盗窃未激活信用卡并使用司法认定研究

曹朋朋

摘 要：关于窃取未激活的信用卡并激活使用的行为的定性理论界与实务界一直存在不下的争议。其主要争议焦点是关于未激活的信用卡是否属于真实有效的信用卡以及使用行为的分歧，鉴于此，对于《刑法》第196条第3款条文的理解需要进一步探究。

关键词：盗窃;未激活信用卡;司法认定

一、问题的提出

随着人们消费观念的转变，越来越多的人开始使用信用卡，信用卡使用数量逐年增加，关于信用卡的犯罪活动也在增加。关于盗窃信用卡并使用的行为定性刑法已经基本确定，即盗窃信用卡并使用的行为，司法上基本认定为盗窃罪。但是对于盗窃未激活的信用卡并使用的行为在司法认定上存在分歧，有的法院对于盗窃未激活的信用卡并使用的的行为定性为盗窃罪，有的法院将此行为认定为信用卡诈骗罪，具体案例如下。

案例一：2016年9月，被告人沈然在四川省成都市金牛区金沙路88号懋园小区物管处帮张某某收取快递时，私自截留了工商银行寄来的由张某某申领但尚未激活的信用卡一张，并利用在工作中保管张某某手机的机会私自用其手机及身份信息激活该信用卡，后在被害人不知情的情况下陆续使用信用卡套现和取款共计人民币384 188.85元。法院认为，被告人沈然私自使用被害人张某某的手机和身份信息激活由张某某申领的信用卡，冒用被害人张某某的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

案例二：2014年2月2日晚，被告人兰乙在上海市浦东新区莲园路居住期间，进入被害人秦某某租住的独立单间内窃得现金500元及未激活的交通银行、民生银行信用卡各一张，同时窃得被害人秦某某的证件照片及身份信息资料。2015年2月4日，被告人兰乙使用上述证件照片及身份信息伪造的被害人身份证，至中国移动公司东书房路营业厅办理秦某某移动电话号码补卡手续，使用该号码激活了窃得的2张信用卡，后持交通银行信用卡取现2000元、消费12 000元，持民生银行信用卡消费65 000元。法院认为，被告人兰乙所窃取的是尚未激活的信用卡，而激活是发卡银行在送达信用卡后对持卡人身份确认并开通各项使用功能的程序，故信用卡被激活前无法正常使用，被告人兰乙无法在盗窃后直接使用该卡获取财产利益。本案中，被告人兰乙以欺骗手段首先获取了被害人手机号码的SIM卡，再以该号码冒充被害人办妥了激活手续，从而达到其非法占有信用卡项下金钱利益的目的。被告人兰乙的上述欺骗行为属于冒用他人身份进行信用卡诈骗的行为，又单独触犯了信用卡诈骗罪。

案例三：2013年3月28日，被告人吴甲在浙江省宁波市海曙区孙祠巷8号501室内，窃得同住的被害人吴某放在箱包内的中国民生银行信用卡一张，并使用吴某的手机将信用卡激活，于当日透支人民币9000元，同年4月3日又透支人民币980元。法院经审理后认为，被告人吴甲以非法占有为目的，秘密窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。法院依照《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第196条第3款判决被告人吴甲犯盗窃罪。

案例四：2013年2月中旬的一天，被告人邢某某趁在浙江省金华市金东区鞋塘金三角中石化加油站上班之际，在加油站二楼抽屉里将被害人王某的一张平安银行信用卡盗走，后借机记住被害人王某的身份证号码。随后，被告人邢某某伺机用被害人王某的手机拨打电话，激活盗取的平安信用卡。2013年2月25日13时许，被告人邢某某持盗窃所得的信用卡，到金华市婺城区道院塘附近的“三得利”超市刷卡并套现人民币3000元。法院经审理认为，被告人邢某某以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为构成盗窃罪，判决被告人邢某某犯盗窃罪。

由上述四个案例可以看出，关于盗窃未激活的信用卡并使用的行为，各个地方的法院在对于该行为的司法认定上存在着分歧，有的法院认为构成信用卡诈骗罪，有的法院认为构成盗窃罪。而对于上述案件的事实虽然在众多细节上存在不同，但是该四个具体案件的事实可以概括为“盗窃未激活的信用卡并使用”。

