技术类知识产权交易违约风险防范研究

杨利华， 朱泽楷

(中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088)

随着全面深化改革稳步推进，科技成果转移转化加速落实，我国技术市场迈进了高速发展的新阶段，技术类知识产权交易总量实现了新的增长。但与此同时，技术类知识产权交易过程中存在的风险和问题也随之暴露，尤其是涉及技术类知识产权纠纷的案件数量逐年增加，而这一变化在一定程度上反映出普遍存在于技术类知识产权交易中的交易风险，其中最典型的就是技术类知识产权交易中普遍存在的违约行为。这一类型的法律风险通常发生在技术类知识产权交易双方就该项技术交易所达成的技术合同的履行过程中。根据中国裁判文书网检索结果显示，自2016年起，涉及技术合同纠纷的案件数量较往年呈现井喷式增长趋势。

在这些案件中，出现最多的关键词是“合同违约”，反映出违约是目前存在于技术类知识产权交易中的一个最基本的也是最突出的问题。基于此，本文以技术类知识产权交易违约的基本情况为研究对象，以技术类知识产权交易违约的主要原因为逻辑起点，围绕技术类知识产权交易违约的不同类型以及多重法律风险为核心展开，在此基础上，对技术类知识产权交易违约风险的防范及救济提出一些合理化的对策及建议，希冀为技术类知识产权交易的交易方提供切实可行的指导和帮助，从而维护技术类知识产权交易的正当秩序，促进技术市场的繁荣发展。

一、技术类知识产权交易违约的动因

技术合同作为一项有名合同，在我国合同制度中占据着重要的地位。我国《合同法》第三百二十二条对技术合同作出了如下定义：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”在此定义的基础上，理解技术合同时，要清楚地认识到其所具备的如下三个特征：第一，技术合同的主体是指平等民事法律主体，包括自然人、法人和其他组织，合同各方均具有平等的法律地位，不存在法律上的特权或强权；第二，技术合同的客体是与技术交易相关的民事权利与义务，技术合同的主要目的即为调整和确认技术交易各方之间的权利和义务关系，由于技术交易的内容主要是以技术成果为代表的技术类知识产权，因此，这种权利和义务往往同时涉及人身和财产上的内容；第三，技术合同的内容是指就技术开发、技术转让、技术咨询或者技术服务等技术交易所达成的合意，是技术类知识产权转移转化利用的主要法律形式。具体而言，以技术开发合同为例，《合同法》第三百三十条规定“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同”，按照技术合同的特征来分析，技术开发合同就是技术开发各方就技术开发的预期成果和风险负担、技术成果的成本和收益、权属和利用等权利义务关系所达成的合意。

合同的生命力在于履行，技术合同以技术研发为初衷，以技术转化利用为手段，以技术发展和全社会生产力进步为目的，技术合同的生命力更在于如约履行合同内容。在研究违约问题时，常规思路往往以违约的主要形式和内容为起点，而忽视了违约背后的原因。笔者认为，面对瞬息万变的技术市场和经济环境，只有深刻理解违约方违约行为背后的真实动机，才能从根本上防范技术交易违约行为的发生。因此，笔者根据违约方实施违约行为的主观动机，将技术合同交易中的违约行为分为如下三类。

(一)经济利益原因

经济原因是促使违约方罔顾合同约定实施违约行为的根本原因，也是最为普遍的原因。在技术合同违约中所涉及的经济性原因可以进一步分为“积极动因”和“消极动因”。

所谓“积极动因”是指技术合同违约方认为如约履行或者如约继续履行无法使其获取足够多的经济利益，或是其付出的履行成本要大于预期收益，或是履行所带来的收益无法实现其利益预期，更特殊的情形是违约方感知到已经存在或潜在的其他交易机会，并且这一新的交易机会在经济收益上胜过已经达成的技术交易合同，由于继续履行原有的技术合同可能使其丧失更大的经济利益或是潜在的交易机会，故违约方选择实施违约行为。要注意的是，在衡量违约行为的经济动因时，应当考虑到原本技术交易合同约定的违约责任，尤其是定金、违约金和损失赔偿条款。只有当违约成本不高于履行成本或者是能够被新的交易机会充分弥补时，违约方才不致遭受更大的利益损失。

