销售业务，情节严重的，可以非法经营罪论处。

第二，根据《证券投资基金法》第97条的规定，按照证监会的规定进行注册或者备案才可以从事公开募集基金的销售等基金服务业务。而根据证监会发布的《证券投资基金销售管理办法》第8条的规定，从事基金销售业务的前提是向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。该《管理办法》第19条的规定，中国证监会派出机构受理基金销售业务资格的注册申请并进行审查的依据是《行政许可法》。由于《行政许可法》可以作为非法经营罪的“非法性”依据(47)参见陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。，因此，基金代理销售机构的资质必须通过行政许可方能获得，网贷平台要么先获得基金销售机构的资质，要么由有权销售基金的机构授权才能销售理财产品，否则，可能构成非法经营罪。(48)参见林越坚、李俊：《P2P 网贷平台犯罪及司法治理研究》，载《河北法学》2016年第10期。

(三)涉嫌擅自发行股票罪的异化业务类型

股权众筹主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动(49)具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台(互联网网站或其他类似的电子媒介)公开募集股本的活动。，某些企业虽然以“股权众筹”为名，但是承诺到期必然还本付息的行为属于典型的非法吸收公众存款罪。(50)参见阴建峰、刘雪丹：《互联网股权众筹的刑法规制问题论纲》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。由于真正的股权众筹融资行为并不保证还本付息，而是由投资者与融资者共担风险，并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。(51)参见刘宪权：《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》，载《法商研究》2015年第6期。当前，虽然《互联网金融指导意见》指出，股权众筹融资中介机构可以依法创新探讨业务模式，但是目前《证券法》尚未将互联网证券纳入其中，对于缺少前置的股权众筹的法律法规但达到犯罪程度的该类行为，如果符合相关罪名的成立要件，仍然要追究刑事责任受到刑罚处罚。(52)参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，载《当代法学》2018年第3期。因此，很多学者认为，由于股权众筹实际与发行或转让股票没有差异，加上股权众筹依托的互联网具有开放属性，容易符合《证券法》所规定的“公开发行”。一旦融资者未经批准所公开实施的股权众筹行为达到刑事司法解释立案标准所要求的数额或投资者人数时，融资者可能涉嫌擅自发行股票罪。(53)参见莫洪宪、刘芷含：《互联网股权众筹的刑事风险防范及规制》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2 期。

笔者认为，网贷平台擅自从事股权众筹业务，平台在其中可能扮演两种角色：第一，网贷平台在自己的平台上为自己开展股权众筹活动，此时需要考虑其是否构成擅自发行股票罪；第二，网贷平台允许平台上的融资企业开展股权众筹，其在融资过程中起到居间介绍融资企业和投资者的中介作用，此时可能涉嫌擅自发行股票罪的共犯。因此，认定网贷平台构成擅自发行股票罪的关键在于股权众筹行为是否属于擅自发行股票的行为。由于向不特定对象或者累计超过200人的特定对象发行证券均属公开发行，而股权众筹平台通过互联网展示信息(如融资方的融资金额与股权转让比例等信息)的行为属于公开发行的范畴，因为这种信息的展示是面向不特定对象进行的。(54)参见张建、郭大磊：《互联网金融面临洗钱和擅自发行股票两大风险》，载《检察日报》2015年9月2日第3版。所以，认定网贷平台是否构成擅自发行股票罪的关键在于判断融资者(网贷平台或平台上的融资企业)募集的“股权”是否属于“股票”。结合擅自发行股票罪的规定、相关司法解释及当前的司法实践，本文认为宜认定从事股权众筹的网贷平台构成擅自发行股票罪，理由如下：

