公司法何以进步？

内容提要：进步主义与公司法因一百余年前公司力量的崛起而发生初次交汇，并呈现出一条从“肯定公司力量兴起”到“分散公司力量集中”再到“抚平公司所造社会创伤”的发展脉络。20世纪末，因敌意收购浪潮的兴起，公司法的进步主义被再度叙说并增设反公司法经济分析、公司行为的公共利益导向以及质疑公司目标“股东利益最大化”三个崭新情节。任何公司法进步主义改革都可能是对传统认知的彻底改变，需付出巨大成本并在政治观念、經济体制、关联部门法等做联动调整。目前公司法进步主义不再只是学术层面的兴趣问题，进步主义立法议程也在逐步开展。这场以公司法为靶向的革命未来是乐观的，若想实现我国公司法的进步化，进步运动中仍有一些经验和策略值得学习，那便是：考虑我国社会主义制度以及党组织参与公司治理的政治现实与社会主义市场经济现实;提升公司法研究方法、议题多元性;吸收更多主体的参与以及倾听女性声音，发挥女性的价值。

关键词：进步主义;公司法;改革;公司力量

中图分类号：F830.9 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2020）08-0119-10

作者简介：薛前强（1990-），男，天津人，中央民族大学法学院讲师，法学博士，研究方向：公司法、证券法。

基金项目：中国法学会2017年度部级法学青年调研项目“公司机会法律问题实证研究”，项目编号：CLS2017Y20。

一、引言

在工业化繁荣和经济膨胀时期，商业公司往往得到迅猛发展，随之引发经济结构、社会伦理、商业运行等方面的变革与挑战。相应，作为规制商业公司的公司法必须对这些重要的经济变迁和社会变迁做出回应。不仅如此，孕育于那激荡时代的主导性精神与意识形态也会慢慢对公司法及公司治理产生影响，“意识形态决定着介入的必要性与程度……决定着公司法的定位，影响公司治理的内部架构，其意义深远”[1]。

纵观近现代商业与社会发展史，在两个与“进步主义”思潮相关的时间段内，公司实践、公司法、公司规制等发生重大变革。历史上，19世纪末20世纪初是商业公司迅猛崛起且争议不断的时期，经济结构发生根本性变化，工业生产成为国民生活的主体，托拉斯和大型企业掌握国家经济命脉，这促进了经济的繁荣发展，但也产生了许多社会问题[2]，并最终爆发“进步主义运动”。该阶段的社会现实对公司法发展产生重大影响，政府不断根据公司能力来调整规制公司行为的政策。100余年后，孕育于这一时期的进步主义精神则超越时空限制，不断形塑静态的公司法文本和动态的公司治理活动，并最终指导了20世纪末21世纪初的“进步主义公司法”改革运动。这场运动打破公司契约理论的话语霸权，挑战了对公司目标单边式的股东利益最大化这一传统认知，为公司法改革注入更多人文情怀。横向上看，两场进步主义社会、法律运动的议题间存在着千丝万缕的联系和共通性;纵向上看，运动兴起时间均为世纪之交，如同隔空对话。

公司法的时代、历史背景是重要的，对其理论、规则的研究通常也是历史性的。它不仅可以很好诠释公司法是如何成长为当下样貌，更是对具体公司法问题展开叙述的基础。对进步主义思潮与公司法的两段跨世纪互动的描写有助于理解公司、社会以及规则间随着时间和地点的相互推移而衍生的联系、发展与改变。故本文试图重回那个激荡年代，找寻那些被忽视的公司法发展的历史细节，复现横贯两个世纪的公司（法）进步主义运动，梳理在后续进步主义意识形态影响下公司法生长纹路及未来改革可能。

二、公司塑造法律：19世纪末进步运动与公司力量的互动

（一）进步主义运动的历史背景

19世纪90年代至20世纪20年代是美国历史上著名的进步主义时期，政治、经济乃至社会发生巨变，爆发了一场以知识分子为领导主体，以进步主义思想改革运动、黑幕揭发运动、社会福音运动、社会服务处运动、政府改革运动等为主要框架，涉及政治、经济、文化诸多领域的改革浪潮[3]。这一系列变革与公司密不可分，进步运动肇始于工业革命中企业力量的崛起。世纪之交，美国经济因工业革命快速实现工业化，经历从农业社会向工业社会的历史转型，以大公司、大企业为核心的公司资本主义迅速取代农业和手工业，工业企业主成为新兴权贵阶级，先前得势的农场主、农业阶层日渐式微，为此发起进步主义运动试图修复已改变的地位阶层与权力分配，努力拯救农民和工人免受资本冲击。

同时工业革命的发展使美国国内市场竞争日益激烈，时任国务卿威廉·戴伊在备忘录中记载，“我们必须拥有新的市场，仅依靠产品价格在国外市场进行竞争的理论已不再有实用价值”[4]。企业主内部暗藏利益分歧与冲突，利益受损者组成“进步军团”要求政府调控关税、改革金融证券体制、反对任何有碍于市场公平的托拉斯行为以及分散公司力量（corporate power）防止垄断的发生。在短短的30余年里改革成果显著，进步人士纠正了资本主义迅猛发展带来的如政治腐化、经济垄断、劳资矛盾、环境恶化等一系列问题，有效缓解了工业化和城市化进程中出现的众多危机[5]，为新政时代的改革奠定了基础。