在经济利益的驱使下，不仅违约方可能背弃已经达成的合同，甚至有可能出现第三人“引诱违约”的情形。“引诱违约”是指“第三人采取说服、劝告等方式，使合同一方当事人违背合同规定，合同不能全面、适当地履行”[1]的行为。基于合同的相对性原理，现行合同法对于此类违约行为难以发挥其作用，“合同法无法对合同以外的其他经营者通过引诱一方当事人违约而达到侵占竞争对手优质竞争资源的行为进行评价和规制”[2]。《合同法》第一百二十一条规定“因第三人的过错造成的违约，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。如果引诱违约同时构成不正当竞争行为，则可以适用《反不正当竞争法》予以规制，除此以外，如何制止和防范这一行为，难以从现行法律和司法实践中找到十分确切的答案。

与此相对的是违约的“消极动因”，即违约方之所以违约是因为其自身的经营管理情况出现了严重问题，具体包括但不限于：资金问题，如企业资金链断裂甚至破产、倒闭，因此无法按时支付合同价款；管理问题，如企业管理层出现重大变动或严重分歧，导致企业无法作出有效的决议和决策；组织问题，典型情况是家族企业或者具有关联关系的股东之间发生离婚财产分割、遗产继承纠纷等内部矛盾，致使企业无法正常运转。不同于“积极动因”中的违约方有利可图、唯利是图的主观心理，“消极动因”下的违约方本身并不存在违约的主观恶意，但基于上述原因使其在合同的履行上发生客观不能的情况。无论是合同相对方还是法院，在对待这两种截然不同的违约动机时，应当区别对待，恶意违反已经达成的意思自治、无视技术交易诚实信用原则的违约方应当承担更重的违约责任，对于非因主观原因导致无力履行的违约方，同样应当承担与之违约行为相应的法律责任，但在对其主张违约责任时，应当适当考虑其实际经营状况，给予其适当的忍耐和宽容。

(二)不可抗力与情势变更

具体到民事法律制度中，即为不可抗力和情势变更制度。我国《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。《合同法》第一百一十七条规定了合同履行中的不可抗力，即“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。上述法律条款中的“不可抗力”均是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。民法中的不可抗力作为合同责任部分的一项归责原则，其核心的制度价值体现在两方面，一是保护无过错违约方的利益，避免因不可抗力违约使违约方承担过重的违约责任，二是在交易各方之间合理分配交易风险，进而实现促进市场交易和维护交易安全的目的。目前，学界通说认为不可抗力包括地震、海啸、台风等自然灾害以及战争、武装冲突等社会事件。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，情势变更是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”的情形，如立法机关修改法律、行政机关颁布政令等均属于情势变更的情形，对于这种区别于不可抗力的政府行为，其对合同履行所造成的障碍同样是由客观外因所造成的，且具有强制力，违约方既不能预见且不可避免，为了平衡交易各方的风险和利益，法律赋予当事人请求人民法院变更或者解除合同的权利，由法院根据公平原则，结合案件实际情况予以确定。对比上述法律规定，不难发现，发生不可抗力时，合同将陷于履行不能的状态，而发生情势变更时，合同一般仍可以继续履行，但继续履行将造成明显不公平的后果。

