我国用能权交易市场法律制度之完善

□王文熹，傅 丽

（太原师范学院 法律系，山西 晋中030600）

用能权交易是相关主体间依法进行的用能权指标市场化交易的行为①参见《浙江省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第2条。。根据我国《生态文明体制改革总体方案》的要求，国家发展和改革委员会自2016 年7 月起实施《用能权有偿使用和交易制度试点方案》，在浙江、福建、河南、四川四省设立用能权有偿使用和交易试点。2018 年，各试点省份在分步推进中基本形成了省级用能权交易配额及管理制度体系，并进入实施阶段。继排污权交易、碳排放权交易等制度之后，用能权交易制度的实施是推进我国生态文明体制改革的重大制度创新。然而，在用能权交易制度的试点实践中也显现出一些问题，反映出在用能权的法律属性界定和用能权交易的法律关系调整方面仍存在一定的漏洞。因而，及时弥补相应的缺失、完善用能权交易制度是实现试点目标，进而顺利推广用能权交易必不可少的条件。

一、问题的提出

能源资源是人类生存和发展的物质基础，随着社会的发展，能源资源的稀缺性、区域性等特征导致能源供需矛盾和生态破坏问题日益尖锐。现实社会中能源资源的低效利用现象屡见不鲜，如何实现能源资源的公平分配与高效利用已经成为横亘于可持续发展道路上的一座壁垒[1](p87)。随着国内外排污权交易和碳排放权交易的成功实践，已经出现了在总量控制的框架下，借助价格信号和市场调节机制引导企业以边际成本最小化的方式控制污染物和温室气体排放的举措[2](p121)。由此，以市场交易和经济激励为特征的第二代环境规制被广泛运用于包括排污权、碳排放权、用能权等环境权益领域[3](p85)。相比以命令和控制为特征的第一代环境规制，以市场机制为核心的第二代环境规制被誉为一种“人为创建市场”的资源环境管理工具，其核心就是将资源环境外部性问题内部化。

作为一种政策驱动下的变革，用能权交易意指政府设定用能权指标总量并按规则将其分配给纳入用能权交易体系的用能单位，用能单位可依法在市场中自由进行指标交易，但必须在履约期限之前根据审查核定的实际能源消费量按时足额向政府缴纳相应的指标数量，以确保其能源消费不超过其获取的用能权指标数量。由于用能权指标可以作为有价资源在用能单位之间进行有偿转让，当用能单位的技术改进成本低于用能权指标的价格，用能单位就可以从交易中获益。借助于这种在交易过程中形成的价格机制，不仅对于节能减排具有持续性的激励作用，还可以内化能源资源利用产生的负外部性[4](p166)。用能权交易市场由一级市场和二级市场构成[5](p219)。一级市场主要涉及用能权指标总量控制和指标初始分配制度；二级市场则是用能权指标供需双方进行指标交易的场所和相关交易行为的总和[6](p57)。用能权交易制度试图在经济发展与生态环境保护之间达成一种社会可接受的妥协，以实现经济效率与生态环境、市场利益与社会利益之间的均衡。在用能权交易的两级市场设计中，政府规制与市场化运作相互衔接与配合，成为一种公共目的私人运作的复合制度安排[7](p20)。一方面，印证了现代经济分析法学倡导的行政机制让渡于社会机制的新视野、新主张[8](p121)；另一方面，沿袭了环境资源保护领域公法和私法良性互动的融合趋势，形成行政规制主导下、多种协调机制并存的法律调控模式[9](p20)[10](p56)。

