加速我国护理产业发展的法律保障研究

姚明 叶春

当前，随着我国社会进入人口老龄化、二胎政策的放开以及全民健康意识的逐步提升，人们对护理的需求逐步释放，传统护理服务行业和模式已经不能满足日益增长的健康护理需求，必须走产业化发展道路[1]。由国家卫生健康委员会、国家发展和改革委员会等11个部门联合出台的《关于促进护理服务业改革与发展的指导意见》（国卫医发〔2018〕20号）（以下简称《意见》）明确提出：“大力发展护理产业，鼓励各地通过相关科技、建设专项资金和产业基金等，支持开发和创新适合不同人群特点的护理、康复、生活照料等相关产品用品、设备设施等，结合实际和特色优势，培育一批护理产品用品、设备设施等相关产业，满足人民群众多元化健康需要。”《意见》的出台为我国护理产业发展进一步指明了方向，但如何贯彻落实这一宏观性方针，仍是亟待思考的问题[2]。因此，我们通过对政策及文献进行梳理，立足于我国护理产业的大繁荣、大发展，从探索《护理产业促进法（条例）》立法入手，以期为我国护理产业加速发展提供法律保障。

1 我国涉护理产业立法考察

2020年1 月，通过对中国政府法制信息网法律法规数据库和国家卫生健康委员会政策法规栏目等平台统计查证，截至目前，我国共出台并仍然生效的涉及护理产业的相关立法共计298部，将其称为立法，意在从法的广义渊源考察，包括法律、行政法规、地方性法规、国务院部门规章、地方政府规章等。这298部立法中，国家立法6部，地方立法292部，具体情况见表1。

通过对上述涉及护理产业相关立法的梳理、分析和研究发现，其总体主要呈现以下特征。

1.1 涉护理产业的立法类型较为全面

从全国人大及其常委会制定的《老年人权益保障法》《母婴保健法》《残疾人保障法》到国务院颁布的《母婴保健法实施办法》《残疾预防和残疾人康复条例》，再到国家海关总署出台的《残疾人专用品免征进口税收暂行规定》，以及各地方出台的《重庆市老年人权益保障条例》《黑龙江省母婴保健条例》等222部地方性法规和《广西壮族自治区母婴保健管理办法》《武汉市扶助残疾人若干规定》等70部地方政府规章，目前对护理产业有所涉及的立法已涵盖了法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规（自治条例、单行条例、 经济特区法规）、地方政府规章等所有立法类型。从形式上看，涉及护理产业的立法种类较为全面。

1.2 涉护理产业的立法内容较为集中

通过对涉及护理产业的立法考察来看，主要集中在养老护理、母婴护理和残疾人护理这3个维度，这也是当前护理实践中常见的3类人群。在298部立法中，涉及养老护理产业的立法共计89部，其中国家立法1部，地方立法88部；涉及母婴护理产业的立法共计48部，其中国家立法2部，地方立法46部 ；涉及残疾人护理产业的立法共计161部，其中国家立法3部，地方立法158部。综上可知，目前不论是国家立法还是地方立法，对残疾人护理问题的关注度最高，共有161部法律性文件对该问题有所涉及，占所有298部立法的54.02%。

2 现行涉护理产业相关立法问题厘析

目前我国涉护理产业的相关立法已高达298部，仅从数量上看，似乎在立法层面已足够满足《关于促进护理服务业改革与发展的指导意见》中“大力发展护理产业”的精神要求，但通过立法的深入统筹分析发现，这其中依旧存在一些问题。

2.1 对护理产业发展的引导和保障“浅尝辄止”

护理产业是由护理需求带动形成的新兴产业，包括居家护理服务、机构护理服务、预防护理服务、紧贴社区型护理服务、紧贴社区型预防护理服务等多种类型，涉及多方因素。以日本为例，在2010年护理市场规模就达到7.5万亿日元，预计到2020年，日本的护理产业将发展成为新的主导产业，实现45兆日元的新市场，创造280万人的新就业岗位[3]。可见，护理产业是一个涉及多个行业和人、财、物等多维元素的链条式产业体系，对该问题的立法引导和保障应当是立体的和全方位的，但通过对现有涉护理产业的298部立法的统筹分析发现，目前的相关立法对该问题往往一笔带过，浅尝辄止，尚未有一部立法对如何规范、引导和促进护理产业发展进行较为全面和深入的法律规制。