二、盗窃未激活信用卡并使用司法认定争议

关于此类案件犯罪嫌疑人的行为定性主要有信用卡诈骗罪和盗窃罪两种观点。笔者对于两种观点的争议进行梳理，并对行为的定性的法理进行分析。

（一）信用卡诈骗罪

关于类似案件犯罪嫌疑人的行为，有的法院在判决中认为构成信用卡诈骗罪。其理由一是，犯罪嫌疑人通过和平的手段获得的信用卡尚未激活，而尚未激活的信用卡不具备《刑法》196条第3款关于信用卡规定的价值和功能，因此该信用卡尚不属于《刑法》196条第3款所规定的信用卡范畴。如有观点认为，《刑法》第196条第3款所规定的盗窃信用卡中的信用卡必须是指具有不特定价值，拥有购物、消费和支取现金的信贷功能的信用卡，未激活信用卡不具有不特定价值，不具备购物、消费和支取现金的信贷功能，不属于第196条第3款中盗窃信用卡中的信用卡，即该款规定的信用卡必须是真实有效的信用卡[1]。理由二是犯罪嫌疑人在客观行为上并不属于盗窃信用卡并直接使用的行为，而是在假冒持卡人的身份进行激活之后再以持卡人的名义对于已经激活的信用卡进行使用，而此类行为在客观上與冒用他人信用卡的行为的规定相符合，因此该行为应当定性为信用卡诈骗罪。

（二）盗窃罪

另外有观点认为，盗窃未激活的信用卡并使用行为属于盗窃罪。理由一是行为人秘密窃取他人信用卡并使用的行为符合《刑法》第196条第3款的规定，可以直接定性为信用卡诈骗罪。理由二是未激活的信用卡属于《刑法》所规定的的信用卡范畴。理由三是行为人窃取未激活的信用卡之后对信用卡进行激活的行为属于犯罪的预备行为，因为行为人之所以对信用卡进行激活，其目的就是使用信用卡，激活信用卡的行为应当属于使用信用卡的一个连贯行为。

三、盗窃未激活信用卡并使用司法认定争议辨析

盗窃未激活的信用卡并使用行为的定性问题分歧主要集中在信用卡性质以及使用行为的定性上。下文，笔者将对此进行展开论述。

（一）信用卡诈骗罪之否定

1.行为人激活信用卡的行为属于不可罚的事后行为

不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性;但由于被综合评价在状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪。[2]而此类犯罪行为的犯罪嫌疑人为了非法占有他人财物，采取各种手段去骗取激活方式来激活信用卡，这符合不可罚的事后行为的定义。另外该激活信用卡的行为只是一个犯罪的预备行为，只有在对于信用卡激活之后才能对于信用卡进行使用。所以行为激活信用卡的行为不宜单独评价。

2.行为不符合冒用型信用卡诈骗罪

冒用型信用卡行为主要有，拾得他人信用卡并使用的;骗取他人信用卡并使用的;窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的;其他冒用他人信用卡的行为[3]。而窃取他人未激活的信用卡并激活使用的行为并不符合上述几种情形，在客观上不符合信用卡诈骗罪的行为的构成要件。

（二）盗窃罪之证成

盗窃未激活的信用卡并激活使用的行为符合罪责刑相适应原则，对于盗窃后并激活的行为无须特别评价，其也不属于冒用他人信用卡行为的范畴，理应定性为盗窃罪。

1.定性为盗窃罪符合罪刑法定原则

行为人在窃取他人未激活的信用卡之后为了能够取得信用卡中的财物，冒用他人的个人信息对信用卡进行激活是必然的。然而此类行为不仅窃取了他人信用卡又对他人个人信息进行冒用，主观恶性要大于窃取信用卡并直接使用的行为，因此举轻以明重，对于此类行为应当在刑法上予以严格规制才符合罪责刑相适应原则。如行为人窃取一张未激活的信用卡并将其激活使用，共获益4900元，行为定性为盗窃罪。依据《刑法》规定，信用卡诈骗罪的入罪标准一般是5000元，而盗窃罪的入罪标准一般为1000元到3000元。如果对于此类行为定性为信用卡诈骗罪，那么行为人可能因为犯罪数额未达到信用卡诈骗罪的入罪的数额标准而无法定罪，而将该行为定性为盗窃罪完全可以对于犯罪行为进行刑法规制，更符合罪责刑相适应原则，并且能够更好地维护人民的财产安全。

