刑事诉讼中情况说明的证据属性及规制

刘化冰

(湖南大学 法学院， 长沙 410000)

情况说明并非一个正式的法律用语，是指在刑事诉讼中“侦查机关和检察机关的侦查部门以单位名义就刑事案件中存在或者需要解决的问题提供的工作说明、工作情况、说明等等的总称”[1]。情况说明在司法实践中的形态较为复杂，一般可从内容上划分为实体类情况说明、程序类情况说明、证据事实类情况说明以及工作汇报类情况说明等。实体类情况说明主要是指涉及到定罪量刑的相关事实，如自首、立功的情况说明；程序类情况说明主要有纯粹程序性事项和程序合法性事项，前者如案件管辖问题，后者如刑讯逼供等方面；证据事实类情况说明更多地体现在鉴定、辨认等证据存在需要解释的地方；工作汇报类则一般记载诉讼过程中与案件事实无关的工作事务，便于各单位间沟通以及向上级汇报。此外，也有论者在此基础上提出了“证据僭越类”情况说明。这类情况说明主要指有的办案机关随意变通证据形式或者直接置换法定程序，比如原本应当制作证人证言或者书证，却笼统采用情况说明的方式作为替代措施[2]。

情况说明在司法实务中非常常见，有司法工作者抽取其所在单位受理的批捕、公诉案件的200份审查报告，除去与定罪量刑无关的说明材料，发现共有400余份情况说明，案均约2份，而重大复杂的刑事案件甚至有几十份说明材料[3]。情况说明在司法实践中虽然运用广泛，但缺乏立法上的依据和规制，容易沦为侦查机关用以填补证据漏洞、修补证据瑕疵的“万能文书”[4]。司法机关对侦查机关出具情况说明的无限信任也容易为冤假错案的发生埋下隐患。如2013年张氏叔侄再审被宣判无罪案，9年前一审判决书中唯一的直接证据是张氏叔侄的口供，而认定该份口供真实性的仅有一份侦查机关出具的未实施刑讯逼供情况说明。可以说，对张氏叔侄定罪的关键证据就落在了这份情况说明上。法庭最终采信了这份侦查机关的单方性说明，即认定了张氏叔侄供述的真实性，并以强奸杀人定罪。不过,情况说明即使被诟病已久，但在诉讼中使用率并没有明显减少。作为中国司法实践催生的产物，它必然有其存在和发展的理由。司法解释已经对情况说明有所涉及，但始终没有得到《刑事诉讼法》的明确认可，可见立法对情况说明证据能力所持态度相当谨慎。因此，理论界和实务界关于情况说明是不是证据、是什么证据以及如何规制等问题仍然争议不休。

一、情况说明的证据属性

(一)情况说明证据属性分析

要讨论情况说明是不是证据，首先要明确证据的本质属性是什么。传统理论“证据客观说”认为根据证据获得的结论就是客观事实，其衍生出来的代表性观点是“法律事实说”，当证据具有客观性、关联性、合法性时，就具备了从客观事实向法律事实转化的条件之一[5]。换句话说，其主张客观性、关联性、合法性是证据的基本属性。首先，客观性是证据的基本属性吗？客观性意味着不以人的意志为转移，一般来说实物证据的客观性强于言词证据，但这种客观性也并非绝对的，针对实物证据发展出来的鉴真规则便是为了确认证据的同一性和真实性。言词证据更容易被人的意志影响，如证人证言容易被证人的记忆、感知、表达能力以及诚信程度等各种因素左右。可见客观性并非证据的根本属性。其次，合法性是证据的基本属性吗？即不合法的证据能称之为证据吗？不合法的证据包括非法证据和瑕疵证据，非法证据被排除之前是以证据的身份进入到诉讼中，甚至可能具备一定的证明力，经审查依法排除只是否定其证据能力，而非否定其证据属性，瑕疵证据亦是同理。因此，合法性也并非证据的基本属性。

