规制、合规与刑事制裁——以食品安全为论域

时延安 孟 珊

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872；中国人民大学 法学院，北京 100872)

食品安全既是民生问题，也是经济问题，对食品安全进行研究也必然会关注民生和经济两个维度。从民生的角度分析，食品安全本身与人的基本权利即生命权、健康权密切相关，因而食品安全事件一旦发生极易发酵为社会事件。从经济角度分析，食品行业是国民经济的重要组成部分。食品安全治理的难点，表现为对两个维度的考量如何予以平衡。如果单从经济角度考量，对食品行业发展应给予充分的空间，并赋予企业充分的自主经营权，并以食品企业能够为地方经济发展和就业提供支持保障作为经济发展的目标。倘若地方政府仅仅考虑或者主要考虑食品生产的经济问题，那么食品安全必然会被置于相对劣势的地位加以考虑。如果仅从民生角度考量，对食品行业应给予最为严格的规制，对违反规制的情形予以相对严厉的惩罚，进而形成强大的威慑以压制食品安全违法犯罪行为。这种思路难免在一定程度上对食品企业尤其是“小作坊”型食品加工者形成压力，并限制其生存空间。如何平衡两者关系进而形成对食品安全积极且有效的治理，避免因食品安全治理而造成不必要的社会矛盾，就成为食品安全治理中的难点问题。食品安全监管中存在的资源有限性、食品违法犯罪的查处和制裁等问题，都可以纳入这两个维度加以思考。

在民生与经济两个维度之间取得平衡，仅仅依靠政府的行政规制是不够的，更重要是的，要切实促进食品企业以及其他从业者加强内部合规建设，也就是形成“行政规制+合规建设”的治理机制；政府主管部门的监管活动，相应地也要将重点从实地抽检、事后追责过渡到对食品行业从业者合规建设的监督上。对于没有合规计划或者不能积极履行合规计划的食品行业从业者，政府主管部门可以给予相应的惩罚，要求其尽快整改。同样，对食品安全犯罪的设计，也应从对食品生产、销售造成的危险和实害“后果”的关注，向食品行业从业者的严重违规可能造成危险的“状态”聚焦，并将刑事责任评价的重点从对食品消费者的人身健康损害转向对食品行政规制的严重违反。如此，一方面可以解决食品安全犯罪定罪难的问题，另一方面可以有效促进食品行业从业者在经营方式上的转变。

本文的讨论即通过论证行政规制、合规建设与刑事制裁三者的有效衔接，来说明食品安全治理的应然路径。这一路径同样可以在其他经济领域予以复制。这一思路也可以说是经济领域犯罪的“预防性刑法”，因为这一思路从总体上将刑法规范的评价重点从行为及其造成的具体危险和实害，转移至市场经济主体严重违反行政规制本身；从公司企业制度的完善来看，可以通过外力促使公司企业内生自觉自我治理的动力，这也是我国市场经济发展的客观需要。

一、食品安全建设：行政规制与企业合规建设

和其他社会治理领域一样，食品安全治理需要三类力量：一是政府的行政规制(regulation)，即法律或者行政法规赋予政府主管部门对食品行业进行监管，对食品生产、加工、运输等进行规范并对违反法律、行政法规及部门规章的行为予以惩罚，对严重的行为移送公安机关追究刑事责任。二是企业自身的合规建设，即一方面履行法律法规所确定的法律义务，制定规范并落实；另一方面根据行业特点及本单位治理需要制定规则并予以执行。合规(legal compliance)，简单地说，就是遵守法律，但从我国企业的现状看，合规计划不仅要依据法律来加以制定，还要充分考虑食品行业的特点。(1)根据《食品安全法》的规定，“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。” 其中，国家标准又分为强制性国家标准、推荐性国家标准。根据国家标准化管理委员会官网的查询结果，以“食品技术”为标签的现行有效及即将实施的强制性国家标准有59项、推荐性国家标准有1327项。以“农业标准”为标签的现行有效及即将实施的强制性国家标准有170项、推荐性国家标准有2510项。三是依靠社会力量，包括消费者、媒体在内的社会团体、个人参与食品安全治理。在社会力量中，对企业能够形成有效影响和制约的力量主要是行业组织，这种力量能够更为专业地对行业内企业提供建设性指导，而且这种力量的参与更多是事前的、常规的，而其他力量的介入更多是事后的和随机的。从目前治理实践看，食品安全法制主要依靠前两种力量；现行法律对后一种力量的规范相对薄弱，而且也无法予以完全法制化。

