论破产管理人的法律地位

（华中师范大学法学院，湖北 武汉 430000）

一、开宗明义：破产管理人法律地位的内涵界定

（一）破产管理人

破产管理人是在法院受理破产案件之后对破产财产进行管理、处分、评估、清算，负责破产期间债务人的业务经营以及对重组或和解方案进行拟定和执行的专门机构，是破产程序能够顺利进行的重要的枢纽。“破产管理人伴随着破产制度的起源即已存在，以最初古代罗马的财产委付制度为依托，逐步发展成为破产程序中不可或缺的一环。”①

（二）破产管理人的法律地位

1.破产管理人法律地位的概念。破产管理人的法律地位是指破产管理人在整个破产法律关系中的位置，这体现了破产管理人所享有的权利及所承担的职责。破产管理人法律地位的本质就是破产管理人在破产程序以及相关诉讼程序中与其他主体，如债权人、债务人以及法院或行政机关之间的关系。

2.明确破产管理人法律地位的意义。明确破产管理人法律地位首先有利于确定选任、监督等程序，保证这些程序能够公正、公平、高效地进行，减少实务中破产程序进行中的障碍。其次能够制约法院职责范围，减轻法院的负担，最大程度地平衡破产双方法益及社会公共利益。最后，破产管理人法律地位的独立与民商事领域中诸多问题如其他利害关系人的地位等相联系，完善这一理论有利于推进我国民商法领域整体学说的进步，推进社会主义法治国家的建设。

二、我国现行法律规定的现状与不足

1986 年我国正处于改革开放初期，当时的《企业破产法（试行）》受到计划经济的影响，规定设立清算组来管理破产财产。清算组成员主要由政府部门组成，“对人民法院负责并报告工作”，可以看出其具有准司法机构的性质，更倾向于代表破产企业中破产人的利益而非债权人的利益。而且相关法律规范未明确清算组的法律责任，若其实施了不当的行为，给当事人造成损失，实践中很难追究其相关的法律责任。基于以上原因，2007 年6 月1 日施行 的《中华人民共和国企业破产法》用破产管理人制度代替了清算组制度。

（一）我国现行法律规定的现状

1.关于破产管理人的选任。我国《企业破产法》第二十四条规定：“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”这表明破产管理人的选任方式是以法院指定为主，债权人会议选任为辅。第十三条规定 ：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第二十二条第二款规定：“债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”以上条款明确了法院指定时间以及后续更换事宜。

2.关于破产管理人的担任主体 。我国《企业破产法》规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”破产管理人的担任主体需要具备一定的专业性，拥有相应的法律从业及会计从业资质。另外，“管理人不得由与破产案件有利害关系者担任。”这表明了我国破产管理人需要保持自身的中立性，自被法院指定开始，管理人便以超脱于有关当事人的身份介入破产程序，公平地维护全体利害关系人的利益。

3.关于破产管理人的法定职责。在破产程序中，法律除了赋予破产管理人决定解除或继续履行合同的权利外，还对管理人在破产企业财产统计、估价、处理等过程中的职责都做了明确的规定。与此同时，破产管理人也具有一定的事务权限，可以订立保管合同、委托评估合同等。这表明了破产管理人的独立性：“破产管理人具有独立的人格，有自己独立的财产并以此对外承担责任。”②

（二）我国现行法律规定的不足

1.关于破产管理人的选任。我国虽然在2007 年破产法中采取了法院指定为主、债权人会议选任为辅的选任方式，但并未对法院指定的具体流程进行规定。“实践当中法院主要采用轮候、抽签、摇号等方式，但这些方式缺乏严谨性，易导致债权人异议，从而影响效率。”③

2.关于破产管理人的法定职责。我国破产法规定破产管理人有向人民法院报告其管理的实时情况的义务。由此可见，现阶段我国破产管理人仍处于公法机关的制约之下，难以保持自身的真正独立性与中立性。2006 年实施《中华人民共和国企业破产法》，2007 年最高院发布有关管理人的两个司法解释后至今十余年对于破产管理人制度无更新，难以适应社会新的发展。