虽然用能权交易制度在设计上具有新时期社会治理模式下规则制定科学化、社会化的显著优势，预期能够通过激励机制有效实现节能目标，达致经济发展与生态环境保护之平衡[11](p34)。但是，对用能权交易制度的合理性分析仍无法替代从法律角度对其存在的问题进行反思。其一，在用能权交易一级市场中的分配理论尚未定型的前提下，应当如何保障初始用能权的公平分配。就当前用能权交易制度试行的四省而言，其制度规范不仅不足以解决用能权交易及其市场运行过程中涉及的种种问题，而且引发了关于用能权的权利属性、分配权行使模式等问题的理论争议。其二，如何降低用能权交易二级市场运行的不确定性。用能权交易二级市场是一个信用市场，我国用能权交易机制中所收集的能耗数据主要来源于用能单位的自我报告、第三方审核机构的核查以及政府抽查。作为市场主体，用能单位少报或瞒报的经济动机天然存在。而真实、准确的用能数据直接影响到用能单位应当缴纳的用能权指标数量，进而影响到用能单位的交易动机和策略乃至用能权交易制度的绩效。因此，用能权交易在很大程度上依赖于监管主体对能源消费量报告、能源消费量核查、用能权指标清缴等各个环节实施的严格监管。综上，通过法律视角来检视对环境资源领域导入市场化机制引发的一系列问题的重要性是不言而喻的。

二、我国用能权交易的市场构建与法律制度缺失

（一）我国用能权交易市场构建的现状

用能权交易市场不同于传统的交易市场，不仅需要遵循一般的市场发展规律并受政府严格监管，更需要政府的构建与推动。总体而言，各试点省份根据自身情况积极推进用能权交易市场的建设和运行，相继出台了用能权交易的工作方案和管理规范，制定了用能权指标分配方案，建设了用能权交易公共服务平台，用能权交易一级市场已初步形成，二级市场也初现雏形。

1. 用能权交易试点规范体系基本确立。至2020年初，福建、四川、河南、浙江四个试点省份均已基本形成了由“工作方案+管理办法+配套文件” 构成的省级用能权交易试点制度体系（见表1）。其中，福建省颁布的《福建省用能权交易管理暂行办法》为地方政府规章，且福建省和四川省的相关配套文件相对于其他试点而言更为全面。其他交易试点主要通过制定规范性文件来为用能权交易提供基本规则，其中一些规范性文件明确规定了有效期，这在某种程度上与我国目前推行试点的做法是一致的。然而，在新的管理暂行办法出台前，市场参与主体难以对新旧管理规定内容的变化获得相对稳定的预期。由于用能权交易制度的法律依据缺失或效力低下，缺乏一定的稳定性与预期性，而试点地区的总量控制目标、初始指标分配、交易市场监管等重要步骤都是在缺乏相关法律依据的前提下进行的，易造成用能权交易规范的权威性、稳定性和透明性不足，不利于用能权交易市场的构建、推行和发展。

2. 用能权交易一级市场初步形成。用能权交易一级市场是指政府依法确定用能权指标总量并初始分配用能权指标的市场，在内容上主要涉及指标总量控制制度和初始分配制度两个方面。例如，《福建省用能权交易管理暂行办法》第9 条规定，“省人民政府用能权交易主管部门应当根据……制定用能权指标总量设定和分配办法”。另外，福建、河南和四川省都制定和公布了有关总量设定和分配规则的相应配套规范文件①。首先，从指标总量设定而言，浙江省在试点初期以增量交易为主，增量交易的指标由一定比例的新增用能指标和特定企业通过节能技术改造等方式产生的节能量构成；而其余三试点地区的指标总量则由既有产能指标和政府预留指标构成，为防止指标过紧或超发，政府预留一定比例的指标（一般为指标总量的10%）用于市场调节和新增产能指标发放。其次，从分配方式而言，各试点省份目前均以无偿分配为主，适时引入有偿分配制度，从而减小制度推行的阻力。最后，在无偿分配的原则和具体方法上，初始分配主要根据行业的生产流程、能源消费特点和产能性质等分别采用产量基准线法、历史总量法和历史强度法，基本形成了体现行业差异性的多元化指标分配方法。由此看来，用能权交易一级市场已经初步形成。

表1 用能权交易工作方案和管理规范

3. 用能权交易二级市场初现雏形。用能权交易二级市场是指通过初始分配取得或二级市场交易取得的用能权指标在不同交易主体之间合法流转的市场，主要涉及交易主体之间的交易行为以及相关报告、监测、核查等活动的监督与管理环节。目前，构建用能权交易平台，制定能源消费量报告、第三方审核机构管理办法对用能单位的数据报告行为和第三方审核机构的核查行为进行监管是各试点的共性做法，为交易的顺利展开奠定了基础。另外，福建省和四川省制定了相应实施细则对市场交易规则、政府的市场调节与管控行为和用能单位的履约行为进行规范，形成了较为健全的市场管理体系。当然，各试点省份在交易机制的设计、交易价格和市场活跃度等方面存在一定差异（见表2）。由此看来，用能权交易二级市场虽初现雏形，但市场价格尚不稳定，自交易市场正式启动以来，福建省与河南省的成交价格均呈下降趋势，且河南省与四川省的用能权交易市场均存在交易量稀少、流动性不足的问题。