为了使刑法与民法等处于同一法律体系中的法律之间保持协调，在对刑法用语进行解释时，应当考虑其他法律的规定。(55)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第313页。因此，如何理解擅自发行股票罪的“股票”，首先要参照《公司法》《证券法》的规定。根据《公司法》的规定，股票是持有人对股份有限公司的股权权利凭证(56)根据《公司法》的规定，股份有限公司的资本划分为股份，公司的股份采取股票的形式。，股份有限公司的股权与股票，只是实质与形式的区别，所以，上市公司发行的股票、非上市股份有限公司发行的股票都属于擅自发行股票罪中的“股票”。问题在于，有限责任公司向不特定对象发行的“股权”和“股权信托受益权”是否属于本罪的“股票”呢？对此，刑法与《公司法》《证券法》及其相关司法解释均没有明确。根据《公司法》《证券法》的规定，国家对有限责任公司的要求和监管的严格程度并不如对股份有限公司的要求和监管，对监管严格的股份有限公司擅自向不特定投资者发行股票的行为尚且以擅自发行股票罪规制，对有限责任公司将股权制作为“股票”的形式擅自发行，也会涉及不特定社会公众的利益，因此，有限责任公司以公开方式招募股东和募集资金，更应当适用擅自发行股票罪，如果按照《公司法》《证券法》确定的“股票”仅限于股份有限公司发行的股票，不能合理解释甚至放纵了有限责任公司公开发行股权凭证的行为。事实上，对于有限责任公司是否属于擅自发行股票罪中“股票”的争议，早在2008年判决的全国首例有限责任公司擅自发行股票罪案中便存在，该案的公安机关向证监会发函咨询，答复意见认为，“股票”不仅包括股份公司的股份，还应包括有限责任公司“股权”、所谓“股权信托受益权”等权利凭证，也就是说对股票做广义理解(57)参见侯捷宁：《违规发行股票不止局限于股份公司》，载《证券日报》2009年2月26日第A02版。，最终法院判决有限责任公司擅自发行股权、信托受益权的行为属于擅自发行股票罪。(58)参见马婧妤、周翀：《福茗优公司擅发股票案细节曝光》，载《上海证券报》2011年12月22日第F01版。笔者认为，将有限责任公司的股权解释为股票，既未超过擅自发行“股票”的含义，也符合该罪的保护法益。首先，擅自发行股票罪中的“股票”是未经国家主管部门批准的股票，而股票的实质是股权的凭证，因此，本罪中的股票有两种含义：未经核准的股份有限公司的股票和有限责任公司的股权。当某个用语具有A、B两个含义时，解释者做出符合B含义的解释，也是一种理由，只不过解释者必须添加其他理由。(59)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第51页。因此，必须考察本罪的保护法益，进而利用目的解释做出合理解释。其次，一般认为，擅自发行股票罪的客体是国家正常的证券发行管理秩序(60)参见王晨：《证券期货犯罪的认定与处罚》，知识产权出版社2008年版，第34页。，而法益基本上等同于客体，由于股票等证券的公开发行方式、场所需要符合《公司法》《证券法》的相关规定并应当经证监会核准，而且《公司法》对有限责任公司股权转让规定严格，因此，有限责任公司擅自向不特定对象转让的行为不应被允许，其擅自公开发行股权凭证的行为明显扰乱了国家正常的证券发行秩序。

(四)涉嫌信息网络犯罪的异化业务类型

违规信息中介主要指的是网贷平台在从事信息中介业务过程中实施《网贷管理办法》第10条第(10)项禁止的虚假披露信息行为。(61)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人。

1.专门从事违法信息中介的网贷平台涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

有学者认为，根据具体犯罪事实，以帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名定罪处罚金融平台不履行审查义务而导致的严重社会危害行为。(62)参见陈伟、蔡荣：《互联网金融刑法规制的路径选择与展望》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2016年第5期。首先，从行为方式来看，由于这两个罪名的犯罪主体是网络服务提供者，而网贷平台明显可以成为该二罪名的犯罪主体。其次，一般认为，拒不履行信息网络安全管理义务罪是一个只能由不作为构成的纯正不作为的义务犯。(63)参见谢望原：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪》，载《中国法学》2017年第2期。理论上认为，不作为亦可以构成帮助信息网络犯罪活动罪。(64)参见葛立刚：《网络服务商不作为刑事责任的边界》，载《西南政法大学学报》2016年第6期。最后，从两罪的罪过形式来看，一般都认为故意是帮助信息网络犯罪活动罪的主观心态；由于拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件要素“拒不改正”反映的是行为人对危害后果的积极追求或希望态度，故本罪只能是直接故意。(65)参见谢望原：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪》，载《中国法学》2017年第2期。因此，两罪在犯罪主体、行为方式、罪过形式等方面存在着重合。

