论网络游戏规则不具有可版权性

李忠诚

一、问题的提出

网络游戏规则是网络游戏的核心竞争力。在网络游戏的开发过程中，网络游戏规则的设计往往需要游戏开发者投入大量的人力、物力成本。当某一网络游戏受到玩家热捧时，“模仿者”便会蜂拥而至。“模仿者”通常以改变游戏的外观而不改变游戏规则(即“换皮”)的方式开发热门游戏的替代品。这种“模仿行为”对原创游戏的市场造成了巨大威胁，原创游戏的开发者开始试图寻求对网络游戏规则的著作权法保护。

在暴雪娱乐有限公司(以下简称“暴雪娱乐”)诉上海游易网络科技有限公司(以下简称“上海游易”)著作权纠纷、侵权纠纷一案中，原告“暴雪娱乐”主张“炉石传说游戏中的卡牌和套牌的组合，包括其中的文字说明应当受到著作权法的保护”，但被告“上海游易”认为，“整套卡牌的玩法、功能不具有独创性，不属于著作权保护的客体”。(1)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。最终，上海市第一中级人民法院在判决书中认为，“著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身”，“卡牌和套牌的组合其实质是游戏的规则和玩法”，属于著作权法上的思想，不受著作权法保护；对于单张卡牌上的文字说明而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，且文字说明“由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限”，同样不受著作权法保护。与此同时，在暴雪娱乐诉上海游易不正当竞争纠纷一案中，上海市第一中级人民法院认为，“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计……需要极大的创造性劳动……大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”(2)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号判决书。

从这两个案件的判决理由和结果可以看出，上海市第一中级人民法院认为，网络游戏规则属于著作权法上的“思想”，应当排除于著作权客体范围之外；同时，作为需要大量投入的智力劳动成果，网络游戏规则可以受到反不正当竞争法的保护。但这一观点遭到许多学者的反对。学者们认为，“通过反不正当竞争法保护游戏规则可能造成反不正当竞争法和著作权法的冲突”(3)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期；蒋强：《游戏改编：“独创性”的司法认定》，载《中国知识产权杂志》2016年第9期。，“复杂、具体的游戏规则可能构成表达”(4)参见曾晰、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期；朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。，“作为一个全新的领域，网络游戏需要巨额的投入和成本”(5)Thomas M. S. Hemnes, The Adaptation of Copyright Laws to Video Games, 131 U. Pa. L. Rev. 171, 218 (1982).，因此主张将网络游戏规则纳入著作权的客体范围。随着游戏产业市场规模的扩大，明确游戏开发者所享有的权利范围以及网络游戏规则的保护路径日益成为游戏产业健康发展的重要问题。因此，实在有必要研究网络游戏规则是否具有可版权性。本文试从作品的形式要件、功能性原则以及著作权法的制度功能三个方面论证网络游戏规则不具有可版权性。

二、网络游戏规则不满足作品的形式要件

在“暴雪娱乐”诉“上海游易”著作权纠纷、侵权纠纷一案中，原告请求法院将“卡牌和套牌的组合，即游戏的规则和玩法”认定为著作权法上的作品。(6)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。网络游戏规则构成著作权法上作品，既要满足实质要件，也包括形式要件。我国现行《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；……(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。”《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，我国著作权法一方面通过列举的方式对作品的类型进行了限定，另一方面又对作品的类型作了兜底性规定，允许著作权法之外的其他法律和行政法规创设新类型作品。但是，我国《著作权法》第3条第九项所规定的“兜底条款”与其他国家采纳的开放式立法模式存在很大不同。采纳开放式立法模式的国家通常对作品的定义作抽象性规定，使得法院在司法实践中可以通过解释的方式将著作权法未列举的作品类型纳入其客体范围。但从我国《著作权法》的第3条第九项的规定来看，该项已明确规定除列举之外的新类型作品须法律或行政法规才能创设，从而排除了法院通过对兜底条款解释的方式以及其他规范性文件创设新的作品类型的可能性。换言之，网络游戏规则在我国著作权法上构成作品的前提是，其表现形式属于我国现行著作权法所规定的作品类型之一。