表2 用能权交易二级市场行情①表中数据分别来源于“海峡股权交易中心”，https://carbon.hxee.com.cn/index.htm；“浙江省用能权交易平台”，http://223.4.69.158/ynqjy/index.html#/inannounce；“河南省公共资源交易中心”，http://hnynq.hnggzy.com:8130/Henan_SPIC/#；“四川省用权交易平台”，https://ert.sceex.com.cn/go.htm?k=xin_wen_zi_xun&url=xq&id=30303，最后访问于2020年9月30日。

（二）我国用能权交易市场构建的法律制度缺失

在试点阶段，用能权交易因法律的规制缺乏深度和广度，导致各试点省份对具体问题的处理实践存在差异，而这些差异一定程度上影响着制度的统一构建和具体实效，具体表现为一级市场中指标初始分配的法律规制不足和二级市场中市场监管法律制度不健全。究其根源，主要还是在于理论认识上的不足。因此，对于用能权交易市场的构建，须始终将其置于合目的性审视与法律监督的理论框架之中。

1. 一级市场中指标初始分配的法律规制不足。用能权交易一级市场是整个用能权交易市场创建和有效运行的基石，而用能权指标的初始分配制度又是一级市场制度架构的基础。换言之，用能权指标的初始分配是直接针对用能权交易市场要素的基础性制度，不仅是一级市场科学建立的基石，而且对二级市场流转关系的合法形成及运作具有重要作用[12](p166)。其中，一级市场的法律调控主要指向作为供给方的政府部门和作为需求方的受控用能单位之间的分配法律关系[5](p219)。在分配法律关系中，用能权指标的初始分配是对利益或负担的配置，其法律层面的基本构成要素应当是相对确定的，如分配法律关系的主体、客体、分配原则、分配程序等一系列要素，都应有相对明确的界定和规则，为统一市场的形成提供制度支撑。然而，在用能权指标的初始分配方面，目前主要存在理论上对用能权的权利属性界定不清而导致的制度上对用能权指标在回收和分配权的行使模式等方面的差异。

第一，用能权的权利属性与政府无偿回收用能权指标的合法性问题密切相关。在试点实践中，福建省和四川省明确规定在有效期内用能单位关停的，政府收回无偿分配的指标，其有偿获得的可自行处理；相反，河南省规定，用能单位因合并、分立等原因生产设施发生重大变化的，省发展改革委根据实际情况对其指标进行重新核定，用能单位关停的，其履行完清缴义务后政府将收回剩余所有指标①参见《福建省用能权指标总量设定和分配办法（试行）》第20-21条，《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第10条，《河南省重点用能单位用能权配额分配办法（试行）》第18-19条。。实践操作中的差异源自理论认识上的分歧。对用能权权利属性的不同界定会产生不同的制度设计和不同的制度绩效。因此，对用能权权利属性的界定始终是与用能权指标初始分配及回收问题密切相连的一个法律问题。但是，学理上关于用能权权利属性的研究尚存在争议。有的学者认为，用能权兼具国家管控的公法内核和财产利益的私法表征[12](p160)。有的学者认为，用能权是融合了公法属性与私法属性的管制性财产权[5](p217)。有的学者认为，用能权在权利属性上更似所有权，可以类推适用《物权法》的有关规定[13](p93)。主流观点认为用能权兼具公法属性和私法属性，且以公法属性为主，因为在公法理念主导下设计出来的用能权交易制度可以保障用能权指标的分配、调整和回收行为都在政府的管控下完成，减少制度执行的阻力。这种观点虽有一定道理，但或多或少还是受到了我国传统能源立法中直接管制理念的影响，与用能权交易充分赋予交易主体自主性、强调市场化机制之间的张力异常明显。