除了帮助信息网络犯罪活动罪，刑法又规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，其中一个重要原因在于限制网络中立帮助行为的处罚范围，通过在罪状中规定“责令改正”来限制处罚那些并非专门从事帮助他人实施信息网络犯罪的行为(提供并非专门便于他人实施犯罪的网络技术支持等网络服务的行为)。(66)参见陈洪兵：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间》，载《政治与法律》2017年第12期。因此，两罪的区别在于：网络平台作为业务行为所实施的中立帮助行为，因不满足“情节严重”而一般不构成帮助信息网络犯罪活动罪(67)那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。即使归入网络中立行为，也应当评价为帮助信息网络犯罪活动罪的“情节严重”。至于情节是否严重，需要根据全部事实进行综合判断。参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。，但是如果平台发生违法信息后，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正则可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。具体到从事信息中介业务的网贷平台而言，如果网贷平台充斥着虚假融资信息且平台明知融资者利用上述信息实施“犯罪”(68)只要是符合刑法罪名中客观构成要件且侵害了法益都属于这里的“犯罪”。参见黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017年第21期。，平台俨然成为了专门从事违法信息发布、聚合的信息中介，此时便可以考虑适用帮助信息网络犯罪活动罪。当然，应以司法推定“应知”的方式来完成对平台“明知”的认定。(69)当其服务的众多对象中，大于半数的对象系利用互联网金融平台实施集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪时，便可据此推定互联网金融平台对融资端的犯罪活动属于“应知”。参见刘宪权：《互联网金融平台的刑事风险及责任边界》，载《环球法律评论》2016 年第5期。

2.不履行信息披露义务的网贷平台涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪

如上文所述，由于合法的网贷平台仅从事纯粹信息中介业务，但是其在正常经营过程中不履行信息披露或信息网络安全管理义务，致使违法信息在网贷平台上大量传播的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。(70)该罪是指法律、行政法规对网络服务提供者规定了相应的信息网络安全管理义务，而网络服务提供者不履行这一义务，经相关监管部门责令采取改正措施而拒不改正，并造成违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失等严重后果的行为。

如上文所述，拒不履行信息网络安全管理义务罪是一个纯正不作为的义务犯，根据《刑法》第286条之一的规定，作为义务的来源只能是法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，《网贷管理办法》对网贷平台也有信息网络安全方面的要求，那么其是否可以成为拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源？笔者认为，当前仅有法律(如《网络安全法》)以及国务院颁布的行政法规(如《互联网信息服务管理办法》)可以作为义务来源，至于效力层级较低的部门规章和地方性法规不能成为义务来源的根据。(71)参见皮勇：《论网络服务提供者的管理义务及刑事责任》，载《法商研究》2017年第5期。因此，《网贷管理办法》不能成为网贷平台构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务来源，而《网络安全法》第47条关于网络运营者应对其用户发布的信息进行管理的规定可谓我国《刑法》第286条之一第1款第1项“致使违法信息大量传播”的义务来源。(72)参见陈洪兵：《论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间》，载《政治与法律》2017年第12期。因此，如果平台违反《网络安全法》赋予的信息网络安全管理义务，怠于审查借款人融资信息的真实性，监管部门发现诈骗、非法集资信息在网络上大量传播后，责令平台删除该违法信息而平台拒绝删除，致使大量违法信息传播、投资者遭受较大财产损失的，则构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

三、应当出罪的网贷平台异化业务类型刑法教义学分析

《网贷管理办法》规定的12种禁止异化业务类型中的一些行为虽然从表面看存在入罪的可能性，但是从刑法教义学的角度来分析，其并不符合相关犯罪的构成要件，因此，有必要探讨对这些异化类型的出罪事由。