除此以外，《合同法》第三百三十八条还规定了技术开发合同中的风险负担规则，在技术开发合同履行过程中，“因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担”。对该条规定的一种理解是，技术开发过程中的风险也构成一种不可抗力，立法者为了合理分配这种技术风险，允许技术开发各方就风险负担和损失分配达成意思自治，最终目的同样是实现交易风险的合理分担。“在技术风险造成了科学研究开发合同履行的失败或者部分失败的情况下，对新技术研究开发所投入的人力、物力和财力都会成为客观上的损失。法律并不确认技术开发方在遇到技术风险并造成了实际损失的情况下必须承担违约责任，也即在这种情况下，当事人并没有过错，不构成为违约。”[3]过错责任是民事责任制度中的基本归则原则，在此立场下，将技术风险划分到不可抗力的范畴具有一定的合理性。特别要注意的是，在不可抗力发生后，违约方应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，因未能及时通知而造成对方的扩大损失，将视为违反减损原则而承担相应的损失赔偿责任。

(三)竞争原因

技术类知识产权凝结着技术开发者大量的知识和智力投入，蕴含着丰富的科学和技术创新，因此，一项核心技术成果在技术市场中具有极高的经济价值和使用价值。为了剽窃、破解相关技术成果，作为同行业竞争对手或是利益相关者的违约方假意与合同相对方就技术交易进行磋商并达成一项技术交易合意，嗣其获取相关技术成果后便毁约。笔者为目前尚未检索到此类违约行为感到庆幸，但鉴于此类行为具有极其恶劣的主观恶性，不仅违反了合同法的诚实信用原则，更破坏了市场竞争秩序，视其具体情节可能同时构成合同违约、侵权以及不正当竞争等多重违法行为，应当引起技术类知识产权交易各方的重视和防范。与此同时，即便是非竞争对手的违约方，也可能出于其他私人目的订立非以实际履行的目的的技术交易合同。在上述情形下，即便违约方承担起相应的违约责任，但技术类知识产权的无形性特征决定了违约方对技术的知晓是无法恢复且不可返还的，《合同法》第三百五十条规定在技术转让合同中，技术转让合同受让人负有技术保密的义务，“技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务”，第三百五十一条规定了“违反约定的保密义务的，应当承担违约责任”。实际上，任何一种违约责任都不足以规制假意交易的违约方窃取技术成果的行为，对于涉及技术保密的风险的防范，应当引起足够的重视。

二、技术类知识产权交易违约的类型

根据技术类知识产权交易中违约行为发生的时间，可以将技术类知识产权交易违约分为预期违约和履行违约，预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约。履行违约又称实际违约，根据其实际履行的情况，可以进一步分为拒绝履行、未如约履行以及其他违反合同义务的行为。未如约履行又可分为迟延履行、瑕疵履行以及不完全履行。

(一)预期违约

预期违约是对合同预期不履行的救济制度。《合同法》第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。根据上述规定，构成预期违约的情形一定是违约方在履行期限届满前，作出了明确拒绝履行的意思表示，或者以其实际行动默示拒绝履行。判定预期违约的关键，就在于当事人主观上是否愿意还有履行合同的意愿，而无须考虑当事人此时客观上是否仍具备履行合同的能力。对于“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形应当作何理解，存在着不同的观点，有的观点认为默示违约应当与明示违约保持一致，即解释为严格意义上的拒绝履行而不问违约方的客观履行能力，二者之间的区别仅在于作出拒绝意思表示的方式不同。也有观点主张“只有在债务人主观上拒绝履行或者客观上确定无法履行的情形下，债权人才能主张基于预期违约的规则解除合同”[4]，这一观点将当事人客观上无法履行的情形认定为“以自己的行为表明不履行合同义务”。当合同客观上无法履行时，如果当事人主观上同样拒绝履行，那么其行为当然构成预期违约，相反，如果当事人主观上愿意履行，由于其客观上已经不具备履行的能力，其行为亦构成默示的预期违约。