笔者认为，证据的根本属性是关联性，而不必具有客观性和合法性。属性是一个事实问题，与价值选择无关，证据属性回答的应当是“是不是”而非“该不该”的问题。关联性只解决是否与案件事实相关，关键在于其本身是否具有使得某个事实更有可能或更不可能的倾向；而客观性和合法性摄入了司法者的价值判断，不合法、不客观的证据影响了司法公正故而不该使用。2012年《刑事诉讼法》对证据概念重新定义时有所体现——从“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”到“可以用于证明案件事实的材料都是证据”，后者意味着可以用于揭示、推断案件事实的就是证据，体现了证据与案件事实有着一定程度的关联性即可，且从新概念中无法解读出客观性和合法性。但否定客观性、合法性为证据的基本属性，并不意味着二者毫无意义，只是需将证据、证据能力、证明力区分开，在此基础上理解证据的客观性、关联性、合法性。原则上与案件事实有关联性的就是证据，进入到诉讼程序后，法官要对证据的合法性及客观性进行查证，如检查证据取得主体、程序是否合法，证据是否符合客观事实等方面，具备合法性和客观性的证据便取得了证据能力，最后经法官自由心证判断该证据的证明力大小，方能作为定案根据。

从证据的唯一属性是关联性来看，司法实践中绝大部分情况说明显然符合这一属性。情况说明的五种实然类型中，除了工作汇报类情况说明与案件事实没有直接或间接关联，不能用于证明案件事实，不属于证据外，其他四类都与案件事实有所关联。实体类情况说明如自首、坦白、立功的情况说明，显然可以证明案件中定罪与量刑的相关事实。程序类情况说明也是如此，证据的收集程序、方式等情况说明同样可以作为证明取证合法的根据。事实类情况说明多是用于对证据的证明能力以及证明力进行补正和解释，如关于不能指认、辨认、鉴定的原因，可以作为法官判断该证据证明能力的依据之一。证据僭越类情况说明，虽然以不合法的形式出现，但就关联性而言，即便是一个虚假的、非法的情况说明形式上也证明了案件的相关事实，只不过只有证据本身是真实的，才能证明案件的真实情况。因此，能够证明案件相关事实的情况说明就是证据，至于情况说明是否真实，能否作为定案依据，需要对其客观性、合法性进行审查。切勿将证据、具备证据能力以及定案根据混淆。情况说明是否属于证据显而易见。

对情况说明证据能力持否定论者，除了认为情况说明经不起证据三性的检验，更深层次的原因是情况说明在诉讼中适用引发的一系列弊端，如违反直接言词原则、架空非法证据排除规则、侵犯辩护权、加剧控辩双方之间不平等、滋生滥权与腐化等等。但其实只要厘清证据、具备证据能力以及作为定案根据之间的区别，这些所谓的弊端自然会一一消解。否定论者指控的弊端无一不是情况说明未经法庭的质证与审查而直接作为证据使用所可能引发的种种危害。试问认同情况说明是证据等同于情况说明可以直接不经法庭质证作为定案根据吗？根据《刑事诉讼法》的规定，证据须经查证属实才能作为定案的根据。当一份情况说明作为证据进入到刑事诉讼程序中，势必也要符合法律的一般规定，倘若经过相应的证明方式和程序仍未排除，那就是经过正当程序检验的。至于上述的种种质疑与误解，无非是将司法实践中适用不规范所引发的后果，直接强加到情况说明本体上。

(二)定位情况说明的证据种类归属

我国《刑事诉讼法》规定了八大证据种类，虽然学界对证据种类的开放性和封闭性有争议，但法庭上基本是在法定的证据种类下进行举证质证。因此，将情况说明作为一种独立的证据种类的理论设想，可以有效地避开情况说明到底归为哪种证据的纠结，但立法层面的可操作性不强，而且在情况说明的证据规制尚不完善的当下，不宜直接作为独立的证据种类予以规定。对于情况说明属于何种证据，主要有书证、证人证言、侦查笔录等观点。