(一)不参与借贷关系仅保管资金池资金或者仅期限拆标的网贷平台不应认定为犯罪

1.仅充当保管资金池资金角色的网贷平台不符合非法集资犯罪的构成要件

有学者指出，当前《非法集资解释》对“吸收资金”的表述并未排除这样两种情况入罪：网贷平台仅经手投资者资金而未自由控制，以及网贷平台暂时保管分散的投资者投入的资金，进而提出非法集资犯罪中的“吸收资金”必须满足这样的要求：对吸收的资金能够自由支配控制且事实上未按照投资者所知悉的用途进行使用。(73)具体指这样两种情况：(1)投资人的资金暂时进入平台运营者的账户，但是依照平台运营者与第三方之间有存管协议而自动在一段短暂的时间后将资金转入第三方账户，然后第三方按照投资者的指令将资金转入特定借款人账户这类情况下，平台运营者仅经手投资人资金而未自由支配控制；(2)平台运营者暂时保管分散的投资者投入的资金，而当借款项目所需资金筹齐后，平台运营者将资金一并转入该借款项目。参见叶良芳：《P2P 网贷平台刑法规制的实证分析——以104份刑事裁判文书为样本》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。对此，笔者认为上述两种情况实质上是网贷平台仅充当资金池资金的保管角色，这种网贷平台与投资人之间并非还本付息的储蓄关系，即使不对“吸收资金”进行限缩，从教义学的角度分析，将仅充当资金池资金保管角色的网贷平台排除入罪是非法吸收公众存款罪的应有之义。具体理由如下：

受货币“所有与占有一致”原则的影响，很多人认为，货币资金不论交付给金融机构还是网贷平台，只要一交付其所有权即刻转移。这样看来，似乎网贷平台一旦接手资金产生资金池便意味着涉嫌非法集资犯罪。事实上，这种理解是错误的。其错误原因在于，非法集资犯罪成立的前提是借款人承诺还本付息，转移货币的占有并不意味着网贷平台与投资者之间成立了借贷关系，因为，借贷关系中借款人占有货币的同时受让了货币所有权。也就是说，货币占有移转有两种类型：原货币占有人通过移转占有移转货币所有和原占有人并未通过移转占有而移转货币所有权。(74)参见李锡鹤：《作为种类物之货币“占有即所有”无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质》，载《法学》2014年第7期。如果网贷平台只是作为连接借款人和投资者资金的暂时保管人，众多的投资人资金暂时进入网贷平台的账户，待借款人与投资人达成借款合同之时，由网贷平台将保管的资金转给借款人，此时网贷平台与注册投资人之间的关系仅仅是委托占有关系，货币使用范围由委托人决定，平台非因受让货币所有权而占有货币，这符合我国《合同法》保管合同的规定，只是因为货币是一种特殊的种类物，《合同法》规定“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”，因此，在整个借贷活动中，此类网络平台既不是提供资金的债权人，也不是有资金需求的债务人，其只是在借贷关系中帮助借贷双方牵线搭桥并转交投资者的资金，资金池资金的所有权仍属于投资者。与之不同，银行因受让货币所有权而占有货币，这是因为，根据《商业银行法》的规定，商业银行的特殊性主要表现为其是专门从事货币信用活动的主体，吸收存款、发放贷款是其主要业务。银行处分存款发放贷款时无须向任何人请求，与此同时，银行并不是向储户收取保管费而是要向储户支付利息。(75)参见张燕龙：《刑法上存款占有的归属》，载《甘肃政法学院学报》2016年第1期。如果存款的所有权人为存款人，那么银行是没有权利用存款人所有的存款对外发放贷款的。银行作为存款合同的一方当事人，其承诺存款人在一定期限内还本付息，符合我国《储蓄管理条例》第3条关于“储蓄”的规定(76)《储蓄管理条例》第3条规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。。因此，银行与储户之间形成的是储蓄合同法律关系。而从“承诺在一定期限内还本付息”这一限定条件来看，《非法集资解释》仅仅是将集资者与投资者之间的借贷关系划定为非法集资范畴。也就是说，所谓的“吸收资金”实际上有一个逻辑前提：吸收资金的主体是承诺还本付息的借款人。而仅充当保管资金池资金的网贷平台并不与平台上的投资者产生借贷关系，此类网贷平台并非真正的吸收资金者，其显然不符合《非法集资解释》中规定的非法性与利诱性。因此，将上述两种情形排除入罪是非法吸收公众存款罪的应有之义。当然，如果网贷平台能够自由支配资金池资金且未按照投资者的指示将所保管的资金交付给借款人是非法据为己有，那么网贷平台可能涉嫌侵占罪。