毫无疑问，国家对食品安全领域的规制是十分严格的。从一般市场行为到食品生产、加工各环节都有明确而严格的规定。国家对食品安全领域予以规制的法律根据可分为四层：(1)在法律层面，包括《食品安全法》《产品质量法》《农产品质量安全法》《消费者权益保护法》《进出口商品检验法》《标准化法》《农业法》等；(2)在行政法规层面，包括《食品安全法实施条例》《农药管理条例》《乳品质量安全监督管理条例》《农业转基因生物安全管理条例》《饲料和饲料添加剂管理条例》《粮食流通管理条例》等针对不同类型食品或方向的行政法规。(3)在部门规章层面，国家市场监督管理总局、农业农村部、海关总署、教育部等部门出台了各类规章，如《食品生产许可管理办法》《食品生产经营日常监督检查管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》《饲料质量安全管理规范》《出境水果检验检疫监督管理办法》《学校食品安全与营养健康管理规定》等。(4)在地方性法规层面，各地出台管理办法、实施细则、管理条例、暂行办法、工作程序等对本辖区内的食品生产、加工、销售、储存、运输等进行规制。

在整个食品安全规制法律体系中，对食品企业及从业者能够形成有效而具体指引的，主要在后三个层面，尤其是部门规章。比较而言，法律能够给出的指引，更多是原则性、一般规则性的，其中规定了一定的授权性条款，赋予各级主管部门对法律规定予以细化并予以落实。从这个角度说，食品安全行政规制的中心在各级主管部门。实践上，食品安全各级主管部门也确实希望通过加强监管促进食品安全治理。《食品安全法》规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”；“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”

不过，国家对食品安全行政规制的实现带有明显的强制色彩，一方面对食品企业、食品行业从业者给予严格的法律规制，另一方面通过加大政府监管力量的投入来达到遏制违法犯罪行为的目的。这种行政规制建设总体上强调外在监管，通过“强规制”塑造高压态势，以威吓食品生产、运输、销售等领域的违法犯罪行为。然而，从现实情况看，这种通过外力达到规制效果的规制思路，并没有达到预期效果，反倒使各级、各地行政监管部门处于高负荷工作状态。在基层执法活动中，这种模式也很容易形成“猫捉老鼠”的状态。这种模式致使执法成本增高，而执法效果也未尽如人意。为解决执法效果差强人意的问题，较为常见的思路就是，一方面加大人力、物力的投入，另一方面希望执法权能够获得更多的强制力，甚至希望取得在食品安全领域的警察权。这两方面都是难以实现的，而且如果过于强调食品安全领域行政执法的强制性，难免会对食品行业从业者的经营活动产生不利影响。可以说，通过加大行政执法成本的方式来解决食品安全问题，是一种行政执法活动的“粗放式经营”，投入大、效果不明显。