第二，用能权的权利属性还在一定程度上决定了分配法律关系的构建，进而影响到分配权的具体行使模式。用能权指标的取得代表着有资格获取并使用相应的能源，一旦获得便随即具备了可以交易的基础，因而用能权指标初始分配也是利益分配和资源配置的过程[14](p2209)。换言之，政府对用能权指标的初始分配行为在本质上应界定为一种行政许可行为[12](p165)，通过用能权初始分配授予用能单位用能资格，体现了国家和政府对能源的调控和对能源市场的规制。用能权初始分配的行政主导性决定了政府的权责在很大程度上决定着初始分配的结果，会影响到重大利益的调整乃至各地的产业布局，这就对制度公平提出了更高的要求，不仅要明确分配权的行使边界和权力的合理配置为用能单位提供起点和机会公平，还要关注结果意义上的分配公平。同时，用能权初始分配还体现了用能权指标从总到分、从抽象行政行为到具体行政行为的过程。这种行政管控下的分配行为所对应的是一种垂直型的分配法律关系，相应地，各试点地区在分配权行使上主要表现为以政府为绝对中心的垂直分配模式。例如，在福建省，分配权由省用能权交易主管部门负责行使；在河南省，分配权由省用能权交易主管部门会同相关部门共同行使；四川省则在广泛征求有关各方意见的基础上由省用能权交易主管部门行使②参见《福建省用能权指标总量设定和分配办法（试行）》第4条，《河南省重点用能单位用能权配额分配办法（试行）》第4条，《四川省用能权有偿使用和交易管理暂行办法》第7条。。在这三个试点地区中，虽然最终分配权都由政府主管部门行使，但是，分配过程中是否广泛征求各方意见或进行听证仍然存在着一定差异和缺失。这些差异或缺失在一定程度上背离了现代社会治理改革中“规制治理”[15](p5)的理念要求。规制治理强调利用多元的治理主体和治理工具，通过更公平、更有效、更具参与性的治理体系来实现治理目标。在缺乏相对人有效参与的前提下，权力行使的单方性不仅不利于公共利益的充分保护，也难以调动相对人的积极性和实现制度绩效。因此，有必要通过理念的转变和制度的改进以明确初始分配权的行使模式，充分保障公共利益的实现和增强制度行使的民主法治性。

2. 二级市场中市场监管法律制度不健全。用能权交易二级市场是实现稀缺资源优化配置和制度目标的关键所在，构成用能权交易制度之逻辑终点。与普通商品市场相比，用能权交易市场具有较强的国家干预色彩。用能权交易市场监管是以政府为代表的监管主体对市场交易主体和服务主体的行为进行法律监督和管理，政府与市场的关系无疑构成监管中的核心关系。用能权交易机制不同于传统命令型的直接管制手段，是政府用来推进生态文明建设的一种特殊的市场机制和环境规制手段[16](p1512)。市场是政府改良规制手段的一种新型工具，政府的角色和作用贯穿于用能权交易及其监管的全过程。因此，用能权交易市场创设初期极易面临市场失灵和政府失灵等各种风险和问题，作为一个信用市场，用能权交易的正当性很大程度上依赖于监管主体对交易各环节的严格监管[17](p57)。

第一，信息核查监管问题。目前，包括碳排放权和用能权在内的环境权益交易监管面临的重大挑战之一是如何保障排放数据、能耗数据的真实性、准确性。因为真实、准确的能耗数据直接影响到履约单位应当缴纳的指标数量，进而影响到履约单位的行为动机和策略。类似于国际通行的碳信息披露机制MRV（Monitoring，Reporting，Verifica⁃tion），我国用能权交易也采取用能单位自行监测、报告能耗数据，第三方审核机构予以核查，并由政府部门最终确定的信息核查模式。虽然我国《节约能源法》《重点用能单位节能管理办法》和《能源计量监督管理办法》等法律法规对用能单位的自行监测和报告义务以及政府部门的监管职责做出了相应规定，但缺乏规制第三方审核机构的相应实体规定和程序规定。目前各试点省份出台的用能权交易能源消费量审核指南和第三方审核机构管理办法在法律性质上只能为用能单位和第三方核查机构提供建议或参考，不能对其产生法律约束力。用能单位作为市场主体具有少报、瞒报动机，第三方审核机构的专业性和独立性问题也缺乏法律保障，这些潜在问题易使用能权交易市场陷入一定的监管困境。