2.不参与借贷关系期限拆标的网贷平台亦不符合非法集资犯罪的构成要件

所谓期限拆标，是指网贷平台将长期借款“拆”为短期借款“标”，借款人借款期限和投资人投资期限不匹配、不对应，该类业务对应的是《网贷管理办法》第10条第(6)项禁止的将融资项目的期限进行拆分。如果借款人授权平台将借款期限拆分为多个短期借贷，平台按照要求进行了拆分并向出借人披露了借款期限被拆分信息，最终由出借人与借款人签订借贷合同。此种行为虽然违反了《网贷管理办法》的规定，但是由于平台并未参与到借贷关系之中，一般不涉及非法集资等犯罪。当然，如果借款人与平台合谋，以期限拆分的方式达到非法集资目的，则平台与借款人涉嫌构成非法集资犯罪的共犯，这种情况实际是平台的自融情况，与自融的平台无本质差异，此处不再赘述。

(二)单纯从事类资产证券化业务不宜认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪和非法经营罪

1. 单纯从事类资产证券化债权转让的网贷平台不构成擅自发行股票、公司、企业债券罪

将类资产证券化债权认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪的“债券”属于类推解释。有学者认为，资产证券化式的债权转让模式应当依照擅自发行股票、债券罪的认定标准来进行司法评判。(77)参见林越坚、李俊：《P2P 网贷平台犯罪及司法治理研究》，载《河北法学》2016 年第10期。但是笔者认为，从事类资产证券化债权转让的网贷平台尚不构成此罪。(78)擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经有关国家主管部门(证监会等部门)的批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，具有严重情节的行为。自1998年制定《证券法》至2014年修正，《证券法》只是在股票、公司债券两种证券品种的基础上，逐步增加了两类：证券投资基金和证券衍生品两类。(79)参见刘新民：《关于“非法”吸储罪立法政策的反思》，载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。由于类资产证券化中的网贷平台出售给投资者的债权具有标准化的特征，每一笔债权都被包装为固定收益的产品，这种标准化的产品本质上是投资者对网贷平台或第三方的债权，所以，其仅与证券种类之中的债券有一定的相似之处。但是，网贷平台出售的标准化的债权合同还是与公司债券有所区别，“公司的债券或股票同公司的经营状况密切相关”(80)郑观：《P2P平台债权拆分转让行为的合法性之辨》，载《法学》2017年第6期。，其信用基础是公司整体，但是网贷平台出售的标准化的债权是以债权拆分前产生的本息作为基础资产，投资者向网贷平台主张债权是基于这一基础资产，因此其信用基础在于这一基础资产而非网贷平台的经营状况。理论上来说，标准资产证券化中的企业资产支持证券性质上属于“受益凭证”，尚与债券存在着一定的区别(81)参见徐涛：《企业开展“类资产证券化”的刑事违法性探究》，载《中国商论》2017年第21期。，更不用说网贷平台发行的债权凭证只是类资产证券化的“证券”，其也不属于擅自发行股票、公司、企业债券罪中的公司、企业债券。

2.单纯从事类资产证券化业务的网贷平台不符合非法经营罪的构成要件

有学者认为，网贷平台对债权打包转让的过程实质为资产证券化的过程，而资产证券化属于金融机构的运作范围，网贷平台从事的这种带有准金融机构操作方式涉嫌构成非法经营。(82)参见张影：《P2P网贷债权转让模式的法律风险与防范》，载《哈尔滨商业大学学报(社会科学版)》2015年第2期。如上文所述，类资产证券化的网贷平台向投资人出售的债权份额不属于“证券”的范围，因此，不能认定其属于擅自发行证券、经营证券业务。但是，由于我国要求从事包括企业资产证券化、信贷资产证券化等在内的资产证券化业务的受托机构(类资产证券化中的受托人为网贷平台)应得到证监会等监管部门的许可，因此应考虑网贷平台类资产证券化业务是否涉嫌构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。由于资产证券化业务的许可依据是人民银行、银监会于2005年发布的《信贷资产证券化试点管理办法》、证监会发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》等部门规章，因此，即使未经许可开展类资产证券化业务也并不违反非法经营罪中的“国家规定”，从而不构成非法经营罪。