网络游戏规则不属于文字作品，其不以文字作为表现形式。它的确定需要通过对网络游戏的简介、画面、情节等要素进行总结、归纳。游戏简介是网络游戏规则的表现形式之一，但二者也存在很大差别，简短的游戏简介不可能概括一个复杂网络游戏的游戏规则。例如，网络游戏《王者荣耀》官网对该游戏介绍十分简洁：“《王者荣耀》是腾讯第一5V5团队公平竞技手游，国民MOBA手游大作！5V5王者峡谷、公平对战、还原MOBA经典体验；契约之战、五军对决、边境突围等，带来花式作战乐趣！10秒实时跨区匹配，与好友开黑上分，向最强王者进击！多款英雄任凭选择，一血、五杀、超神，实力碾压，收割全场！敌军即将到达战场，王者召唤师快来集结好友，准备团战，就在《王者荣耀》！”但实际上，《王者荣耀》游戏的规则不仅包括“坦克、刺客、战士、辅助、法师、射手”等配备不同英雄技能的角色，还包括“极寒风暴、不祥征兆、反甲、制裁之刃”等装备和“夺萃、狩猎、鹰眼、祸源”等上百种铭文从而实现进攻、防御、移动、回血、属性加成等不同的游戏效果。这些技能并非像游戏简介一样通过文字形式呈现出来。

在实践中，也有游戏的开发者主张将游戏的卡牌说明作为整体的游戏说明书进行保护，甚至是通过文字登记的方式保护游戏规则(7)孙磊：《电子游戏设计与规则应该受到保护吗？》，http://news.zhichanli.cn/article/3157.html，最后访问时间：2019年9月23日。。对此，法院认为，卡牌的文字说明“由游戏的玩法和规则所决定，其表达的空间极其有限”，并且“单个卡牌的游戏说明不具备著作权法的独创性要求”(8)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。。如果作者将网络游戏规则总结和归纳成为文字形式，其可能构成文字作品。游戏简介和卡牌的游戏说明都是以文字形式表现出来的网络游戏规则，但网络游戏规则的复杂程度绝非游戏简介和卡牌游戏说明所能覆盖，而是贯穿于用户操作游戏的整个过程，与网络游戏画面、情节等游戏要素难以分离。虽然用户在操作游戏的过程中，可以感知到游戏规则的存在，但是从网络游戏规则的表现形式来看，它不属于文字作品。

网络游戏规则也不属于“类电作品”。按照学者们的观点，可以将网络游戏画面作为“类电作品”进行保护，但网络游戏规则显然不具备“类电作品”的表现形式。网络游戏画面通常是网络游戏的设计者通过对网络游戏的素材、人物、场景等游戏要素组合而成，网络游戏规则也是网络游戏画面的组成部分之一。网络游戏画面中的游戏人物、场景等要素都是围绕网络游戏的规则展开，网络游戏画面无法与网络游戏规则相分离。另外，通常，网络游戏画面呈现在一定介质之上，网络游戏的玩家可以通过视觉和听觉直接感知到游戏画面的存在，但仅凭视觉和听觉，网络游戏玩家无法直接感知网络游戏规则的存在。

可见，从作品的表现形式来看，网络游戏规则与网络游戏的其他游戏要素不可分割，并非独立存在，不属于我国现行著作权法所列举的作品类型，不具有可版权性。也有学者已经意识到无法将网络游戏规则解释为现行著作权法上的作品类型，于是转向立法论角度，主张通过将著作权的客体修改为“开放式立法模式”实现对网络游戏规则的保护。(9)参见曾晰、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期。笔者不赞成这一观点，理由在于：