3.关于破产管理人的诉讼地位。我国法律中并未对破产管理人的法律地位有明确的规定，导致破产管理人领域各种学说交织。在诉讼实践当中，有些诉讼以破产债务人为原告，管理人为诉讼代表人，如对外追收债权纠纷、追收未缴出资纠纷、追收抽逃出资纠纷、追收非正常收入纠纷等；但对于破产撤销权的相关诉讼、行为无效诉讼则以破产管理人为原告，债务人或者债务人和涉及破产财产的利益第三人为被告。民事诉讼中原告主体不一的情况也是破产管理人法律地位不明所遗留的弊病。

三、学界现有学说及各自不足之处

（一）代理说

代理说最早起源于德国，它是基于私力救济主义产生的一种关于破产管理人地位的学说。持此学说的学者将民法中有关代理的理论应用到破产管理人上，认为破产管理人是基于被代理人的授权进行各种法律行为的，其以被代理人的名义处理公司各项事务或参与诉讼，所产生的各种法律效果归于被代理人。代理说产生的理论基础是将破产程序完全看作为私法领域的问题，破产管理人作为代理人帮助解决债权人与债务人之间的债务关系。

代理说主要存在三大问题。首先，代理说内部分支理论混杂，互相矛盾难以厘清。如果认定破产管理人基于民事代理行使其职权，那么他到底是哪一方的代理人？“根据利益归属的不同，代理说可分为破产人代理说、债权人代理说、债务人与债权人共同代理说。”④若认为破产宣告后债务人不再享有对破产财产的完整权利，破产财产的支配权归全体债权人所有，则破产管理人应当代理全体债权人行使支配权；但若认为破产宣告后债务人在法律上仍然享有破产财产的所有权，则破产管理人是债务人的法定代理人；债权人和债务人共同代理说则糅合了前两种学说的内容，破产管理人为实现各方利益的最大化不断地变更自己的角色，无固定的代理关系。

民事代理中，代理人需要为被代理人的利益考量，破产人代理说与债权人代理说立场相反，互相之间不能证伪；债务人与债权人共同代理说中，破产管理人的行为属于双方代理。《民法总则》第168 条第二款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”这说明对于双方代理需要双方被代理人事先同意或者事后追认。而我国破产管理人行使职权时并没有经债权人和债务人事先同意或事后追认这一流程，所以从形式上不符合我国现状。

代理说的第二点不足在于：代理说与破产管理人中立原则相悖。“破产法的价值取向不是以债权人为中心的单面保护，而是一种对债权人、债务人利益与社会公共利益的平衡。”⑤所以我国认定破产管理人应保持中立的立场，在选任时应依法选任或由法院指定，这与代理说中破产管理人从属于被代理人的理论不同。

最后，在实践当中破产管理人是以自身的名义进行法律行为的，并非以被代理人名义；破产管理人对破产财产的处置和执行具有一定的公法色彩，在必要情况下还会就债务人行为行使否认权，这都是与一般意义上民法中的代理不同之处。对于以上不同，代理说无法给出一个圆满的解释。

（二）职务说

与基于私力救济理论的代理说相对，学界有另外一种基于公力救济即法院职权主义的职务说。持此学说观点的学者认为破产是有国家强制力介入债权人与债务人之间的一般强制执行程序，并非私法上双方之间的清算。所以破产管理人就相当于国家强制机关的工作人员，在破产程序中所执行的是职务行为。此种学说首先在1985 年法国破产法律制度改革后建立。在法国的破产程序中破产管理人是司法辅助人，如果他们在破产程序中因自身过错造成债务人的损失，债务人有权就此追究他们的责任，此时债权人只能作为第三人。职务说又分为“公职务说”和“私职务说”。这两者的区别在于破产管理人所执行的行为到底是属于公法上的职务还是私法上的职务。