(三)虚假披露信息的网贷平台不能认定为违规披露、不披露重要信息罪

有学者指出，针对平台方的信息披露犯罪行为，应当改造适用“违规披露、不披露重要信息罪”，使其犯罪主体包括互联网金融平台等新型金融中介机构。(83)该学者认为《刑法》第161条“违规披露、不披露重要信息罪”规制的是上市公众公司的信息披露行为。参见高振翔：《互联网金融语境中的非法集资风险及其刑法规制》，载《交大法学》2016年第2期。虽然《网贷管理办法》强化了网贷平台的信息披露义务，但是笔者认为，由于《网贷管理办法》的层级尚仅是部门规章，而《刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪规定的是依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，或者不按照规定披露应当依法披露的信息，具有严重情节的行为，这里“依法”中的“法”应当是《证券法》《证券投资基金法》等法律或者国务院颁布的相关管理办法，即使认为还包括相应的部门规章，也应当认为包括的是国务院证券管理机构依照《证券法》《公司法》的授权对信息披露事项的具体规定。(84)参见黄太云：《〈刑法修正案(六)〉的理解与适用(上)》，载《人民检察》2006年第14期。虽然《网贷管理办法》依据的上位法《公司法》中有关于公司信息披露义务的规定，但这也仅仅是要求公司向股东履行信息披露义务，并未要求网贷平台对股东之外的投资者履行披露义务，因此，网贷平台履行信息披露的义务仅来自于作为部门规章的《网贷管理办法》而非来源于法律或者行政法规的要求。所以，如果平台董事、监事、高级管理人向投资者提供虚假的或者隐瞒重要事实信息，或者不按照规定披露重要信息，目前尚不可适用《刑法》第161条的规定以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。

四、余论：解决网贷平台异化应依法入罪，以理出罪

经过上文的刑法教义学分析，可以对文章第一部分提出的问题给出答案，网贷平台擅自从事12种禁止活动，即使情节严重，也不当然构成犯罪，尚需要额外满足刑法相关罪名要求的构成要件要素。但是，个案中从事了12种禁止行为的网贷平台往往很容易满足上述额外的构成要件要素，因此，从这个角度说，从事12种禁止行为的网贷平台具有极大涉嫌犯罪的风险性。陈兴良教授在对赵春华非法持有枪支案进行法教义学分析后认为，“依法入罪，以理出罪”是解决该案问题的关键。(85)参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。笔者认为，解决网贷平台异化罪与非罪的关键也在于这八字箴言。

(一)依法入罪——《网贷管理办法》仅是入罪的指引规范

如上文所述，网贷平台擅自从事12种禁止行为可能触犯的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票及公司或企业债券罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪。此外，涉嫌非法集资犯罪的网贷平台，还涉嫌构成网络犯罪基础性一般性罪名——非法利用信息网络罪(86)参见孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018 年第1期。。如果行为人设立“网贷平台”就是为了实施非法集资等违法犯罪活动，或者在平台上发布非法集资等违法犯罪信息，抑或为实施非法集资等违法犯罪活动发布信息的，但是案发后没有达到非法集资犯罪等罪名司法解释所要求的立案追诉标准，此时可以考虑以非法利用信息网络罪追究刑事责任；如果其已经构成了非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪等罪名，那么根据《刑法》第287条之一的规定，应当依照处罚较重的罪名处罚。