第二，价格调控监管问题。目前我国用能权交易市场的价格信号尚不稳定，市场交易规模有限且流动性较差，用能权交易市场机制还不完善。对比国际上较为成熟的碳排放权交易市场，虽然积累了多年的经验，但也面临着碳价长期低迷、市场信心不振的困境[18](p66)。用能权交易市场的指标价格反映市场参与主体的预期和信心，直接关系到用能权交易制度最终目标的实现，这就使得政府对市场价格的干预和调控显得至关重要。虽然试点地区设置了预留指标并通过投放和回购行为来调控用能权指标价格，但是政府调控用能权指标价格的法律依据仍不够充分。例如，政府在对市场交易价格进行调控时能否直接适用《价格法》之规定？对这一问题的回答实际上直接关系到用能权指标是否属于无形资产的问题。因此，政府相关监管行为的合法依据仍有待明确。

第三，履约监管问题。用能单位是否完全履约是用能权交易制度成功的关键。如何规范企业使其按时履约，除了市场机制本身激励作用的发挥和市场交易的良性运行之外，履约责任的合理设定是用能单位按时履约的重要保障。目前，各试点省份对用能单位履约责任的规定不尽一致，主要包括指标扣减、失信联合惩戒和罚款等方式。由于地方政府立法权限有限，难以设置足够严格的法律责任，较低的违法成本可能使用能权交易形同虚设，履约机制的法律约束力明显不足。

三、我国用能权交易法律制度之完善

（一）一级市场指标初始分配的法律制度构建

国内外诸多环境权益交易实践表明，环境权益的初始分配构成一级市场中最具争议的问题，是一个政治上、法律上和技术上的难题[19](p60)。因为环境权益的初始分配不仅会影响资源配置效率，还会对特定社会主体的利益造成影响[20](p12)。换言之，对一级市场中的初始分配关系进行法制构建不仅是提高资源配置效率的需要，也是保护特定主体利益的重要手段。综上，用能权交易一级市场的科学性和正当性有赖于用能权的初始分配法律关系的构建[12](p166)。而一级市场中的分配法律关系在具体制度内容上表现为分配权的行使模式，其与用能权的权利属性密切相关。因此，一级市场指标初始分配法律制度的构建可以从讨论用能权的权利属性和初始分配权的行使模式两个方面着手。

1.明确用能权的权利属性。如前所述，国内关于用能权权利属性的主流观点认为，用能权是兼具公法属性和私法属性，并以公法属性为主的复合型权利。整体观之，根据现行制度内容来看，用能权确实具有公权和私权双重属性并受公法和私法共同调整。但是，将公权性质作为用能权的理论内核的观点仍有待进一步商榷。一方面，用能权的产生、转移、消灭都依赖于政府的管控行为，其在公法层面表现为一种特殊的附有公法义务的权利。这种公法义务来源于国家能源消耗总量和强度双控这一公共目的，即政府依法确定总量控制目标并进行指标分配，对用能单位的能源消耗数量进行限制，一定数额的用能权指标虽不直接体现为用能单位的义务，但政府最终通过要求其履行相应的指标清缴行为来承担这一节能义务。因此，用能权具有公法属性，是一项用能单位享有的政府保留规制权力的附确定公法义务的权利。另一方面，用能权的私法属性表现为私权体系中财产权所反映的经济利益内核。用能权指标作为用能权的外在量化表征，其所具有的可确定性、可排他性是进行市场交易的基础。具体而言，虽然用能权指标只是一定数量能源消费额度的数字化表现形式，没有固定的物质形态，但这种人为界定的无形利益边界可以给主体带来特殊的经济利益。在现代科技和经济发展的推动下，非物质化的财产、任何有价值的利益已然成为社会的重要财产类型[21](p13)。从法律的角度来看，用能权指标充分体现了私法中财产权的使用和收益特征，是具有保护价值并有明确归属的经济利益，具备可交易性、可确定性和排他性[12](p163)。因此，用能权是有限公共财产制度下的一项公私结合的混合财产权，用能单位对用能权享有诸多私法上的财产性权益。综上，如果一味强调用能权的公权性质和公法属性，那么就会使该制度与现行重点用能单位节能目标责任制下的直接管控手段并无二致。作为公共目的的私法运作安排，只有当用能权所承载的财产性权益得到法律的重视与保护，才有利于用能权交易机制的有效运转和制度目标的实现。