2.2 对护理产业发展引导和保障的规制过于笼统

法律的生命和逻辑在于实践，正如多次参与立法起草、审议等工作的全国人大常委会委员、民盟中央副主席郑功成教授所言[4]：“立法中如果不注重法律的可操作性、可执行力，等于是自废法律的武功。”但通过对我国涉护理产业的立法考察发现，目前立法对护理产业发展的引导和保障规制过于笼统，使其实践性和可操作性大打折扣。例如：《中华人民共和国老年人权益保障法》（2018年修订）第五十条第一款规定，“鼓励为老年人提供保健、护理、临终关怀等服务”；《中华人民共和国残疾人保障法》（2018修订）第十七条第一款规定，“各级人民政府鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构”。但上述立法却对如何“鼓励和扶持”，未作进一步规定。可见，目前国家立法对护理产业的立法态度仍然停留在“倡导性条款”。而地方立法亦是如此，例如：《河南省老年人权益保障条例》第三十四条第二款规定，“鼓励各类社会组织和个人依托社区养老服务设施等资源，为老年人提供生活照料、医疗护理、精神慰藉等养老服务”；《江西省残疾人保障条例》第十七条第三款规定，“鼓励医疗机构和企业加强对残疾人辅助器具的研究、开发和推广使用”，但没有具体的立法措施。综上可知，目前我国涉护理产业立法对护理产业发展的保障支持还仅停留在“倡导”层面。

2.3 对护理产业发展的引导和保障缺乏统一规制

当前，在物质生活水平不断提高，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾大背景下，广大人民群众日益多样化、多层次的健康服务需求也在不断增长，护理服务的内涵、外延在不断拓展，护理服务需求更加多元化、精细化，护理服务领域逐步从医疗机构向社区和家庭拓展，服务内容从疾病临床治疗向慢病管理、老年护理、长期照护、康复促进、安宁疗护等方面延伸[5]。但通过对上述298部涉及护理产业的立法梳理发现，目前在覆盖广度上，仅包括和涉及了养老护理产业、母婴护理产业和残疾人护理产业等方面，现有立法还远远无法满足和肩负起当前和未来我国护理产业大繁荣、大发展所需要的鼓励支持、引导保障等方面的“法律需求”。

3 制定《护理产业促进法（条例）》的构想与建议

在法治社会中，法律作为调整和规制经济社会发展最重要的方式，在鼓励、支持、引导和促进护理产业快速健康发展中必须强有力登场，承担其应尽的“责任义务”。同时，这种登场方式应更为“专注”，即制定《护理产业促进法（条例）》。

3.1 制定《护理产业促进法（条例）》的依据缘由

从立法规制的范围等维度考量，立法可分为法典和单行法。目前在我国，为了加快推进某些领域和产业的健康繁荣发展，往往采取制定产业促进法的单行法模式。例如：为繁荣电影市场，支持我国电影产业健康发展，2016年出台了《电影产业促进法》；为保障、支持和引导清洁生产、农业机械化、循环经济和中小企业等领域和事项，国家分别颁布了《清洁生产促进法》（2002）、《农业机械化促进法》（2004）、《循环经济促进法》（2008）、《中小企业促进法》（2017修订）等以“促进”为主旨的单行立法。经过检验，上述立法均在实践中取得较好的法律效果和社会效果。对护理产业而言，当前既面临着人民群众日益增长的多元护理需求，同时又要面对国际护理行业巨头们对中国市场的“冲击”，我国现有涉护理产业相关立法在精准度、力度等方面明显不够，因此，需要制定《护理产业促进法（条例）》，如条件允许，建议由全国人大常委会制定《护理产业促进法》 ；如条件尚不允许，可由国务院制定《护理产业促进条例》，以行政法规的形式对该问题予以规制，以期对我国护理产业繁荣发展给予强有力支持。

3.2 《护理产业促进法（条例）》的属性定位

厘清《护理产业促进法（条例）》的属性及其定位是立法的逻辑起点。应辨明以下几点：一是明确《护理产业促进法（条例）》的主干法和基本法地位。《护理产业促进法（条例）》应是一部国家鼓励、支持和引导护理产业繁荣发展的核心立法，该法通过明确护理产业的发展方向、目的和路径以及在财政税收、社会融资、创新创业、政府服务等方面一系列鼓励支持的根本性规定，为国家和地方护理产业发展的配套立法和相关政策夯实基础。该部立法的主要作用在于成为护理产业繁荣发展的“方向盘”，因此其主干法、基本法的核心地位必须明确。二是明确《护理产业促进法（条例）》具有综合法的属性。护理产业在主体上涉及政府、企业和社会相关组织，在要素上涉及资本、人才和科学技术，在环节上涉及人才培养、市场培育、产品研发、生产经营等方面，因此，作为主干基础法的《护理产业促进法（条例）》应当是“面面俱到”的，对护理产业进行全方位、多维度的规制。当然，这并不代表对于护理产业繁荣发展而言，《护理产业促进法（条例）》就可以“包打天下”，该法的贯彻实施亦需要相关法律、政策的协同。