首先，将情况说明视为书证是不合理的，书证一般形成与案件发生之时或者之前。虽然部分情况说明可能与其待证事实同时发生，但司法实务中大量出现的情况说明是事后补正的书面材料，很难将二者进行区分审查，承认情况说明的书证性质，要么增加诉讼中审查证据的负担，要么混为一谈加剧控辩不平等。其次，将情况说明视为证人证言在理论上不失为一种好的选择，甚至可以在此基础上发展出规制情况说明滥用的方法，比如当控辩双方对情况说明存在争议时，侦查人员需出庭作证说明情况，尽可能地贯彻直接言词原则。但理论上的设想放置实践中未必能达到理想的效果，在刑事诉讼中，因侦检机关提交的情况说明往往不够全面、过于粗糙，甚至部分情况说明涉及到案件关键事实，辩方对于情况说明提出异议并不少见，当出现争议时，在当下证人不出庭是常态、出庭为例外的诉讼环境下，法官直接要求侦查人员出庭作证的可能性更小。因此，从实际出发，将情况说明定位为证人证言并不能发挥其在直接言词原则上的贡献，同时也削弱了情况说明提高诉讼效率、加快诉讼进程的功能。

将情况说明视为侦查笔录有一定的规范依据，虽然法定证据种类中没有明确规定“侦查笔录”这一证据形态，但“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”的“等”字表明立法者没有封闭式规定笔录的形式。全国人大法工委的注释中也提到侦查机关依法进行其他侦查活动形成的笔录，也可以作为证据，因此存在一定的解释空间。而且将情况说明视为侦查笔录，可以很好地将提交证据的主体区分开，一方面表明了侦查机关的取证主体身份，另一方面严格规范了情况说明的制作要求。目前对于情况说明还停留在审查签字、盖章等形式上的规范，与侦查笔录的审查较为相似，因此将其解读为侦查笔录也与立法者的考虑不谋而合。再者，当辩方对侦查笔录有异议时，法院同样可以要求侦查人员出庭说明情况，建立以庭审为中心的制度目标并不会缺失。

(三)解读法规范层面情况说明的定位

情况说明的证据形式目前仅在司法解释以及两高工作文件有所提及，主要集中在取证合法性，破案经过，自首、坦白立功等方面，大致整理如下表1。

表1 关于情况说明的法规范整理

由表1可知，2010年《两个证据规定》对破案经过、审判前供述的情况说明有所涉及，并要求审查材料的签字或盖章情况，且未要求二者同时兼备。2012年《刑事诉讼法》司法解释增加了情况说明的适用范围，不再局限于审判前供述取得合法性，扩大到整个取证过程合法性，并且要求签字、盖章须同时具备，缺一不可，还新增了自首、坦白、立功的适用规定。同时，司法解释进一步明确了情况说明的使用效果，认为不能单独作为取证合法性的根据，需结合其他证据印证。2017年《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中针对证据收集合法性明确要求侦查人员出庭说明情况，而不得用书面的情况说明予以代替，虽然只是最高法的工作文件，但反映了我国最高审判机关对情况说明的使用限制趋于严格。总的来说，司法解释对于情况说明的这一证据材料形式基本持认可态度，但只要求审查签字、盖章等形式要件显然不够精细，司法实务中情况说明书远远不止以上几种内容，法律及司法解释中大量对瑕疵证据做出说明和合理解释的规定，又没有明确是书面形式还是出庭说明，基于诉讼效率的考量，一定程度上给侦查人员提供了优先适用情况说明的选择。

在上述法规范中，在学界讨论热度较高的是《非法证据排除规定》第7条第3款(1)2010年最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条第3款规定，公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。，不少学者认为，该条文承认了“被告人供述取证合法性情况说明”的证据能力，其理由是可以将原条文的意思转换为“公诉人提交的‘情况说明’，只要同时符合签字、盖章两项形式要件，就可以作为证明取证合法性的证据”[6]。很明显，此处对原条文运用了反对解释，笔者认为该条文不具备反对解释的逻辑前提。只有法条所规定的行为模式为法律效果的充要条件或必要条件时，我们才能对这一规范进行反对解释，否则就难以得出正确的解释结论。假定原条文的行为模式“情况说明没有签字、盖章”为A，法律后果“不能作为取证合法性的证据”为B，签字盖章作为规范情况说明的形式要件是必不可少的(即有A则必定有B)，但不能作为取证合法性的证据除了没有签字、盖章外，还有可能存在其他情形引起此种法律后果，如情况说明的真实性存疑等实质要件缺乏(即有B则不一定有A)。因此A(没有签字、盖章)是B(不能作为取证合法性的证据)的充分不必要条件，该条文就不能用反对解释的方法进行解读，只能从条文本身规定的反面层次进行解释，并不能得出该条文承认了供述合法性情况说明的证据能力的论断。