现代法律所确立的权利体系是为了保护私主体的合法权益并排除公权力的非法侵害[7](p135)。而源于产权制度安排的用能权交易，其最终目的在于以较低的成本实现节能目标，于是，经规范构造而形成的用能权只是环境规制政策选择下由产权理论化身而来的一项拟制性权利，似乎难以在解释论的助力下顺利内嵌于我国目前的财产权体系[12](p162)。不过，仔细推敲产权理论可知，经济学中的产权理论与美国的“新财产权”①美国哈佛大学法学院Reich 教授认为，财产不仅包括传统的土地、动产，现代社会之下政府正在源源不断地创造诸如职业许可、专营许可、政府合同、公共资源的使用权等财富。这些财产是现代社会重要的财产形态，应被看作一种新的财产，因而应给予适当的法律保护并通过法律保障此类财产分配的公正。理论具有内涵上的一致性。“新财产权”汲取了新制度经济学的理论精髓，不论是在内涵上还是在功能上都与大陆法系中的财产权相去甚远。大陆法系中的财产权是传统罗马法体系下财产权的演化，罗马法强调所有权，主张权利的排他性，而“新财产权”强调交易性而不慕排他[7](p174)。申言之，用能权交易中的产权是为了实现节能减排目标的一项制度安排，是为了交易的稳定性和便捷性由管制机构授予且可以变更、取消的但又具备可交易性的权利，具有公共治理目的下“新财产权”的若干特征。虽然从解释论的角度来看，此种“新财产权”还难以融入我国现行的权利谱系。但这并不妨碍从立法论的角度为这种新型权利创建一个合适的“安生立命”之处。因为，理论上来说不同法系间相互学习和借鉴的趋势使我国权利谱系的完善不存在不可逾越的鸿沟[22](p41)。欲在我国全面推广资源要素市场化配置的设想，有必要通过新生权利的自身特性，通过确定其在权利体系中的位阶以扩充现有权利谱系并形成权利的特定秩序[23](p89)。

综上，在我国对“新财产权”的概念达成共识之前，可以对用能权现已呈现的诸多特征进行总结，以便于更好地把握这一权利的边界。第一，用能权并非物权法体系下的能源使用权，而是环境规制政策选择下诞生的一项拟制的权利；第二，用能权是一项政府保留规制权力的附确定公法义务的权利；第三，用能权是有限公共财产制度下的一项公私结合的混合财产权，用能单位对用能权享有诸多私法上的权益。

2. 合理设置初始分配权的行使模式。用能权交易制度旨在实现节能领域的公共政策目标，始于以“目的—手段”为思维模式的政策驱动方式。当通过法律制度来实现此目标时，就需要将思维模式逐渐转向不同主体之间关系的规范性判断。用能权指标的初始分配是一种行为和一类关系的总和，初始分配法律关系的主体包括“分配主体、接受主体和其他利益相关主体”①分配主体是指用能权交易主管部门；接受主体是指被强制纳入交易体系的用能单位；其他利益相关主体是指自愿参与履约的单位或符合规定的其他用能单位、机构、组织。。如前所述，用能权以公权性质为主的面向决定了分配主体与接受主体之间垂直型的分配法律关系。然而，在重视用能权私权面向的基础之上，初始分配权宜打破传统单向垂直式的“分配主体—接受主体”模式，代之以分配主体、接受主体和其他利益相关主体所构成的水平型的“分配共同体”模式，理由如下。

首先，基于法律实效的角度，对初始分配权行使模式的合理选择则是推动用能权交易市场构建和未来改革的重要环节。因为社会公共领域政府单向规制的资源局促是导致市场和政府之间沟通受阻、配合有碍的重要原因[18](p94)。为优化初始分配权的合理配置，或许可以在第三代环境规制的范式下以Gunther Teubner 的“反身法”②反身法强调直接控制手段的谦抑，倾向于间接和抽象的规制手段，在法律治理中通过引入其他社会子系统的有益力量以实现不同主体间利益的协调与整合。理论为依托，遵循由行政规制转向规制治理的理论进路，在分配主体与接受主体之间突破传统行政规制中“家长制”的权威式作风，寻求双方之间的合作与互通，尽可能地就分配原则、分配规则和分配程序等事项达成共识。因为，任何涉及社会公共利益和需要之立法的正当性必须源于公民自由而平等的协商[24](p7)。