与主要依靠外在施压、监控的思路相对，另一条行政规制思路就是，通过规制促进食品行业从业者的自我管理，也就是通过外力促进从业者的合规建设。在以往，合规建设只是公司企业的事情，现在看，合规建设应当是所有从事生产经营的市场经济主体的义务。毫无疑问，食品行业从业者自我管理、自我约束，是遏制食品安全领域违法犯罪行为的最佳路径。合规的实践与理论源自美国，如今已经成为各国在公司治理方面采取的普遍措施。(2)孙国祥 ：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。晚近20年来，随着国际组织出台一系列企业合规文件，企业合规呈现全球化、国际化的趋势。由于合规建设有利于预防企业中个人犯罪以及企业实施的犯罪，因而有关预防这类犯罪的合规建设也被称为“刑事合规”。刑事合规意味着，在已经看到当前治理模式所可能引发的犯罪风险时，通过刑事合规来避免风险的发生，把事后惩罚转化为事前预防。“巧妙地使用这些替代模式，其效果往往好于单纯地使用刑法，而且与纯粹的严厉刑法相比，对公民自由权利的侵犯也轻微许多。”(3)[德]乌尔里希·齐白：作者自序(译文)，周遵友译，载《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第5页。从行政规制与合规的关系看，合规是对行政规制的积极反应，是市场经济主体主动适应法律要求、履行法律义务的一种表现，可以说，合规本身就是市场经济主体履行其义务的集中表现。如果食品行业从业者都能够积极制定并落实合规计划，那么食品安全治理的基本难题就迎刃而解，食品安全治理的目标也能真正得以实现。从这个角度看，行政机关的治理思路可能就不再关注惩罚和威吓，而应考虑如何“教育并促使企业能够遵守法律”(4)[英]杰瑞米·侯德著 ：《阿什沃斯刑法原理》，时延安、史蔚译，中国法制出版社2019年版，第7页。当然，这可能会导致行政机关不愿意将已经涉嫌犯罪案件及时移交的问题。就我国实践而言，在严重违反规制就可能构成犯罪的情况下，这个问题应该不会出现。。

二、思路转变：由监管行为到合规建设审查

将行政规制与市场经济主体合规建设相结合的治理模式，以往也有成功事例。例如，中国人民银行要求各商业银行加强反洗钱方面的合规建设，并定期予以监督，这对预防和发现洗钱犯罪形成了有效的制度制约。(5)岳留昌 ：《反洗钱与合规管理洞见》，《中国金融》2018年第7期；董文俊 ：《论金融机构反洗钱合规管理》，《河北金融》2009年第8期。对食品安全治理而言，如果采用这一模式，应当会取得同样的效果。这一模式的基本思路就是，由政府主管部门对食品行业从业者给予行政规制，并要求后者按照规制内容确立其合规计划；行政规制给出的具体要求，是食品行业从业者合规建设的最低标准。而政府主管部门对食品行业的监管，以审查其是否合规为主要内容。合规审查，不仅仅是看从业者是否制定了“纸面”的合规计划，更为主要的是看其是否实施了合规计划。通常而言，审查合规计划的“观测点”一般包括：(6)以下参考国际商会企业责任与反腐败委员会编制 ：《国际商会商业诚信资料汇编》，国际商会2017年版，第14页。(1)相关单位的领导层是否对合规计划给予支持和承诺；(2)合规计划对从业者的全体成员是否具有约束力；(3)对员工是否有充分提示以及监督程序；(4)是否有专人负责合规计划实施；(5)财务、会计账目，采购清单等是否完善；(6)是否有内部举报程序；(7)是否有严格的内部纪律程序；(8)是否主动要求外部机构对本单位进行监督；(9)是否对食品生产经营活动全程“留痕”；(10)法律、行政法规、部门规章和地方性规章规定的强制性标准是否得到落实。

从目前实践看，政府主管部门也希望食品行业从业者能够自律经营，而且在日常执法过程中对从业者的内部管理进行一定的监督。不过，从总体上看，目前行政执法模式中，通过外部行政监管促进从业者建章立制并加以落实的思路并不占主流。客观原因大致可以归纳为四点：一是大中型食品生产、加工、运输、销售企业在企业合规建设方面是比较健全的，而大量的中小企业的合规建设极为匮乏，尤其是个体工商户的合规建设基本上处于空白状态，政府主管部门在推动这类从业者合规建设方面并没有足够的经验，而中小企业、个体工商户数量庞大，政府主管部门也无从着手，而且不同市场经营主体内部管理模式差异太大，很难形成统一的合规标准。二是政府主管部门推动从业者进行合规建设，周期相对较长、见效慢，不如运用行政处罚等行政手段处理直截了当，也容易形成舆论效应。三是大多数中小企业、个体工商户缺乏合规建设的动力，不愿意在生产经营活动中自缚手脚，在存在权力寻租空间、违法成本较低的情况下，更愿意通过其他方式来避免被追究法律责任，而不是认真地履行法律义务、进行必要的合规建设。四是外在压力不够。政府主管部门对从业者内部制度建设的检查多关注纸面材料，而未全面了解从业者内部是否真正贯彻了法律规定。从业者习惯于形式化应对主管部门检查，缺乏真正落实制度的动力。从外部督促食品行业从业者制定合规计划并予以实施确实比较复杂，但的确是食品安全治理的最优方案。