2.行为符合《刑法》第196条第3款的法律拟制规定

行为人为了非法占有信用卡持有人的财产，将信用卡以和平的手段秘密窃取，并冒用持卡人个人信息将信用卡激活并使用信用卡的犯罪行为是对公民财产法益的侵害，而信用卡诈骗罪的所侵害的主要法益也是公民的财产法益。《刑法》第196条第3款将盗窃信用卡并使用的行为法律拟制为盗窃罪，能够很好地保护公民的个人财产和打击犯罪，更好地维护好社会的稳定。同时，法律拟制是解决法律适用疑难问题的捷径，能够平衡在法律的原则性与该原则性所可能导致的法律适用疑难问题[4]。将盗窃未激活的信用卡并激活使用的行为定性为盗窃罪，能够很好地将未激活的信用卡并激活使用的行为淡化，有利于快速形成结论，提高司法审判效率。因此该类行为属于《刑法》第196条第3款的规定的行为外延。

3.对于盗窃信用卡之后激活信用卡的行为无须特别评价

关于盗窃未激活的信用卡并使用的行为在本质上与盗窃信用卡并使用的行为实质上并无区别，因为二者行为均是对于公民个人财产的侵害。在实践中，实际持卡人并不能以信用卡被盗窃或者被冒用为由来逃避其应负的还款义务，只能在行为人被逮捕之后向其追偿损失。因此冒用持卡人信息将信用卡激活的行为并未改变案件的性质。

4.未激活的信用卡属于真实有效的信用卡

就行为定性来看，关键点在于未激活的信用卡是否属于真实有效的信用卡。首先，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》明确强调信用卡应当具有消费支付、信用贷款、转账接榫、存取现金等全部功能或者部分功能。那么，在信用卡申请办理完毕邮寄给持卡人之后，该信用卡应具备使用功能，激活只是将该功能实现，不能因为尚未激活，就认为其不具备信用卡的功能。其次，未激活的信用卡具有一定的财产价值。笔者认为，仅仅信用卡尚未激活就认定其不具备财产价值的观点是有些片面的，因为从持卡人日常生活的理解認识来看，申请信用卡就是为了实现消费借贷的功能，而激活信用卡只是使用该信用卡的一个辅助性手段，即使该卡未激活，在持卡人看来其申请的信用卡仍然具有一定的价值。再次，即使是未激活的信用卡也存在被他人冒用、给持卡人带来一定经济损失的风险，所以未激活的信用卡应当属于真实有效的信用卡，其性质并未超出《刑法》所规定的范畴。

四、研究启示

（一）完善《刑法》第196条第3款规定的解释

关于《刑法》第196条第3款的规定，理论界与实务界尚存在不小的争议，有观点认为该规定可以理解为法律拟制规定;也有观点认为，应当将该规定的行为的定性为信用卡诈骗罪，以此来还原刑法条文整体性，从而来解决实务中的疑难问题。笔者认为，当对于一个条文适用存在不同的观点时，司法解释是最行之有效的方法，因而应该尽快完善相关条文的司法解释。

（二）完善信用卡管理制度

信用卡在我们日常生活中十分普遍，持卡人对其申请的信用卡管理不够细致，就很容易让那些不法分子有机可乘。当然这也反映出了银行在信用卡管理上的缺失。对此，银行在今后为客户激活信用卡时，应当多方面核实，不能为了效率而忽视了客户的财产安全。另外，持卡人也要严格保护好自己的个人信息，不让不法分子有可乘之机。

参考文献：

[1]陈敏.对私拆他人信用卡开卡资料并激活使用的行为定性[J].中国检察官，2013（8）：77.

[2]刘艳红.刑法学（上）[M].北京：北京大学出版社，2017.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].（第8版）.北京：北京大学出版社，2017.

[4]刘宪权，李振林.论刑法中法律拟制的设置规则[J].中国刑事法杂志，2013（9）：13-20.