3.3 《护理产业促进法（条例）》的立法要求

古希腊先哲亚里士多德曾给法治下过一个经典而且至今仍被学界津津乐道的定义，即法治包含两重意义，即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律[6]。可见，立良法、立好法应成为法治的逻辑起点和基础，因此，立法活动必须坚持科学性。而科学立法应以合理性、合法性与合逻辑性为其核心标准，以符合社会价值、社会秩序和社会规律，从而体现法的内在科学属性[7]。具体对制定《护理产业促进法（条例）》而言，要使该法具有科学性，必须坚持以下几点：一是要牢牢根植于我国护理产业的基础和实际。《立法法》第6条明确要求，立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求。目前我国护理服务存在严重供求失衡，与巨大的护理服务需求相比，存在护理供给缺口不断扩大的问题，中国护理服务产业挑战与机遇并存[8]。因此，对于制定《护理产业促进法（条例）》而言，虽然立法应体现并具有一定的前瞻性和引导性，但其前提在于必须立足当前我国护理产业的客观实际。二是要尊重护理产业发展的一般规律和要求。所谓产业发展是指在一定环境和条件下，产业的生成、发育和进化。产业发展是一项系统性活动，有其内在的特有规律和要求，具体对于制定《护理产业促进法（条例）》而言，立法必须以尊重护理产业自身运行发展的特有规律和要求为前提，以避免“拔苗助长”式立法或“空中楼阁”式立法。三是要尊重法的自身运行规律。对于护理产业的持续、健康、快速发展来说，不仅需要法律，亦需要护理道德伦理和护理产业政策等多元规范，因此在制定《护理产业促进法（条例）》时，不可超越边际。

3.4 《护理产业促进法（条例）》的基本体例

基于我国护理产业发展的实际和要求，在参考借鉴我国相关产业立法基础上，得出《护理产业促进法（条例）》在结构体例上应采取以下模式：①第一章：总则。主要规定《护理产业促进法（条例）》的立法目的、要求、原则以及护理产业基本范畴的法律界定等内容。②第二章：研发支持。主要包括护理产业相关领域的创新平台建设、科技成果转化、知识产权保护等内容，明确政府对于鼓励护理产业研发创新的措施和义务。③第三章：人才培养。主要包括政府在护理产业的管理经营等人才培养培育方面的责任义务和支持保障措施。④第四章：经营扶持。主要包括政府为护理产业研发、生产经营提供的优惠便利措施。⑤第五章：金融保障。主要包括金融主体在开发和提供适合护理产业发展特点的金融产品方面的责任义务，同时还应包括鼓励社会资本进入护理产业的支持引导措施等。⑥第六章：监督检查及法律责任。主要规定政府及相关主管部门的监督检查职责，以及有关主体违反本法的法律责任。⑦第七章：附则。规定《护理产业促进法（条例）》生效时间。

3.5 《护理产业促进法（条例）》的核心内容

基于护理产业繁荣发展的基本需求和法律的价值功能，《护理产业促进法（条例）》应突出以下3方面内容：一是以护理产业人才培养培育为基础的保障激励制度。人力资本是产业发展升级的重要推力，在产业升级中起着关键作用[9]。2000年以来，日本护理产业迅猛发展的一个重要原因就是通过提升护理人员工资、大量引进外国护理人员、加强护理人员教育培训等措施，夯实了人力资本基础[10]。对护理产业而言，如果在人力资本方面出现短板和缺失，则产业发展就好比“无源之水、无本之木”，将失去其发展和升级的根基。鉴于此，建议将护理产业人才培养培育作为《护理产业促进法（条例）》的立法支点，对该问题进行系统化规制，具体建议如下：坚持护理经营管理人才、护理创新创业人才和护理产品研发人才等护理人才全面培养培育的原则，以立法的引导来形成护理产业人才的“虹吸效应”，打造和推动护理产业人才链发展升级。二是以财政税收和金融保障为杠杆的激励制度。虽然《关于促进护理服务业改革与发展的指导意见》提出，“鼓励各地通过建设专项资金和产业基金”来大力发展护理产业，但《意见》本质仅属于政府规范性文件，在强制力、权威性和稳定性等方面都无法与法律企及。因此，建议通过《护理产业促进法（条例）》，以立法的形式将财税金融保障激励措施“固化”下来。

4 结语

《意见》的出台，为我国护理产业指明了大方向，但毋庸置疑，要实现护理产业的大繁荣、大发展仍有许多工作要做。在全面依法治国的今天，护理产业的加速发展和法治化建设均需要《护理产业促进法（条例）》的出台。当然，该立法的制定出台，需要历经立法机关等相关部门的论证、调研、草案起草、意见征集、表决通过等多个环节，亦存在涉及护理服务行业的现行立法、政策的衔接、融合及协作等技术层面难题的解决，实非易事。本文关于出台该立法提出若干思考及建议，主要基于学理视角，可能与实际要求尚存差距。但本文中所提出的属性定位、立法要求、基本体例及核心内容，应是社会对《护理产业促进法（条例）》关注的重点问题，有利于加快推进我国护理产业的法治化建设。