首先，在作品类型的立法模式选择上，封闭列举式立法模式更符合著作权法的立法目的。通过修改作品类型的立法模式，实现对网络游戏规则的著作权保护是“因小失大”之举。从权利的分类来看，著作权是一项绝对权。明确绝对权的边界有利于保障交易安全、降低交易成本。在作品类型上采取开放式立法模式意味着著作权法上作品表现形式的不确定，这将带来著作权客体范围不确定的弊端。著作权法保障公共利益的手段之一在于划清著作权和公有领域的边界。在这个意义上，著作权法不仅是裁判规范，也是行为指引规范。它不仅可以为法院裁判案件提供法律依据，也可以指引不特定的行为人(即公众)合法地利用他人的作品，降低侵权风险。与开放式立法模式相比，封闭列举式立法模式通过限定作品的表达形式明确著作权和公有领域的边界。实际上，即便是在已经采取开放式立法模式的国家，如荷兰、法国等，也有不少学者反对这一立法模式。例如，在著名的“香水气味案”中，荷兰最高法院将兰蔻公司的香水认定为著作权法上的作品，其理由在于香水的味道可以为人类的嗅觉所感知，具有独创性，并带有制作者的个性。(10)Kecofa B.V.v.Lancme Parfums et Beauteéet CIE S.N.C.，[2006]E.C.D.R.26 (2006)，at 369-370.转引自王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。对此，荷兰学者认为，荷兰《著作权法》在作品的类型方面采取的开放式立法模式使得作品的定义十分宽泛，以至于使其丧失了区分作品与其他智力成果的功能(11)Mireille van Eechoud，Netherlands，§2[2]，in Paul Edward Geller (ed)，International Copyright Law and Practice，Matthew Bender & Company，Inc (2016).转引自王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。，还有学者批评荷兰最高法院在“香水气味案”中的做法像是“打开了潘多拉的盒子”(12)Herman Cohen Jehoram，Shal The Perfume Scent Decision of The Dutch Supreme Court Conquer The EU And Then The World or Wil It Perish?54J.Copyright Soc’y U.S.A.571，573 (2007).转引自王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。。可见，“是否应当将网络游戏规则纳入著作权客体范围”与“如何将网络游戏规则纳入著作权客体范围”属于两个不同层面的问题。鉴于作品类型法定在著作权法上所具有的重要制度功能，即便按照学者们的观点，将网络游戏规则纳入著作权客体范围，我们也不应为将网络游戏规则纳入著作权客体范围而试图修改作品类型的立法模式，而是应当论证将网络游戏规则单列为新的法定作品类型的可行性。

其次，在第三次《著作权法》修订过程中，考虑到开放式立法模式可能带来的公共政策风险，立法者更倾向于维持现有的封闭列举式立法模式。虽然2014年《著作权法修改草案》(送审稿)的第5条第2款第(十六)项修改了作品类型法定的规定，采纳开放式立法模式，这似乎为网络游戏规则纳入著作权客体范围留下了解释空间。但据王迁教授在最近的文章中透露，2018年的《著作权法修正草案》(内部征求意见稿)又将关于作品类型的规定恢复为封闭列举式立法模式。(13)参见王迁：《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》，载《法学评论》2019年第3期。可见，经过多次征求意见和讨论，立法者更倾向于维持现有的封闭列举式立法模式。如此一来，试图通过修改作品类型法定的规定将网络游戏规则纳入著作权客体范围的路径可行性不大。

三、网络游戏规则具有可版权性有违“功能性原则”

学者们将网络游戏规则纳入著作权客体范围的另一个重要理由是，“游戏规则对于游戏取得成功具有重要作用”(14)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。持类似观点的还有，董瀚月：《网络游戏规则的著作权法保护》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第3期。。如果游戏规则“对传统游戏的趣味性具有突出和显著的贡献，那么这些游戏规则设计就具有较强的独创性”(15)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。。在Blizzard Entertainment,lnc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，原告“暴雪娱乐”也认为，“卡牌类的游戏最重要的元素就是其卡牌和套牌的组合，一套游戏耐不耐玩，玩家喜不喜欢，很多时候取决于卡牌和套牌的设计的好坏”(16)上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号判决书。，并据此主张将网络游戏规则纳入著作权客体范围。需要注意的是，绝大多数的网络游戏规则旨在增强游戏的可玩性这一技术功能性特征，如果通过著作权法保护网络游戏规则，将违反著作权法的“功能性原则”。