显然，从外部促使从业者做好合规建设，就是要提升从业者的积极性、主动性以及创造性，实际就是促使从业者在单位内部践行“规则之治”。对此，可以从三个方面着手：

一是要促使食品行业从业者明晰合规建设的目的。从目前看，大型企业尤其是跨国企业在合规建设方面比较积极，其原因主要有三：大企业是政府监管的重点；大企业内部治理受制于股东等监督力量，如此会促使管理层依法从事活动；大企业对生产经营活动中的风险认识更清楚，而避免风险、确保企业利益必然要加强内部制度建设。可见，对大型企业而言，合规建设之“利”是非常明显的。对很多中小企业、个体工商户而言，合规建设的“利”是不明确的，反倒认为如此会束缚其手脚。究其原因，还是在于这些从业者对企业生产经营中的内部风险和外部风险认识不清，其虚假应对政府监管实际上使其丧失了发现风险并合理应对风险的良机。从这个角度看，对中小企业、个体工商户进行食品安全风险警示教育显得十分重要。成熟的合规计划实施十分强调对食品行业从业者的培训。对于中小企业、个体工商户而言，其缺乏自我组织培训的能力。对此，政府主管部门可以通过自己组织或者委托行业组织培训的方式，来加强对这类食品行业从业者工作人员的专业知识、职业伦理、风险防控等方面的教育。对于食品安全问题高发的领域，政府主管部门可以考虑采用强制培训的做法，促使食品行业从业人员切实提高风险认识，制定并完善本单位的食品安全合规计划。

二是政府监管应着重纠正和处罚从业者怠于合规建设的行为。从业者遵守法规和规章制度可能出于很多动机与理由，如为了其长期发展、良好的商誉、担心被处罚的风险或者本身具有良好的道德或企业文化。当“不遵守”比遵守更有利可图时，“不遵守”就是一个经过理性计算的产物。(7)Bridget M. Hutter and Tola Amodu，Risk regulation and compliance: Food safety in the UK，London: The London School of Economics and Political Science，2008，p.7.对从业者而言，“不遵守”并不是一种随意的选择。对违规的食品企业而言，从食品企业违规生产、销售食品开始，就是一个计算的过程。只有当企业某一合规行为或决定所产生的经济损失或违规可能带来的收益大于或远大于“违规操作所可能带来的惩罚”时，企业才会选择“不遵守”。究其根本，之所以选择“不遵守”，是由于其所产生的利益是一种实际、可视化的利益，而“违规操作所可能带来的惩罚”对于企业和员工而言却只是一种盖然性或可能性。当这种盖然性较低时，企业才会通过理性计算选择“不遵守”，而盖然性较低一般是行政监管或企业管理上存在漏洞导致的。我国食品行业从业者众多，大小企业经营水平参差不齐，行政监管难度较大。对于企业而言，在熟悉行政监管模式与频率的情况下，有可能会发现行政监管的漏洞，在追求利益最大化的目的指引下，从业者会选择利用这些漏洞。食品安全治理的新方向，就是要提高企业“不遵守”被发现的盖然性，使得企业“不遵守”被发现的概率增加，那么从业者及其工作人员在进行“一番评估”后，会更倾向于选择遵守既有的规则，违法犯罪的预防功能将得以实现。从这个角度分析，促进食品行业从业者加强合规建设，政府主管部门的主动介入和强力推动是不可或缺的。