职务说同样存在无法自圆其说之处：首先，职务的来源无法厘清。如果认为职务等同于“公务”，那么此公权力从何而来呢？破产管理人虽然大部分是由法院指定，但并不是司法机关或行政机关，其行使职务的权力也并非司法权或行政权。其次，职务说中的破产管理人的诉讼地位难以保证。如果认为破产管理人是类国家强制机关，那么为何在债权人与债务人之间会出现由国家机关提出的诉讼？在民事诉讼中出现了代表公权力的国家机关，违背了民法中主体平等的原则，也不符合国家机关的社会职能。最后，职务说中破产管理人行使“职务行为”于法无据。如果说破产管理人所行使的是“职务行为”，那么就是带有国家强制力色彩，必须遵循“法无授权不可为”的原则，但我国破产法属民商法领域，无法进行“行政授权”。综上，职务说也并不完全符合实践中破产管理人的现状。

（三）破产财团代表说

破产财团代表说是指将债务人所有财产独立进行人格化，使之成为一个独立的财团法人，而破产管理人是这个独立财团法人的代表。“该说最先由德国汉堡大学民事诉讼法学教授鲍狄奇于1964 年所倡。”⑥它的优点是：债务人财产独立成为财团法人后，不仅能够明晰破产费用范围及清偿范围，还由于财团本身的独立性，能够弥补代理说中被代理人模糊的问题，保证了破产管理人的中立性。

破产财团代表说同样不能完全适用于我国的破产管理人制度。首先，将债务人的财产进行独立人格化多此一举。本身破产程序涉及三方，即债务人、债权人和法院。若将债务人的财产独立人格化引入破产程序中，增加了一方主体，债务人也并不能因此退出破产程序。而且破产管理人也非仅清偿所有债权人一个目的，它需要“通过企业法人治理机构、营业能力的重整，力图以有限的企业资产创造未来最大化的企业财富，实现债务人企业与债权人利益共赢。”⑦所以为了弥补代表说的不足而创造一个新的主体意义不大。

其次，债务人财产独立人格化会导致难以确定债务人的主体资格是否仍存在。将债务人财产独立人格化后，由此财团法人进行债务的清算及偿还，相当于债务人将债务转移给了财团法人。那么此时对于不具有财产的债务人，它的主体资格是否仍存在呢？若未将债务人的财产独立人格化，债务人的主体资格将在破产程序完结后消灭；但若将财产独立视为财团法人，那么不但难以确定债务人主体资格何时消灭，而且也难以说明为何财团法人的消灭会导致债务人主体资格的消灭。最后，此种学说没有实践基础，各国的破产程序中没有引入破产财团的先例，可操作性不强。在整个破产程序中，破产管理人始终都是以其自己的名义从事各项活动，并不是以某一“财团法人”的名义，这也与破产财团代表说的主张不符。

（四）信托制度说

信托制度是一种常见于普通法系的民事法律制度，英美法系将其与破产制度结合，在破产管理中引入信托理论，较好地解决了破产管理人的法律地位这一问题。信托制度说即在法院受理破产申请后，债务人的所有财产成为破产财产，这些破产财产成为独立的法人实体，破产管理人是该破产财产的受托人，债权人为受益人。受托人的权利由法律直接规定，债务人无法意思自治解除信托关系。“美国联邦《破产法》第323 条明确规定，破产管理人是破产财产的代表。破产管理人作为破产财产的代表对破产财产承担被信任者义务，须本着破产财产最大化的原则，迅速采取有关措施，保护利害关系方的利益。”⑧

然而信托制度说也遭到一部分学者的诟病：首先，如果将破产程序中的信托认为是“法律拟制信托意思”是否有干预私人自治空间之嫌？其次，信托人为谁？如果认为信托人为债务人，那么破产财产的所有权归属又产生了矛盾：信托要求所有权转移，但我国规定债务人在破产清算期间仍拥有破产财产的所有权。第三，信托程序是在法院受理破产申请之后才开始的，作为受托人的破产管理人如何能撤销在此之前的债务人的行为？最后，“破产受托人”制度的理论基础是英美法系的双重所有权理论，这与我国的“一物一权”原则相悖，故难以被普遍接受。由以上四点可知，将信托制度说引进我国存在理论上和操作上的双重困难。