功能性原则是隐藏于“思想表达二分原则”“合并原则”“情境原则”后，用以确定著作权客体范围的重要制度。(17)梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期。它由美国的“贝克”案所确立，在该案中，原告“赛尔登”出版了几部用于解释新型簿记方法的书，并且书中附含使用该簿记方法的表格，被告贝克所出版的书中包含相似的簿记方法。美国最高法院认为，“在书籍中描述某一技术，虽然可以获得版权保护，但不能因此而对技术本身获得排他性权利。一个目的是解释，另一个目的是使用。前者可以通过版权法保护，后者只能通过专利来保护。”(18)Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第234页。该案所确立的“功能性原则”有利于区分著作权和专利权的客体范围，并将那些属于专利权客体范围的技术功能性表达排除在外。可见，“功能性原则是版权客体扩张至功能性、实用性等非文学艺术作品类型后，用于确定版权保护范围的过滤审查与门槛标准。”(19)梁志文：《论版权法上的功能性原则》，载《法学》2019年第7期。一方面，功能性原则是作品获得著作权法保护的门槛，那些仅包含技术功能性的表达不属于著作权法上的作品；另一方面，即便功能性作品满足了可版权性要件，该作品中所包含的功能性特征也不属于作品的保护范围，例如，实用艺术作品虽然受著作权法的保护，但其保护范围不包括该实用艺术作品的功能。

网络游戏规则的技术功能性在于增强了网络游戏的可玩性。网络游戏规则的设计目的是为了实现某种游戏效果，增加或者降低网络游戏规则的难度。以卡牌类游戏《三国杀》为例，“诸葛亮”这一游戏人物具有“空城”和“观星”两个技能，其中“空城”技能为防御技能，具体而言，如果玩家手上没有手牌就不能成为对手“杀”或者“决斗”的目标。即便《三国杀》拥有246个具有不同技能的游戏人物，不同人物之间的“对决”也因为卡牌的技能而使得该游戏的玩法和机制变得十分复杂和具体。但是，游戏开发者设置这些网络游戏规则的目的并非为了对某一“思想”进行解释或者描述，而是为了让游戏玩家在游戏中通过使用“杀伤”“防御”“属性加成”等网络游戏规则实现不同的游戏效果，增加游戏的趣味性。可见，这些游戏规则具有技术功能特征。

如果将具有技术功能特征的网络游戏规则纳入著作权客体范围，将造成以著作权取代专利权的方式保护网络游戏领域的技术方案，影响知识产权法律体系的内部协调。著作权和专利权在保护期限、授权条件等方面均存在很大差别，通过著作权法保护网络游戏规则，将意味着一项技术方案无须经过专利行政管理部门的实质性审查，即可获得远超专利权保护期限的至少50年保护期。这不仅将造成著作权客体和专利权客体模糊化，还会打乱专利法的激励机制，严重阻碍游戏产业的创新。

“俄罗斯方块案”是学者们主张网络游戏规则应受著作权法保护的重要论据。(20)参见董瀚月：《网络游戏规则的著作权法保护》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第3期；刘乾：《电子游戏规则的知识产权保护路径》，载《中国娱乐法评论》2019年卷第1期；郝敏：《网络游戏要素的知识产权保护》，载《知识产权》2016年第1期。在该案中，拥有益智类游戏《俄罗斯方块》(Tetris)著作权的Tetris Holding公司起诉Xio Interactive公司在开发“Mino”游戏时抄袭《俄罗斯方块》，其中，网络游戏规则是否受著作权法保护是争议焦点之一。被告Xio Interactive公司主张“不能通过版权法来保护那些只有专利法才能保护的智力成果，因此不仅游戏的思想不受版权法保护，而且游戏的功能性部分或者与游戏有关的功能性表达要素同样不应受到著作权法的保护。”(21)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 404 (2012).对此，法院认为，功能性原则并不意味着“任何与游戏规则或者游戏功能相关的表达都是不可保护的，游戏中几乎所有的表达元素都与游戏的规则或功能相关”，“如果一种表达是由功能所决定的，那么就不可能有多种表达的方式。相反，独创性表达应当受到版权法的保护，即便这个表达涉及思想、规则、功能等，除非它与基本的思想密不可分以至于没有或者有很少的表达方式”(22)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 404 (2012).。法院还在“淘汰线”“预览块”“幽灵块”等具体规则的认定过程中认为，这些游戏设置的目的是为了“增强游戏的可玩性”，“Xio原本可以自由设计其他方式来改变游戏玩法，使其或多或少变得困难，使用自己的独创性表达来表达这些功能。”(23)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394 ,410 (2012).可见，法院在本案中倾向于从“表达空间”的角度来界定著作权法上的功能性原则。