通过对情况说明进行证据属性、种类的探讨以及相关法规范的分析可知，情况说明作为一个纯粹由司法实践创造的产物，远远地走在了立法之前，也正是因为没有切实有力的法律规范作为支撑，一般法规范文件的立场莫衷一是，无法形成统一的表达，导致适用混乱的同时滋生诸多弊病。在短时间内无法通过修改法规范的方式统一对情况说明进行规制，只能在理论上为其寻一条可行之路。

二、规制情况说明滥用的路径

(一)回归证据的真实性

2012年《刑事诉讼法》对证据概念的修改，使得“材料说”正式取代“事实说”，我们应当如何看待证据的真实性？证据的真实性还是否有必要讨论？笔者认为“材料说”的法定化并不意味着对证据真实性的完全否定。正如有学者提出，相比于英美证据法对证据“相关性”的高度关注，中国证据法更加强调证据的“真实性”问题[7]。证据的关联性和真实性其实是两个层次的概念。关联性是证据的根本属性，属于证据判断层面，即确定证据材料是否属于证据，而证据的真实性属于证据运用层面，即检验证据是否作为定案依据的条件之一。那么如何保障证据的真实性呢？证据的真实性毕竟只是举证一方主张、声称的真实性，其正确性如何有待于诉讼过程中事实裁判主体的严格审查和判断[8]。而质证就是一个排除虚假证据，不断验证对方证据真实性的过程，也就是说检验证据的真实性是一个消极意义上的诉讼活动，并不存在一个标准或者准则，关键在于质证这个过程，即使证据之间相互印证的程度极高，也并不意味着这些证据可以直接作为定案依据。

那么，如何检验一份书面的情况说明所呈现内容的真实性？同样，重点在于对其质证的过程不能流于形式。比如，侦查机关出具一份并未对被告人刑讯逼供的情况说明，一方面是用于证明侦查机关并未对被告人实施刑讯逼供，另一方面也是为了证明被告人口供的真实性，此时如果公诉机关提供的其他证据与之高度印证，某种程度上审判机关就直接认可了这份情况说明的真实性。这种逻辑思路是将所有的证据不加以区分，真真假假都放置同一个层面进行讨论，这样存在一个很大的隐患是诉讼中的其他证据是通过刑讯逼供得来的口供而获取的，为了印证而印证表面上形成了完整的证据链，此时虚假的情况说明很有可能会因与其他证据相互印证而被认定具备证据能力。因此，当案件中关键性矛盾集中在这份情况说明上时，首先应当单独判断该份情况说明是否真实，再由这份证据来检验其他证据。当然，提交法庭的证据没有必要进行“一证一质”，虽然质证的范围应该包括法律规定的所有证据，但理论上的可能性不等于现实中的必要性，基于诉讼成本及司法资源有限性的考虑，并不是所有的诉讼证明活动都必须遵循非常严格的方法与程序[9]。虽然情况说明在实践中经常被滥用，但基于情况说明自身内容的多样性，并不意味着所有的情况说明都采取一一质证的方式来检验其真实性，既无可操作性也无此必要。因此，可以对情况说明所证明的对象进行区分，针对不同种类的情况说明建立不同的规制路径。

(二)界定情况说明严格证明的范围

德国、日本以及我国台湾地区对严格证明和自由证明理论有较为深入的研究。日本学者田口守一认为，严格证明是用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量[10]。情况说明广受弊病的一大原因是裁判者直接将其作为定案依据使用，将一些不具备证据能力的情况说明作为定罪量刑的依据，严重损害了司法公信力。如果能严格按照一定的证明规则对情况说明的证据能力进行检验，势必能排除大部分不应当进入诉讼程序以及不具备证据能力的情况说明。而经得起检验的情况说明，一方面符合正当程序，另一方面也极大地发挥了提高诉讼效率的作用。司法实践中情况说明类型多样，对于不同种类的情况说明不宜适用同一标准，哪些有必要进行严格证明，哪些又只需适用自由证明，各国严格证明与自由证明的界定都有不同的认识。一般而言，对于犯罪构成事实、责任阻却事由等实体法上的事实需要严格证明，一般的程序法事实及量刑情节自由证明即可。