笔者认为，上述第二种观点实际上是对默示违约作出的一种扩大解释。一般地说，在技术委托开发合同中，受托人负有交付研究开发成果的义务，如果受托人在技术开发合同履行期限届满之前，明确告知委托技术开发失败或者以其实际行动如返还技术资料及原始数据、将开发成果交付给委托人以外的第三人，则受托人的行为就构成预期违约。在这一观点下，当发生如受托人技术开发人员全体离职等情形时，即使受托人本意仍希望继续履行，但由于受托人已经实际陷于履行不能，这种情形同样属于默示的预期违约。在技术类知识产权交易诸如技术开发和技术服务等过程中，虽然技术开发人员和技术服务人员并非合同相对方，但由于其行为所产生的法律效果往往由受托方承受，故在技术合同中将客观不能解释为默示违约的确具有以下现实意义：一方面，受托方应对合同履行过程中可能发生的客观不能情形承担保证和监管义务，将受托方履行不能的情形描述为客观不能，并不意味着此类情形的发生都是由于纯粹客观原因如不可抗力、情势变更造成的，这里的客观是区别于受托人的主观心理而言的客观，受托人应当谨慎防范和承担这类风险；另一方面，受托人的客观履行不能非委托人在签订技术合同时可以预见、可以避免的，要求委托人对此承担容忍义务并继续等待受托人作出明确拒绝履行的意思表示或是承认自己不具备履行能力，不仅有损委托人的现实利益，还会对其造成更大的损失，甚至丧失潜在的弥补和其他交易机会，这对于委托人而言是明显不公平的，同时，也有悖于合同违约责任的减损原则。因此，将客观不能解释为默示违约是平衡委托人与受托人二者间利益和风险分担的一种比较好的处理方式。

(二)履行违约

履行违约是指违约方在履行期限届满时发生的违约行为，根据其实际履行的情况，分为拒绝履行和未如约履行等违反合同义务的行为。拒绝履行区别于预期违约之处在于违约方作出拒绝履行意思表示的时间。拒绝履行是指违约方在履行期限届满时，向合同相对方作出不履行的意思表示，在此情形下，违约方实际上并未履行合同约定的各项义务。未如约履行是指违约方在合同期限届满之时，未完全按照合同约定的时间、程度、内容适当地履行合同义务，包括迟延履行、瑕疵履行以及不完全履行三种情形，以下着重介绍此三种情形。

迟延履行又称逾期履行，是指当事人在合同约定的履行期限届满之时，具备履行的能力而不履行的行为。《合同法》第九十四条规定的合同法定解除情形的前两项分别对应着不可抗力和预期违约，第(三)项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”和第(四)项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”是为对迟延履行的法律规定。界定迟延履行关键问题在于合同履行期的确定，实践中，技术合同通常会约定一个确定的合同履行期，如果合同约定以某条件成就或某事件发生为合同的履行期，例如，一份技术服务合同约定以提供服务一方实现某项技术攻关或取得某项服务资质之时为合同的履行期限，在这一所附期限到来之时，除非双方都已经知晓所附期限届至，否则知晓所附期限到来的一方依据诚信原则应当对不知晓的一方负有告知义务。当另一方得知或被告知履行期限届至时，开始计算履行迟延的时间。比较特殊的是，当技术合同未约定履行期限或履行期限约定不明时，待履行一方可以随时履行，待接受履行的一方可以以催告方式通知对方履行。如《合同法》第六十二条规定第(四)项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。

迟延履行的法律效果包括继续履行和合同解除。“履行迟延后，只要债权人没有解除合同，债务人依然负履行的义务，债权人可请求债务人继续履行(任意履行请求权)，如债务人不为履行，则可以诉求法院判令强制履行(履行诉求权)，并可同时诉求迟延赔偿。”[5]如果在债权人催告后的合理宽限期内，债务人仍未履行合同约定的主要债务，或者由于债务人的迟延履行而导致合同根本违约，则债权人具有单方合同解除权，对于合同的附随义务，如技术委托开发合同中委托人的协作义务，除非由于不履行而导致合同目的不能达到，否则债权人不能就附随义务的未履行解除合同，但可以要求债务人承担未履行附随义务的违约责任。