毫无疑问，在著作权法上，“表达空间有限”是确定某种表达方式是否受著作权法保护的重要标准，但通常著作权法通过“情境原则”和“合并原则”而非“功能性原则”来认定表达空间是否有限。“功能性原则”的作用更多地体现在著作权客体和专利权客体之间的界定方面。在“俄罗斯方块案”的判决书中，法院还曾针对任天堂公司通过改变俄罗斯方块的游戏规则从而获得专利法保护的例子，认为其“以独特的方式表达了俄罗斯方块的规则”，而“法院不能接受Xio公司除了复制俄罗斯方块的规则之外，找不到其他表达方式”(24)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).。在这一过程中，法院似乎一直站在知识产权法基础理论的宏观角度，得出了网络游戏规则应当受到保护的结论，然后聚焦于游戏规则的表达空间的大小来论证网络游戏规则受著作权法保护的合理性。在这份判决书中，法院甚至引用《Dr.Mario》游戏规则的专利要求书的内容，用以说明该游戏的游戏规则与游戏《俄罗斯方块》存在差别，并据此认为Xio公司原本也可以找到其他表达方式，而不应该对《俄罗斯方块》的游戏规则进行完全复制。(25)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).但是，令人遗憾的是，法院似乎将《俄罗斯方块》的游戏规则作为“现有技术”来对待，并忽视了任天堂公司对游戏《Dr.Mrio》的游戏规则享有的是专利权而非著作权。

并且，从国内外司法实践的发展趋势来看，专利制度而非著作权制度正在成为游戏开发者保护网络游戏规则的重要策略。虽然按照专利法的规定，智力活动规则不受专利法保护，但是网络游戏开发者通过将网络游戏规则与硬件或者软件相结合从而获得专利法的保护，已经成为游戏开发者寻求对网络游戏规则保护的重要手段之一。在日本游戏公司“任天堂”诉“COLOPL公司”专利权纠纷中，“任天堂”公司主张被告“COLOPL公司”在开发《白猫Project》游戏过程中侵犯了其所享有的五项专利权。值得注意的是，“任天堂”公司所主张的这五项专利权均与网络游戏规则对应。例如，“任天堂”公司所拥有“4262217号专利”的技术方案包括“在长按触摸面板后，松开手指时攻击敌人角色”，该技术方案对应的游戏规则为“蓄力攻击”。(26)任天堂株式会社. ケ ームフ ロク ラム及ひ ケ ーム装置. 日本：4262217[P].2009-2-20. 转引自刘乾：《电子游戏规则的知识产权保护路径》，载《中国娱乐法评论》2019年第1期。国内的游戏开发者也已申请了包含网络游戏规则的方法或者产品专利，例如，“一种扑克牌游戏方法及系统、设备和存储介质”的发明专利(27)杭州复杂美科技有限公司，《一种扑克牌游戏方法及系统、设备和存储介质》，中国：201811010945.6[P].2018-10-30.、“一种拼图游戏方法及系统、设备和存储介质”(28)杭州复杂美科技有限公司，《一种拼图游戏方法及系统、设备和存储介质》，中国：201811278598.5[P].2018-10-30.、“一种游戏中实现团队转移场景的方法、装置、存储介质及设备”(29)腾讯科技(上海)有限公司，《一种游戏中实现团队转移场景的方法、装置、存储介质及设备》，中国：201711211625.2[P].2017-11-28.、“一种基于网络的游戏约局系统及方法”(30)湖北卡游科技有限公司，《一种基于网络的游戏约局系统及方法》，中国：201710794832.9[P].2017-09-06.等。

四、网络游戏规则具有可版权性不利于激励创新

“思想表达二分原则”是界定著作权客体范围的重要制度。由于文义解释方法的局限性，仅从“思想表达二分原则”的字面含义界定网络游戏规则为“思想”还是“表达”十分困难，这也是网络游戏规则可版权性问题引起学界争议的原因之一。因此，判断网络游戏规则是否属于著作权法上的表达，需要回归著作权法的制度目的和价值追求。著作权法上“思想表达二分原则”的制度功能在于，通过对著作权法客体范围的区分，实现著作权法在“激励创造”(incentive to the creation)与“接触信息”(access to the information)之间的平衡，从而鼓励科学与文化事业的进步。(31)参见卢海君：《版权客体论》，法律出版社2014年版，第38页。在游戏产业领域，如果对网络游戏规则进行著作权保护，将导致著作权法制度的激励目的落空，不利于游戏领域的创新。理由如下：