三是让食品行业从业者能够看到合规建设的“利益”。合规建设的目的，就是防范企业及其工作人员的违规风险，进而避免承担行政乃至刑事责任。可以说，有效避免承担法律责任，就是合规建设的利益所在。食品行业是一个风险较为集中的领域，而合规建设不仅可以防范风险，还可以有效解决风险造成结果的责任分配问题。例如，如果食品加工方有着完善合规计划并予以落实，而食品销售方则缺乏有效合规建设，那么两者因食品保质期发生争议，显然前者可以更好地证明自己没有责任，而后者则肯定处于不利地位，因为其根本无法有效证明自己是否尽到了注意义务。在食品市场日益多元化、复杂化的情况下，食品生产到消费的中间环节越来越多，每个环节存在的风险都可能转换成影响食品安全的危害后果，因而参与这一过程的主体必然要充分考虑规避、控制风险以及有效摆脱法律责任的问题，而合规建设无疑是最佳解决方案。从这个角度说，有效避免法律责任是食品行业从业者的“合规利益”。

可以说，采取行政规制与合规建设相结合的模式，是目前食品安全治理的最优方案。这就要求政府主管部门监管思路的转变。例如，对于行政工作人员人手不足和经验不足的问题，为促进食品行业从业者合规经营并予以积极的监管，政府主管部门可以购买服务，如聘请执业律师对食品行业从业者提供合规方面的服务，并对合规建设存在的问题提供法律意见。总之，政府主管部门要创新治理方式，要改变监管活动的“粗放模式”。

三、合规审查：单位刑事责任的阻却

从国家和社会治理现代化的角度分析，在经济领域，行政规制与刑事制裁都是实现良治的具体措施，前者通过确定市场经济主体以及参与者的“责权利”来形成并稳定市场经济秩序，后者则对严重破坏这种秩序的行为予以惩罚。由于自身属性使然，刑法规范本身对市场经济没有规制功能，也就是说，刑法并没有确定市场经济主体“责权利”和规范市场经济主体行为的功能。(8)时延安 ：《刑法调整违反经济规制行为的边界》，《中国人民大学学报》2017年第1期。在这种情形下，对经济犯罪违法性的认定，就需要从行政违法性的角度入手先行判断。也就是说，这类犯罪刑事违法性的成立与否，对同一行为是否具有行政违法性有明显的依赖性。(9)时延安 ：《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》，《中国法学》2011年第2期。可见，行政规制与刑事制裁之间的关系是非常紧密的，而刑事制裁的目标是有利于实现国家对市场经济规制的。对于食品安全监管，要严格刑事制裁和行政处罚的顺位关系，行刑衔接不但要打通行政向刑事转化的通道，更要打通刑事向行政转化的通道，如刑事证据如何转化为行政证据问题就需要加以关注(10)汤强 ：《刑事证据转化为行政证据研究》，《广西师范学院学报(哲学社会科学版)》2018年第6期。。食品行业从业者对法律义务的遵守，是国家对食品行业规制的必然要求和主要组成部分，因而对危害食品安全犯罪的追究，也就和从业者是否履行法律义务联系在一起。如果从业者已经制定了良好的合规计划且予以落实，那么就原则上推定其履行了法律义务，进而不追究其刑事责任；如果从业者已经制定并落实合规计划，但存在一定的瑕疵或不当行为，则可以考虑对其减轻刑事处罚。