具体到具备证据属性的四类情况说明，首先要辨别是否属于证据僭越类情况说明，因为这类情况说明披着情况说明的外衣，实际是为了摆脱法定程序或法定证据的要求，对于此类情况说明，在肯定其证据属性的基础上，应当以其原本的证据形式来审查其证据能力和证明力。比如，原本应当制作书证或证人证言的却以情况说明替代之，这种情况下，应当首先意识到其原本的证据形式是书证和证人证言，按照书证和证人证言的证明程序和方式进行审查。对于实体类情况说明，有学者提出，案件实体事实中的定罪要件事实范围和从重量刑情节事实应当纳入严格证明[11]。笔者不赞同将法定从宽情节排除在严格证明之外，虽然自首、立功等从宽情节一般有利于被告人，但如果仅要求自由证明，容易导致自首情节的滥用，成为少部分人以权谋私的工具，使得对被告人有利的刑法原则凌驾于罪刑法定之上。

程序类情况说明大部分都可以适用自由证明，但也存在例外。对于纯粹程序性事项的情况说明，如案件管辖、强制措施等，可以通过自由证明；还有一部分是涉及到取证合法性说明的情况说明，如取证的方式、过程等，立法者已经在相关司法解释中有比较规范的规定，在坚持以审判为中心的刑事诉讼大环境下，确实有必要对取证合法性的情况说明予以重视。但是否有必要对所有的取证合法性都适用严格证明？从情况说明发挥提高诉讼效率的功能角度来看，对于物证、书证等实物证据的取证合法性情况说明原则上适用自由证明即可，因为此类实物证据客观性较强，侦查人员主观态度的介入较少，只要按照程序规范进行，其真实性基本上是有保障的。但是针对言词性证据的取证合法情况说明，如是否刑讯逼供的情况说明，在当前严格排除非法证据、防范冤假错案的司法大环境下，有必要对刑讯逼供的情况说明进行严格证明。至于证人证言的取证合法性说明，这种情况一般出现在证人不出庭的场合，侦查人员通过出具一份情况说明来证明取证的合法以及证人证言的真实性，这种情况可以借鉴日本的“适当证明”(2)针对定罪审理程序之外的简易审判程序和量刑程序，日本设定了以重视当事人争辩权为特征的“适当的证明”。“适当的证明”对证据的证据能力要求比严格证明低，但高于自由证明，即有人就特定证据提出异议，在法庭上应当允许当事人确认证据。，即原则上对于证人证言的取证合法性情况说明，适用自由证明，但如果辩方对该份情况说明有疑问的，应当适用严格证明来保障被告人的对质权。证据事实类情况说明一般与程序类情况说明密切相关，常用于涉及取证规范性的书面说明，遵循着类似于程序类情况说明的原理和规律，因此对于证据事实类情况说明基本可以参照程序类情况说明，大部分都可适用自由证明方式。纯粹的证据事实情况说明较少，而且这类说明材料的证明力非常有限，起着补正、解释其他证据的辅助作用，一般不具备独立的证据意义，完全可以适用自由证明。