第一，将网络游戏规则纳入著作权客体范围，将增加网络游戏开发的成本。任何作品的创作都要建立在借鉴前人成果的基础之上，并将不可避免地使用他人作品中所包含的要素，网络游戏的开发和设计也不例外。即便按照学者们的主张，剔除网络游戏中不受著作权法保护的基础规则和一般规则，剩余的具体规则也不可避免地被其他游戏开发者有意或无意地借鉴。以“俄罗斯方块案”为例，法官认为“淘汰线、幽灵、预览方块、阴影方块的出现时间、方块颜色的变化等元素都是对于游戏规则的具体表达”(32)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).，应受著作权法保护。实际上，这些游戏规则在益智类游戏中十分普遍，例如在《Dr. Mario》《Panel de Pon》《Pac-Attack》《Bust-A-Move》等游戏中均具有“淘汰线” 的游戏规则；《Dr. Mario》《Kirby Star Stacker》《Bust-A-Move》《Super Puzzle Fighter II Turbo》等游戏中均具有“预览方块”的游戏规则；《Dr. Mario Online Rx》《Bust-A-Move》等游戏中则包含“阴影方块”的游戏规则。(33)Castree, Sam, A Problem Old as Pong: Video Game Cloning and the Proper Bounds of Video Game Copyrights (September 8, 2013). Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=2322574,last visited at 23 September 2019.如果这些规则被游戏开发者们垄断，其他同类型游戏的开发者，甚至是不同类型游戏的开发者在开发此类游戏之前，都将不得不一一搜寻其将要在游戏中所设置游戏规则的出处，否则开发者将面临侵权的风险。即便在实践中存在完全搜寻的操作可能性，那么网络游戏开发的成本也是非常高昂的。可见，如果通过著作权法保护网络游戏规则，由于开发成本的大幅增加，网络游戏的开发将受到极大的阻碍，市场上的网络游戏数量也会减少。

第二，将网络游戏规则纳入著作权客体范围，将鼓励网络游戏领域的寻租行为。假如著作权法保护网络游戏规则，那么，相较于网络游戏规则的设计和开发成本，许可他人使用网络游戏规则的潜在收益是非常高的。在这种利益机制的驱动下，游戏厂商们的竞争将转向网络游戏规则的竞争。为了避免游戏开发时向他人支付许可费用，网络游戏的开发者们将花费高昂的设计成本用于获取网络游戏规则的著作权保护。甚至，网络游戏的开发者将不再专注于开发满足市场需求的游戏整体，而是通过设计受著作权法保护的网络游戏规则，向他人收取许可费用，从而获取可观的利润。那些意在获取网络游戏规则许可使用费的开发者，将用极低的成本开发游戏的画面、角色等游戏要素，或者开发一些仅具有单一规则或者游戏规则复杂但规则之间不协调的游戏。此时，虽然开发者用低成本的方式获得了网络游戏规则的著作权，但是，对于网络游戏玩家而言，这些游戏并不具有可玩性，无法满足用户的需求。可见，对网络游戏规则进行著作权保护，在激励优秀网络游戏作品的创作方面作用甚微，反而将导致游戏开发者对于网络游戏规则的争夺。这种寻租行为不仅影响社会资源的配置效率，也不符合著作权法的公共政策目标。