（五）受托监护人说

有学者从自然人的监护制度受到启发，将其运用法人中，认为可以将破产管理人定位为债务人企业暂时的受托监护人。这种学说赋予法人一定的人格权，将债务人企业看作其股东团体的“子女”。在债务人企业面临破产时，它相当于被法院宣告成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，它的行为效力被削减，对于财产的支配只能交由监护人行使。出于对各方利益的平衡，应委托独立的破产管理人来行使“监护权”。破产管理人对外代表债务人企业，同时基于监护权能够撤销、否认破产程序开始之前的债务人企业的不当行为，并对该企业的内部组织进行适当调整。破产管理人是破产程序中沟通各方利益的桥梁。

在笔者看来，这是完全地将法人再进一步地人格化，赋予其原本只有自然人可以享有的受监护权。但是此学说有一个前提需阐明，债务人企业受监护的条件是什么，如果将民事行为能力的健全与否作为条件，就难以符合民法中“法人的民事权利能力和民事行为能力是同时产生同时消灭”的规则。若想达成法人也需要受监护的理论，那么只能将二者分别看待，这与我国民商事实践不符。为了确定破产管理人的法律地位，将法人的基础理论进行改变，得不偿失，有可能会引起其他方面的法律问题。

（六）其他学说

除了以上五种学说，学界还有一些对破产管理人法律地位的其他见解，但几乎都脱胎于以上几种学说，在此一并说明。

首先是由信托制度说派生出的特殊机构说和独立主体说。特殊机构说是直接由信托制度说脱胎而生的，其将破产管理人看作对破产财产进行管理的特殊机构，避开了“破产财团”的概念，着重强调了破产管理人的独立地位，但并未清晰界定此“特殊机构”与破产双方的具体关系。独立主体说是由信托制度说间接派生的，它同样强调破产管理人在破产法律关系中的独立地位，但在行使管理权的同时要受到来自债权人会议、债务人、法院等方面的监督。独立主体说类似于特殊机构说，也不能从本质上明确破产管理人的法律地位

其次是与代理说相似的破产企业法定代表人说，该说认为破产程序开始后，破产企业的法人人格仍然存续，只是法定代表人更换成为破产管理人，破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。该学说同样存在着违背中立原则以及以实践中“破产管理人以自身名义实施法律行为”与学说观点不符的问题。

最后还有认为破产管理人兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质的双重地位说，以及认为破产管理人作为清算法人，独立以破产人的财产为基础从事活动的清算法人机关说。在此不做详述。

四、信托制度说的优越性以及对现有制度的改革建议

（一）信托制度说的优越性

从我国现有的《企业破产法》等相关规定和实践中的实施情况看，代理说、职务说及财团代表说均存在着较为明显的逻辑漏洞，不能够科学准确地明晰我国破产管理人的法律地位。信托制度说固然也非十全十美，但相比之下仍在许多方面存在优势。

1.信托制度说符合中立性与独立性原则。不同的学说在理论价值以及目标的选择上有许多的不同，代理说无法避免要维护被代理人的利益，职务说中公权力干涉过多。“破产法的本质是一种救济，是一种对债权人、债务人利益与社会公共利益的平衡。”⑨如今的破产程序中，破产管理人不再是只为了债权人的利益而行事，他更需要做到债权人、债务人与社会公共利益等多重利益的兼顾。这就要求其必须保持自身的中立性与独立性。信托制度符合这一立法理念，其利益归结与受托人无关。以信托法律关系来界定破产管理人的法律地位，使之超脱于双方当事人以及法院之外，更能保证各方地位独立，并且能处理职务说不能自圆其说的理论矛盾。