(三)规制情况说明的具体路径

1.严格证明之下情况说明的规制路径。我国台湾学者林钰雄教授认为，在严格证明之下，证据需先经合法调查之后才有可能取得证据能力，而不是先具备证据能力之后，再经法庭的合法调查程序[12]。因此，对于有必要进行严格证明的情况说明，这种逻辑思路值得参考借鉴。对于一般的法定证据而言，在合法调查的严格证明程序之前，需要对证据材料的证据能力进行评价，一般是从消极条件出发，如采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。情况说明是侦查机关出具的材料，基本不涉及此类非法取证的情况，结合司法解释对情况说明的规定，无一不提及对情况说明形式要件的审查，因此不管是严格证明还是自由证明，对情况说明是否具备签字、盖章等形式要件进行审查都是首要且必须的。区别在于在严格证明的情况下，签字、盖章等形式要件视为情况说明是否具备证据能力的消极条件，且不得再补正、解释，因为适用严格证明的情况说明多涉及到定罪量刑以及被告人的基本权利，对于此类情况说明的出具，侦检机关应当慎重处理，审判机关也应当严格限制此类情况说明的适用，故不允许此类未签字、盖章的说明材料返回重新补签补章。此外，对于符合形式要件的情况说明，在适用严格证明的证明路径下，还有必要以法定的证明方式及程序进行调查，比如采取对书面情况说明质证与侦查人员出庭作证补强相结合的调查方式，从而取得证据能力，不得直接依法官心证自由判定。具体路径如下(图1)。

图1 适用严格证明的情况说明

2.自由证明之下情况说明的规制路径。对于仅需适用自由证明的情况说明，法官可以自由选择调查证据的形式和程序，不必受公开审理及直接、言词原则的限制。自由证明偏重于诉讼效率,且要证事实的重要性也相对较小，若对证据审查把握过严,将影响程序的进行。在严格证明中，不具备签字盖章等形式要件的直接视为无证据能力，但是自由证明的情况下，虽然裁判者也需关注证据的形式要件，但对于未签字盖章的情况说明，仍然可能获得证据能力。这点在《刑事诉讼法》司法解释第73条第2款(3)《中华人民共和国刑事诉讼法》司法解释第73条第2款规定，物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或作出合理解释的，可以采用：……(三)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；……。有所体现，对于物证、书证的取证过程这类缺乏签字的情况说明，经补正或合理解释后，仍然能进入到诉讼阶段，而不似严格证明从一开始就否定了其证据能力。在自由证明之下，对于具备签字、盖章的情况说明，可以直接进入到诉讼中，法官经自由证明审查取得证据能力，而对于不具备形式要件的情况说明，若未补正或作出合理解释，是不具备证据能力的，反之则可以进入到诉讼程序中，再由法官通过自由证明的方式进行审查，方可取得证据能力。比如对于侦查人员出具的关于案件管辖、强制措施等纯粹程序性的说明材料没有签字、盖章，首先应当要求侦查机关补正或作出合理解释，经补正或合理解释后进入到自由证明阶段后，获得证据能力。总之，对于不同性质的情况说明，在适用严格证明与自由证明的路径下，除了两种证明规则本身对程序的要求存在差异之外，对于签字、盖章等形式要件的宽容程度也是不一样的，在严格证明之下，因这类情况说明涉及到案件中关键事实的证明，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，不存在补正即可获得“败部复活”的机会。反之，自由证明之下就灵活很多。笔者将以上思路大致归纳如下(图2)。

图2 适用自由证明的情况说明

苏力曾指出：“司法是最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法。”[13]审理案件是一个使法律事实与客观事实不断趋于接近的过程，但永远无法完全复刻事实本身，因为时间和空间上的客观原因，以及不同的主体和阶段对证据的审查严格程度和审查标准不一，证据的缺失和瑕疵总是不可避免地发生，此时情况说明应运而生，发挥着补正缺失证据、补强瑕疵证据的重要作用。深深打上中国特色烙印的情况说明，无疑在证据制度上反映了我国以案卷笔录为中心的诉讼体制的一个剖面[14]。在司法机关“案多人少”的矛盾普遍且将持续存在的司法环境下，一味地否定情况说明的使用毫无意义，也并不现实，关键在于如何有效地发挥其诉讼价值的同时降低使用风险。一方面，办案人员要规范并限制情况说明的使用，对于要求以法定程序收集的证据严格依法取证，确实需要出具情况说明书的时候，规范文书抬头，同时以出具人签字加盖单位公章的方式固定追责对象。另一方面，加强对证据搜集的全面性、细致性和客观性更为重要，形成全面、详实的证据体系，让情况说明“无用武之地”。