其次，基于法治民主性的角度，如果说传统行政规制是规制机构对被规制者运用科层权力的过程，那么规制治理则是要求受特定规制体系影响的各主体都能有效参与的多元治理过程[15](p208-209)。在第三代环境规制范式下，基于“反身法”的规制治理在实施主体、规制方式和规范策略等维度上呈现出迥异于第一和第二代环境规制范式下的本体特征[2](p124)。在实施主体和规制方式层面，规制治理深刻展现了从传统政府中心主义规制进路向多中心治理架构的转型[2](p125)。相应地，在用能权指标的初始分配过程中，分配主体与接受主体不再是单一和定向的，在一定条件下，用能单位、社会组织、行业协会乃至其他利益相关者皆可通过获得授权或民主协商等方式成为分配共同体中的成员，从而与政府进行合作共治。在规范策略层面，规制治理强调从命令—控制型规范、市场—激励型规范向包含程序、信息、权限和商谈规范的“自我规制型”规范的跨越[2](p126)。例如，用能权交易能源消费量第三方审核机制的设立就是通过权限规范将规制权力在一定范围内对适格主体的转移或分享。而对于一级市场中的初始分配权而言，商谈规范则大有用武之地。因为协商制定规则在信息的完备性、规则的正当性和遵从度方面都被实践证明比政府单方制定规则更胜一筹[25](p19)。因此，要注重协商民主原则的贯彻，通过协商步骤与合作程序的建制为各主体提供平等表达意志的机会，通过公共理性消除分配障碍以寻求分配公平[26](p248)。

（二）二级市场监管法制的完善

要发挥市场机制在用能权交易中的作用，核心乃是处理好政府与市场的关系。在用能权交易市场中，既存在反映市场主体行为的基础性经济关系也存在反映政府部门行为的管理性经济关系。现代经济法理论认为，管理性经济关系立足并服务于基础性经济关系[27](p97)。政府对用能权交易的监督和管理也必须以市场机制为基础，通过信息核查、价格调控、履约责任等法律监管的完善来促进用能权交易的发展。

1. 信息核查的专业化。根据现行的能源消费计量、报告与核查机制，对用能单位的能耗数据进行监督和把关的责任其实落在了第三方审核机构身上。为了确保数据的真实性和准确性，对第三方审核机构进行监管是必要的，而这个“核查者的核查者”之重任自然需要由政府部门来承担[28](p40)。信息核查机制既包括对第三方审核机构市场准入条件的规定，又包括对其核查行为本身进行法律监管的内容[18](p135)。其中，完善信息核查机制的关键在于确保第三方审核机构的独立性与专业性。然而，第三方审核机构的不同类型和不同委托方式使得政府、第三方和用能单位之间的关系错综复杂。解决这一问题需要厘清政府、第三方审核机构与用能单位三者之间的法律关系。第一，政府部门委托第三方审核机构的情形。此时，政府与审核机构之间本质上是一种核查服务合同关系，属于政府采购行为，对其规范的重点在于保证政府委托程序的合法性与公正性，政府在选任核查机构时应按照现行的政府采购法律制度对采购程序、合同内容及法律后果进行明确约定[18](p146)。政府部门委托第三方的情况主要存在于用能权交易试点的初期，其优势在于通过政府购买服务减轻用能单位的负担，争取更多用能单位对该制度的支持与有效参与，如目前四川、河南和福建均明确采取此种方式。第二，用能单位自主委托第三方审核机构的情形。根据碳排放权交易市场的经验，核查市场化、由被核查主体委托和承担核查费用是未来的努力方向[29](p2)。因此，未来规范的重点也会逐渐转向对审核机构独立性和专业性的法律保障。此时，审核机构与用能单位之间构成服务合同关系，为避免用能单位对审核机构施加不正当影响，可以在相关的核查规范中规定双方应避免选择与自己存在利益冲突关系的合同相对方，以及依法禁止用能单位长期委任同一家审核机构，从而从源头上减少影响核查结果公正性的因素，保证审核机构作为第三方的独立性和专业性[18](p144)。