2.信托制度说相比破产财团代表说的优势。破产财团代表说也保证了破产管理人法律地位的独立性，但其操作步骤多于信托制度说，需要先将破产财产单独成立破产，使其拥有人格化的主体地位，这不仅步骤繁杂，而且在立法和理论上都难以获得普遍承认。在信托制度下，受托人直接享有信托财产法律上的所有权，破产财产直接成为信托财产，步骤简便。除此之外，法律上直接给予受托人完全独立的法律地位，破产财产无须客体主体化，解决了破产财团代表说所存在的矛盾。

3.我国有引入信托受托人制度的基础。虽然我国与英美法系国家为不同的法系，但这并不表明我国不能借鉴其成功经验。“我国现行的破产法制度仍与英美法系国家的破产法存在相似之处，如两者都实行破产程序受理开始主义等。与信托相关的法律法规也在我国先后颁布实施，如2001 年10 月起实施的《中华人民共和国信托法》以及《金融信托投资机构暂行规定》。”⑩所有这些都为我国引进信托受托人制度奠定了一定的基础。

4.信托制度中的不足可以改进。推行信托制度说最大的障碍是我国与英美法系对于物权中所有权的态度不同。我国主张“一物一权”，破产程序中破产财产的所有权仍然归属债务人。英美法系的信托制度中实行双重所有权制度，破产财产的所有权转移给了受托人。但是这一不足是可以改进克服的。信托制度下的破产管理人对破产财产的管理不同于一般的民事代理关系，这里存在着一种法律拟定，可以将此信托制度理解成公权力部分参与私法自治领域的一种制度。在这一法定的信托关系中，债务人无法意思自治解除信托关系。在各方利益的平衡中破产管理人还是要以受益人即债权人的利益为优先。所以建议将进入破产程序的债务人的破产财产的所有权转移给受托人，这样更有利于厘清各种法律关系，便于受托人参与诉讼。

对于公权力参与的正当性讨论，既然破产程序是请求人请求法院进行受理，说明是私权请求公权介入，在请求之时即表明对公权介入以及自身私权受限的同意，故在此之后法院指定破产受理人、禁止债权人单方面解除信托关系以及在之后建议加入的“破产财产所有权转移给受托人”等公权力干涉行为都有其正当性。

（二）对现有制度的改革建议

1.引入信托受托人制度，转移破产财产所有权。建议我国学习普通法系的信托制度，将进入破产程序的债务人财产所有权转移给受托人。由于我国坚持“一物一权”的物权原则，所以不应让债务人和破产管理人同时享有财产的所有权。将财产所有权转移后，明晰了财产权属，这更有利于保障债权人合法利益，也便于破产管理人执行分配方案或重整方案。

2.建立以竞争为主的选任制度。由于我国没有对破产管理人的具体选任方式作出规定，建议出台相关规定，明确以竞争的方式选出破产管理人。“竞争方式有利于在破产管理人中介机构以及个人提高自己的业务素质，保证专业性。法院能够进一步优中选优，也会给破产管理人行业的发展提供强大动力。”

3.完善破产管理人监督机制。增设破产监督人制度，即在债权人中选任一部分人作为监督人，成立破产监督人这个债权人会议的附属机构，对破产管理人的各项事务进行监督并提出纠正意见，当管理人有重大违纪情况时，及时向有关部门举报。

注释：

①②张亮：《破产管理人法律地位探析》，河南牧业经济学院学报，2016 年第29 期。

③刘沂江：《论破产管理人的角色定位——以破产重整制度切入点》，贵州大学学报（社会科学版），2013 年第2 期。

④张军：《破产管理人的法律地位》，武汉大学学报（哲学社会科学），第65 卷第4 期。

⑤邓明峰：《浅议破产管理人的法律地位》，法制与社会，2012 年第2 期。

⑥赵姗、应文杰、李海瑛：《基于我国破产管理人制度建设与完善的思考》，产业与科技论坛，2016 年第15 期。

⑦⑧陈珮瑜：《论我国破产管理人法律制度的完善》，知识经济，2018年第5 期。

⑨吴先泉：《破产管理机构本土化构建路径——基于英美比较视野的研究》，经济法论丛，2019 年第2 期。

⑩孙波：《破产管理人制度相关问题研究》，东南大学学报，2018年第7期。