第三，将网络游戏规则纳入著作权客体范围，不具有经济上的可行性。如果对网络游戏规则进行著作权保护，司法实践中将存在权利界定成本高昂的难题。首先，网络游戏规则与其他游戏要素边界不清。虽然学者们在论证网络游戏规则具有可版权性时，主张那些具体的网络游戏规则应当成为著作权的客体。(34)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。但是，不可否认的是，“网络游戏规则具有‘潜移默化性’，难以被游戏的玩家直接感知，更难以用文字直接描述。”(35)孙磊：《电子游戏设计与规则应该受到保护吗？》，http://news.zhichanli.cn/article/3157.html，最后访问时间：2019年9月23日。一款网络游戏由网络游戏的角色、界面、动画特效等众多游戏元素组成，网络游戏规则是网络游戏的组成部分之一。玩家只有在实际操作游戏时，才可能通过网络游戏的画面、角色等游戏要素直接感知网络游戏规则的存在。在发生网络游戏规则侵权诉讼时，法院一方面需要借助其他游戏要素感知网络游戏规则，另一方面又不得不将网络游戏规则与其他游戏要素拆分。这导致网络游戏规则与其他游戏要素之间的边界不清。其次，界定网络游戏规则中的保护范围也将成为司法实践中的难题。即便是那些主张对网络游戏规则进行著作权保护的学者，也不认为一个网络游戏中的所有游戏规则都应受到保护。有的学者认为“简单、抽象的游戏规则属于思想，复杂、具体的游戏规则可能构成表达”(36)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。。但是，这种十分模糊的认定标准将在实践中带来认定困难的难题。还有学者将“增加游戏的趣味性”作为认定游戏规则独创性的标准(37)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。，如前文所述，游戏的趣味性或者可玩性属于功能性特征，不宜作为著作权法保护范围的界定标准。并且，通常一款复杂游戏的开发可能借鉴他人数以百计甚至数以千计的网络游戏规则，这可能给法院带来高昂的司法成本。

五、余论

为了制止竞争对手对网络游戏规则的“抄袭”，游戏的开发者试图将网络游戏规则纳入著作权法的保护范围。但这一做法在著作权法上面临着以下障碍：首先，网络游戏规则不属于现行著作权法所保护的作品类型，并且通过修改“作品类型法定”规定的路径不具有可行性；其次，网络游戏规则的目的在于实现“增强游戏的可玩性”这一技术功能，但技术功能的运用非属著作权的客体范围，而应当由专利法来保护；第三，将网络游戏规则纳入著作权保护范围，会导致新游戏开发成本提高、带来游戏领域的寻租行为，这不利于激励游戏领域的创新，并且由于网络游戏规则边界的模糊性，高昂的权利管理成本使得这一路径在经济上也不具有可行性。

当然，这并不意味着完全抄袭竞争对手网络游戏规则的行为具有合法性。“暴雪娱乐”诉“上海游易”著作权纠纷、侵权纠纷案的法官已经在实践中做了有益尝试，并通过反不正当竞争法制止网络游戏规则的抄袭行为，这一路径具有可行性。反对者认为，如果著作权法将游戏规则界定为不受保护的“思想”，同时又将作为“思想”的游戏规则以反不正当竞争法的名义进行保护，将造成法律冲突。(38)朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期。实际上，只要与著作权法的立法政策相符合，著作权法不保护的“思想”部分同样有可能获得反不正当竞争法的保护。2011年出台的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条明确规定：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”对于网络游戏规则的“抄袭行为”显然具有不正当性，并且制止游戏规则的“抄袭”也符合著作权法激励创新的立法政策，著作权法只是限于制度原因无法进行保护。此时，反不正当竞争法应当从维护竞争秩序的角度给予保护。

同时，需要注意的是，反不正当竞争法与著作权法在网络游戏规则的保护上存在很大区别。著作权法侧重于对“静态”的智力创作成果的保护，而反不正当竞争法则侧重对“动态”的不正当竞争行为的规制。如果作品受著作权法的保护，那么，作者即获得对该作品独创性部分的垄断权，未经其允许他人不得利用。但反不正当竞争法更多地考察利用行为是否违背诚信原则、损害竞争秩序。具体而言，如果一款网络游戏的游戏规则受到著作权法的保护，那么著作权人即垄断了这些游戏规则，即便竞争对手开发不同类型的游戏时利用该游戏规则，也需要事先经过权利人许可，这显然不利于激励新游戏的创作。不同的是，在不同类型游戏中对个别游戏规则的利用行为，在反不正当竞争法上不具有不正当性，而那些通过“换皮”方式开发游戏的行为，则应当受到反不正当竞争法的规制。

除了反不正当竞争法的规制，在日本的司法实践中，游戏的开发者也在尝试通过专利法保护网络游戏规则。如前文所述，网络游戏规则具有技术功能特征，属于专利权的客体范围。并且，专利权须经过实质性审查才能获得授权，这也有利于在“接触”与“激励”之间维持平衡。总之，实现网络游戏规则保护可行路径的法律可能是专利法，也可能是反不正竞争法，但绝不是著作权法。