除了集资诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪外，上述罪名均毫无例外都有前提：“非法”“未经国家有关主管部门批准”“违反国家规定”，这些罪名在刑法中被称为行政犯。在罪状设置上，上述行政犯采用了空白罪状的立法技术。(87)所谓空白罪状，是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型。参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，载《中国法学》2005年第6期。因此，判断是否构成上述行政犯的第一步是参照非刑事补充规范判断行为人的行为是否触犯了前置性行政法规，“《暂行办法》(指《网贷管理办法》，笔者注)作为银监会出台的有关网络借贷参与者的行为规范，对于非法性的判断就具有了参考意义。”(88)邹玉祥：《非法吸收公众存款罪之行为类型研究——基于网贷背景下的教义学展开》，载《政治与法律》2018年第6期。然而，参照非刑事补充规范时需要遵循效力等级要求规则，(89)参见涂龙科、秦新承：《空白罪状补充规则的适用》，载《法学》2011年第10期。由于《网贷管理办法》的效力层级仅是部门规章，尚达不到上述行政犯所要求的前置性行政法规等级，因此，必须要依据《网贷管理办法》禁止的12种行为寻找该行为所涉及的上位法——法律或者国务院发布的行政法规。在寻找到相关的上位法之后，只是确定了该行为的行政不法性。但由于行政法与刑法在规制范围、规制目的上存在差异，行政违法和刑事不法存在质或量的差异，司法中需要根据法益侵害的性质分别运用质和量的差异妥当地划定行政不法与刑事不法的范围。(90)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。因此，在选择非刑事补充规范时，应当衡量非刑事规范保护的法益和刑法条文保护的法益是否一致，如果一致应当采用，否则不用采用。(91)参见涂龙科、秦新承：《空白罪状补充规则的适用》，载《法学》2011年第10期。

(二)以理出罪——《网贷管理办法》可以成为出罪事由

罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪，但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之，入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。(92)参见陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。也就是说，在出罪场合，对行为作出有利于被告人的实质解释时允许运用非国家规定的规范性文件。(93)参见魏东、李红：《经济犯罪刑法解释的法律政策性限定》，载《人民检察》2017年第13期。应当说《网贷管理办法》的出台确实导致了网络借贷出现了出罪化的“政策红利”，法律解释的参照依据不同入罪标准不同，《非法集资解释》的相关规定远小于网络借贷的合法行为的外延，而《非法集资解释》的相关规定远大于网络借贷违法行为的外延，网络借贷只要不违反《网贷管理办法》对网贷平台和借款人所要求的禁止行为，均为合法行为。(94)参见魏东、田馨睿：《论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉为参照》，载《河南财经政法大学学报》2017年第3期。与线下向公众吸收存款的行为相比，《网贷管理办法》对《非法集资解释》作出的重大突破性规定除了集资人数不受限制外，还肯定了借款人将借款用途用于合法经营活动不构成非法吸收公众存款罪。因为按照《非法集资解释》的规定，即使集资人将所吸收的资金用于正常生产经营活动，集资人依然构成犯罪，只是案发后能够及时清退，则可以免予刑事处罚。但是，《网贷管理办法》第11条肯定了融资项目真实、合法并按照借款用途使用借贷资金的借款，因此，企业向公众借款的目的是为了合法的生产经营且借款实际用于了合法的生产经营，只要不违反《网贷管理办法》对网贷平台和借款人的禁止性规定，均应当被认为是合法的。(95)参见魏东、田馨睿：《论非法吸收公众存款罪的保守解释——侧重以〈网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法〉为参照》，载《河南财经政法大学学报》2017年第3期。所以，借款人将资金用于正常的生产经营活动成为了出罪事由，提供信息中介服务的网贷平台当然也可以获得出罪。必须要指出的是，网贷平台必须是合法的信息中介平台且不得从事被禁止的12种行为，否则不得享受《网贷管理办法》的“红利”，因此，那种认为应当将非法吸收资金用于自身生产经营的平台出罪化的观点完全是错误的。此外，对于非法经营罪而言，其构成犯罪的前提是违反“国家规定”，根据非法经营罪的二次违法性原理，只要网贷平台并未实施《网贷管理办法》所禁止的12种行为，一般就不具备前置的行政违法性，也就不能以非法经营罪论处。