瑕疵履行与部分履行都属于对合同的不适当履行，区别在于前者是合同履行“质”的不适当，即履行程度上的不适当，没有达到合同预期的标准和要求，而后者是合同履行“量”的不适当，即没有完整履行合同约定项下的全部义务。《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。在履行不适当的情况下，债务人可以先采取一定的补救措施，如继续履行未履行完毕的合同义务，或采取修理、更换、重作等补救措施使已经履行的部分达到合同约定的质量，以降低可能承担的违约责任。由于技术合同具有不同于一般产品和服务的特点，上述补救措施很难适用于技术合同。

三、技术类知识产权交易违约风险的防范对策

技术交易中，因违约而遭受利益损失的程度，取决于当事人对交易风险的认知和防范风险的能力。实际上，在技术类知识产权交易过程中，除了违约风险，在合同订立前与合同订立后还存在着诸多不同类型的风险。例如，“在合同订立之前，当事人假借订立合同故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或其他违背诚实信用原则的行为，特别是利用订立技术合同过程中获知的商业秘密，在合同未成立时泄露或不正当使用，构成了合同订立前的缔约过失责任风险”[6]。无论是违约风险还是其他潜在风险，很大程度上都与技术合同的标的技术密切相关，技术所蕴含的价值越高，违约造成的损失越大，因此，在提出具体的建议和对策之前，有必要对技术类知识产权交易的显著特征有一个清晰的认识。

与一般合同相比，由于技术类知识产权交易合同的合同标的是技术成果和技术服务等无形知识产权，故这类交易往往具备其独有的显著特征：一是特殊的交易风险，由于技术开发具有很大程度的不确定性，在以技术开发为交易内容或者以技术开发为前提的技术服务交易中，由于开发者未能成功研发出相应的技术成果导致违约的情形是比较常见的，同时，基于此类风险，技术合同的订立往往包含着一定的人身信赖关系；二是特殊的权利义务关系，技术合同涉及技术类知识产权开发、利用、转移等不同技术交易环节，所涉及的权利义务关系一般包括技术的权属关系、成果使用以及利益分配等特殊问题；三是特殊的合同履行方式，技术交易的履行方式一般是交付技术成果或者提供技术服务，《合同法》第三百三十四条规定，“研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任”，由于技术开发本身具有一定的风险，在研发失败导致的违约情形中，如研发方因不可攻克的技术困难无限期拖延成果交付时间，委托方将承担更加严重的损失，因此，不宜一味地贯彻《合同法》的实际履行原则，要求研发方承担继续履行的违约责任；四是特殊的价款计算方式，“因为对一项技术的价值评估一般涉及技术的市场机会、权利状态、技术的生命周期、竞争优势等诸多灵活多变的因素限制”[7]，故对于技术合同标的的价格，不是简单的成本收益计算，而要综合考虑成本收益、市场供需、行业竞争、风险分担等多重因素确定。

基于上述技术类知识产权所具备的显著特征，结合一般合同违约风险防范的基本规则，笔者认为，在防范技术类知识产权交易违约风险时，主要的规则和对策有以下几点。

(一)严格审查交易对象的资质和信用情况

在签订技术合同前，应对该项技术交易进行充分的基础调研和可行性分析，考察交易对象的基本情况是其中的重要一环，尤其是交易对象的技术资质和商业信用情况。“在有合作意向或是进行接触洽谈时，应审查对方是否符合基本要求，是否具备相应的主体资格，这是审查的重点。”[8]在技术交易接洽与磋商的过程中，首先要对交易对象的基本情况进行充分的背景调查，包括但不限于从国家企业信用信息公示系统、中国裁判文书网等权威信息检索系统中调取交易对象的企业信用情况、诉讼情况等信息，深入了解企业经营范围、经营资质、行政许可审批、诉讼纠纷等情况，对交易对象的资信情况有一个清晰的认识。在合同订立签的磋商环节，应当要求交易对象提供上述基础信息和本次交易相关的基本材料，仔细审阅并保存这些材料，在必要时，这些材料可以作为交易纠纷解决的重要证据。此外，在条件允许的情况下，应当充分了解交易对象的过往交易情况，包括曾经的交易合作伙伴以及相关社会公众对于该交易对象的评价情况，作为考察交易对象的参考。鉴于技术交易所涉及的技术信息往往具有较高的保密性，为防止恶性竞争原因导致的违约情况发生，交易方应当就本次技术交易所涉及的技术资料、技术信息、技术秘密以及交易信息等签署保密协议，保密的范围包括但不限于上述技术信息，保密的时间最好能够覆盖到交易磋商环节到交易结束后的一段合理时间，一旦违反上述保密条款，应当承担相应的违约责任。