2. 价格调控的规范化。政府对用能权指标的价格调控不仅会直接影响受调整主体的权益，还会产生一定程度上的市场不确定性及相应的法律不确定性问题。因此，应当使政府的价格干预行为在法律的框架内进行，对政府的调控行为进行法律规制[30](p43)。由于用能权交易市场中管理性经济关系应立足并服务于基础性经济关系，因此，从规制原则上来说，政府对用能权指标的调控必须尊重市场规律，以市场机制为基础，即应当以能够克服的市场失灵为限，并着眼于通过调控促进用能权交易市场的发展。从规制依据上来说，政府在对市场交易价格进行调控时能否直接适用《价格法》之规定？《价格法》第2条和第47条分别从正反两个方面界定了该法的适用范围，即商品价格（有形产品以及无形资产）和服务价格适用，利率、汇率、保险费率、证券及期货价格不适用。用能权指标毫无疑问不属于有形产品，从其相对独立性、排他性和可交易性、可分割性、可继承性等特点来看，用能权指标一定程度上也可以被视为一种无形资产，对其适用《价格法》似乎存在一定合理性。但是，盲目的扩大解释有可能违背当时制定《价格法》的客观目的和法律对于一般主体的可预知性[31](p87)。因此，未来应该进一步明确《价格法》的适用范围以确定其对政府调控用能权指标价格的法律适用性。同时，在试点探索成熟化的前提下，国家也应适时制定关于政府调控用能权指标价格的专门行政法规或规章，确保政府对用能权市场交易价格的调控行为具有统一、充分且较高位阶的法律依据。

3. 履约责任的多元化。由于用能权指标具有一定的经济价值，其交易价格释放出来的经济信号既可以刺激用能单位以更低的成本提高能效，也有可能诱使用能单位不遵守交易规则[32](p29)。因此，对未按时履行用能权指标清缴义务的用能单位进行惩罚，维持用能单位对用能权指标的刚性需求，才能促进用能权交易市场的正常发展。法律责任的设定直接影响用能单位的守法策略与具体行为，并进一步影响交易主体之间的权利义务及公平竞争关系[33](p35)。针对目前各试点法律责任设计不一致且惩罚力度不足的问题，未来需要在国家层面上进行统一规范，以增强法律责任的惩罚力度并综合运用其他辅助措施为立法取向，各地在此基础上可以结合本地的实际情况在权限范围内制定和完善实施细则。例如，行政罚款作为用能权交易监管法律责任制定中的重要内容，在保证各方主体不以违反规则为代价来追逐自身利益方面发挥着关键作用。具体而言，对未按时履行指标清缴义务用能单位进行惩罚时，应当确保该单位的违反成本高于守法成本，即对超额使用的每单位标准煤的罚款应比每单位指标的价格要高[34](p355)。同时，应综合运用诸如信用罚、声誉罚、资格罚等约束机制以及资金资助、社会荣誉奖励这类激励措施，使其成为增强我国用能权交易监管法律责任追究效果的辅助措施。

四、结语

用能权交易制度作为建设生态文明背景下做出的一项现实制度安排，需要法律与政策的共同规制以应对复杂多元的治理问题。现代规制国家中，不胜枚举的公共政策大量涌现，政府对经济与社会的干预无处不在，具有价值导引和行为规范功能的公共政策已经全面渗入了人们的社会生活，并不断地向法律渗透。各种政策工具的试验都是一种有益的尝试，都具有暂时正当性。而法律作为所有制度中最具反思能力的社会建制，具备增强各种社会制度相互反思、相互规训的能力，有能力承担起构建一个健康的用能权交易市场的重任。因此，应将用能权交易市场的构建纳入法制的边界内，在充分汲取公共政策的价值与养分以实现自我完善的同时，也为市场主体提供确定性和权威性的法律框架，约束政府权力和保护用能权主体权益，使用能权成为可排他、可确定、可交易的权利而走向市场。