在司法实践中，对食品企业的刑事归责涉及单位犯罪的基本理念问题。对此，学界存在各种学说，如源自英美法系的“同一视”原则(identification Principle)、“上级责任”原则(principle of respondent superior)(11)徐鹏博、黎宏 ：《美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示》，《人民检察》2017年第19期。、组织模式原理(12)李冠煜 ：《单位犯罪处罚原理新论——以主观推定与客观归责之关联性构建为中心》，《政治与法律》2015年第5期。、企业文化理论(13)黎宏 ：《合规计划与企业刑事责任》，《法学杂志》2019年第9期。等。如果结合合规建设考虑，单位的刑事归责基础应该界定为内部治理结构和运行模式。(14)时延安 ：《合规计划实施与单位的刑事归责》，《法学杂志》2019年第9期。就食品企业而言，是否就食品安全犯罪追究单位的刑事责任，要看食品安全危害后果能否归责于单位的内部治理结构和运行模式，而对单位内部治理结构和运行模式是否健全的判断，要从企业合规建设是否完善加以判断；企业具有良好的合规建设方案，就可以有效阻却对企业的刑事归责。在具体案件处理当中，对涉案单位是否履行法律义务的审查，就是对单位是否妥善进行合规建设的审查(即合规审查)。

合规审查，就是对单位在生产、经营中是否按照法律法规要求履行了具体义务进行审查。在处理具体案件过程中，主要把握五点：一是是否制定了合规计划？二是是否对单位生产、经营中的风险点全面掌握并采取了有效措施？三是是否具有专职人员或者机构负责合规计划实施？四是对于违法行为单位内部是否有纠正、惩罚机制？五是针对员工尤其是具有重大风险岗位的员工是否有警示、培训等机制？如果经过审查，认为涉案单位已经进行了全面、有效的合规建设，即可以基本上否定其刑事责任。反之，通过审查认为其存在合规建设明显疏漏，且其内部治理结构和运营方式存在重大弊端，则可以对该单位进行刑事归责。例如，食品储存是食品行业中风险较大的一个环节，如果企业有关食品储存的台账清楚、标识准确，所有生产环节的记录清楚无误且不存在涂改现象，员工能够准确而专业地从事生产活动，那么一般就可以认为该企业在食品储存方面合规。

从食品企业的角度看，合规建设显然是其避免刑事风险的重要举措。其效果主要表现在两个方面：一是在存在多个单位责任主体时，可以有限进行责任划分。正如上文提及合规建设对食品行业从业者的利益时所论述的，当发生一个食品安全事件时，导致事件发生的因素很多，从原材料生产到销售，整个链条的各个参与者都可能对这一危害后果负责，那么如何分清责任在司法认定时就尤为重要。在这种情形下，能够举证证明本单位已进行有效合规建设的企业，即可以被排除在承担刑事责任的主体范围之外，因为如此实际上即有效证明了其已经履行应尽的法律义务。二是可以合理区分单位犯罪和自然人共同犯罪。当某一危害社会的后果可以归责于单位，是因为单位内部治理结构和运营方式存在重大弊端时，才能认为该单位构成犯罪；反之，则不应归责于单位，而只能由自然人承担刑事责任。

四、结论

食品安全治理确实是一个复杂的系统工程。在对食品行业进行治理过程中，要面对民生与经济两个维度上的发展目标，并努力在两者之间实现平衡。实现食品安全领域的长治久安，关键还是要激发从业者的积极性，使其能够积极主动地遵守法律法规，通过完善的合规建设来解决内部治理问题。对食品行业的行政规制，应向督促、审查食品从业者进行安全合规建设的思路转变。具体而言，就是将从业者内部制度建设及其落实作为监管重点。对食品行业从业者的刑事制裁，也要与企业合规建设紧密结合起来，将单位刑事归责建立在单位的内部治理结构及运营方式之上。

对食品安全治理的研究，本文尝试从行政规制、合规建设和刑事制裁三者关系的角度予以论述，其目的就是通过规制和制裁促进食品行业从业者的合规建设，进而形成食品行业良好的自我净化氛围。从这个角度看，规制和制裁最终也是为了实现食品行业的民生问题和经济问题的协调与妥当解决。市场经济实现良性发展的关键是要发挥市场经济主体的积极性和主动性，同时坚决遏制其违法犯罪行为。可以说，所有问题的核心就是市场经济主体的合法合规经营，相应地，行政规制和刑事制裁都应围绕该核心展开。