技术交易各方之间存在着信息不对称的情况，这种非对称信息的存在加大了技术交易的交易成本，大大增加了交易违约的风险。“技术合同中的非对称信息，一是与知识相关的非对称信息，这种知识既不是一般常识也不是公共知识，而是作为交易对象的技术本身所具有的核心内容、本质特性和功能等，它是由技术本身的属性和特点所决定的，与当事人的行为无关，所以称为外生性非对称信息。技术交易从技术合同的产生和实施，正是以此为前提。还有一类是与当事人行动有关的非对称信息，这种非对称信息发生在技术合同签订后，其中一方当事人无法观察、监督或验证另一方当事人的行为而导致信息非对称，视作内生性非对称信息。”[9]简言之，技术合同中的非对称信息既包括交易双方对技术本身的接触和了解程度不一致，也包括交易双方对彼此行为的了解和把握情况不一致，技术的开发者或所有者对于技术优劣程度的了解，远胜于技术交易中的委托方或购买方，这种信息不对称恰恰是吸引和促成技术交易的关键，因而信息不对称是不可避免的。无论是弱势一方还是优势一方，对于非对称信息的获取或保密需求，基本上处于彼此对立的立场上，认识到这一点有助于双方增进对于彼此的理解，在协调和磋商中达成信息的合理共享。

(二)明确交易标的的基本情况与履行方式

“技术的实施具有不确定性，在进行技术实现、软硬环境的配置以及其他方面都有可能不能达到合同预期的目的。”[10]技术风险是技术类知识产权交易的特征之一，例如在技术开发合同履行过程中，出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任可以由当事人约定，也可以由当事人合理分担。技术风险可以被解释为技术开发中的一种特殊的不可抗力。尽管如此，但从合同的履行情况来判断，因技术风险导致的合同未履行实际上也构成了违约，但法律对该情形下违约责任的分配作出了特殊的规定，在技术交易中应当对这类可能发生的技术风险导致的违约引起重视，类似情形下的违约金条款或许并不能完全得到支持。

面对交易标的上存在的技术风险和信息不对称，作为委托人或者购买方并不能提前加以防范，在技术合同订立前，能够确定的是本次交易技术的基本情况和交易方式。《合同法》第三百二十四条规定，“技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)项目名称；(二)标的的内容、范围和要求；(三)履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；(四)技术情报和资料的保密；(五)风险责任的承担；(六)技术成果的归属和收益的分成办法；(七)验收标准和方法； (八)价款、报酬或者使用费及其支付方式；(九)违约金或者损失赔偿的计算方法；(十)解决争议的方法；(十一)名词和术语的解释。与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限”。在订立合同时，一方面，对上述合同基本内容的约定要做到尽可能详尽，就标的技术的预期成果、技术要求等要进行充分的可行性论证，使标的的内容和要求尽可能地具体、详细且具备可操作性，减少交易标的上存在的不确定因素。另一方面，要将合同履行的时间、地点、方式等在合同中作出详细的约定，避免因约定不明产生的纠纷。

(三)积极行使法定抗辩权与违约救济途径

当前，学界通说认为违约金属于一种较为普遍的违约责任承担方式，这一点在我国现行合同法中得以体现。如《合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据这一观点，违约金是违反合同原义务后衍生的次义务，另一种观点则侧重于将违约金理解为主合同的从义务，用于解释合同无效时违约金条款随之无效的情形。“以违约金作为原义务被违反后所衍生的次义务(亦即违约责任)，侧重的是其填补违约损害的功用；而将违约金理解为从属于合同义务的从债，强调的则是类似于保证、定金或担保物权之从权利所具有的履约担保机能。”[11]在我国现行法下，违约金尚不具备担保功能，其主要目的仍在于填补违约行为造成的损失，《合同法》第一百一十三条规定，违约损害赔偿的范围“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

尽管如此，在订立技术合同时，事先约定合理数额的违约金可以起到预防和填补损失的功能。一方面，在违约方基于经济原因和竞争原因违约的情形中，违约金虽然并不能对合同的履行起到担保的作用，但能够对当事人的行为起到一定的监督和震慑的作用，在考虑违约所带来的经济或其他利益时，必须充分考虑违约金这一项违约的必要支出，加重当事人的违约成本。另一方面，在违约行为发生后，违约金亦能够充分补偿和填平当事人因违约产生的各项损失，起到违约事后救济的作用。此外，《合同法》第一百一十五条规定了定金罚则，也同样可以作为对履行的担保。“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”需要注意的是，在同时约定了定金和违约金的技术合同中，只能选择适用违约金或者定金条款其中之一，而不能同时适用。在适用定金或者违约金后，技术合同是否还要继续履行，则要具体情况具体分析。“在适用违约金的情况下，由于违约金的支付是独立于合同履行之外的，因此违约金的支付并没有给予债务人一种违约的权利，债务人支付违约金后还应继续履行合同。”[12]在适用定金时，除非定金被明确约定为解约定金，否则当一方放弃或双倍返还定金后，在合同具备履行可能性的情况下，应当继续履行合同。

“不安抗辩权行使的前提条件是双务合同中双方当事人履行合同义务有先后顺序， 且行使抗辩权一方负有先履行义务，而默示预期违约则无此前提条件之限制， 即使是发生在双方同时履行或受害方负有后履行义务，该受害方也可以依默示预期违约规则请求保护。”[13]不安抗辩权是当事人防范技术合同违约风险的另一道屏障，在交易双方互负履行义务的技术交易中，先履行一方在特定情形下可以行使不安抗辩权保护自身的利益免遭损害，这些特定情形规定于《合同法》第六十八条，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化； (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务； (三)丧失商业信誉； (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。当上述情形发生后，后履行一方主观上表示拒绝履行进而构成预期违约时，“根据《合同法》第六十八条和第六十九条的规定，先履行一方实际享有了一种选择权利，他既可以行使不安抗辩权，也可以在符合默示毁约的情况下解除合同，或请求毁约方承担违约责任”[4]。因此，不安抗辩权与预期违约制度在我国现行合同法的规定中居于不同的地位，前者相当于对先履行一方的风险分担，而后者则从属于违约责任制度。正确适用两种制度才能有效防范技术交易中的违约风险。

四、结语

《最高人民法院知识产权案件年度报告(2018)》中指出，2018年审理的技术合同案件中，反映出此类案件的主要特点是对双方履约行为的判断通常包含对复杂技术问题的认定，对有关专业问题的事实查明方式尚待规范。可见，技术类知识产权交易中的违约不仅是技术交易各方出于安全审慎交易的注意需要密切关注的问题，由于技术成果所具有的特殊性，这一问题也引起了司法裁判机关的关注。我国现行法律对于技术类知识产权交易中存在的包括违约在内的各种问题有明确的规定和调整，在应对技术交易违约风险时，既要考虑合同交易的一般规则，也要充分认识到技术类知识产权的独特性。当发生技术类知识产权交易违约时，要充分运用法律中的纠纷解决规则，维护自身的合法权益，更重要的是，要在违约行为发生前，提高自身的法律意识和风险防范意识，建立健全系统的技术合同制订、管理和履行监督机制，从源头上降低违约发生的概率以及违约可能造成的损害程度，防违约风险于未然。