（二）进步运动中的公司议题：以公司力量为要素的故事主线

进步运动的兴起、发展与公司密不可分，这本质上源于公众及政府对公司崛起的肯定与恐惧，相应这一阶段公司与公众及政府间的互动以公司力量为要素，呈现出一条从“肯定公司力量兴起”到“分散公司力量集中”再到“抚平公司所造社会创伤”的发展脉络，“如果1850年是法律塑造了公司，那么到了1900年则是公司塑造法律”[6]。

1.肯定公司力量兴起

早期进步运动对公司首要关注的是主体地位的确认。进步时代之前，法院通常依授权理论视公司为州议会通过法律创造的人造物，这一观点在理论界处于统治地位，规范层面的表现就是确立越权原则严苛限制公司行为，最终导致公司法在减少政府干预上长期未能取得重大进展。

到了进步运动期间，随着公司力量的逐渐兴起，公司自然人化成为商业精英谋求经济特权和政治影响力的法律战略。1886年圣克拉拉案成为美国公司人化的开端，这一举措历史意义非凡，“使各州失去了过去对公司干预限制的法理基础， 而且使现代大企业崛起过程中的结构调整得以合法化，结果促进了产权和管理权的分离，促使管理资本主义在美国迅速发展”[7]。之后随着宪法第14修正案被广泛用于公司人格案件的审判，授予理论逐渐被实体理论所取代，公司法乃得以在抑制州政府干预和保护公司权利的自由化方向上迈出了历史性的一步[7]。历史总是充满巧合，对公司独立主体地位的确立仅比进步运动早先了一年。

2.分散公司力量集中

随着公司力量膨胀，公司被指控是造成经济不公和贫富差距的重要原因，进步运动将笔触指向分散公司力量。19世纪末期经济飞速发展，人寿保险公司、石油公司、铁路公司等大企业和财团如雨后春笋般浮现。美国经济开始向垄断资本主义过渡，垄断财团控制国家经济命脉，大量中小企业被吞并、挤垮。为重扬市场经济自由竞争精神，美国先后通过了《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》（1890）、《克莱顿反托拉斯法》（1914）以及《联邦贸易委员会法》（1914），抵制公司滥用垄断力量，进行不正当竞争。官僚机构层面，1903年美国商务部为处理企业违法行为，设立“联邦公司局”作为进步主义时代美国政府管理企业的专设行政部门，被授予传唤权以调查公司业务遏制公司权力[8]。对公司权力分散的社会效果显著，缓和了大小企业主之间为攫取市场份额而生的经济矛盾和民众因贫富差距而生的社会矛盾，“新政时期，由于公司权力受到广泛的监管和约束，收入得以更加公平分配”[9]。

3.抚平公司所造社会创伤

公司崛起的负面效果在于部分公司行为有损社会公共利益，以知识分子为主的黑幕揭发者通过一些通俗杂志披露了社会阴暗面、政治腐败、官商勾结、贪污贿赂行为。大规模生产时代，工人被视为企业动产，市场成为商业开发的私人猎场。先前所确立的契约自由法律框架已无法解决公司极度个人主义行为，改革者们转而要求政府对公司行为施加干预，重视劳动者权利，保障个人自由。故20世纪头10年进步运动的目标是让大型公司向公众承担社会责任[10]。劳动者的命运与这一进程息息相关，“1880至1910年间，美国经历了世界历史上工业国家当中最严重的工作事故率”[11]，进步人士为此呼吁强化农场农民、工业劳动者的力量来对抗托拉斯、大财阀、政府腐败等“退步”势力，反映在立法层面，如《肉类检查法》、《联邦食品和药物法案》、《曼-埃尔金斯法案》、《报纸宣传法案》等大量规制企业的社会性法案在该阶段得以通过。

同时，进步时期企业主动建构公共关系以粉饰自身来安抚公众不满情绪。如1900至1916年間，铁路公司和公用事业公司都注重公共关系的建构并逐渐将其发展成公司政策，聘用一些传媒经纪人、宣传人员来推动商业行为的合法性，试图向公众传达这样一个讯息——公司的决策是符合公共利益的①。

三、理论重释规则：20世纪90年代末的进步主义公司法运动

尽管进步主义一词曾扩张至公司主体，但更多的是基于公司行为而修正契约绝对自由和劳动法、反垄断法的出台，与公司法的结合较为鲜见。这恰恰成为后期世纪之交公司法进步主义运动的特点所在，进步主义学者改变策略，关注作为组织形态的公司法人、作为运行活动的公司治理结构以及作为规制手段的公司法文本等产生的影响与互动。

（一）公司法进步主义运动的隔空对话

20世纪80年代末至90年代初敌意收购频发，失业人数激增，社区动荡不安。面对这一严峻社会问题，当时占主流地位的公司法经济学路径主张雇员可借助与公司谈判和劳动合同或劳动法获得充分保护，外部监管可充分控制企业行为对环境、社会产生的不良影响。一些学者就此产生质疑，为应对这一社会现象和经济学的“唯股东利益论”，试图从进步主义运动中汲取智慧，向公司法注入更多人文情怀，进而引发了一场以利益相关者为导向延续至今的公司法进步主义革命。

据笔者考察，进步主义公司法（progressive corporate law）一词最早出现在1995年Lawrence Mitchell教授编纂的《进步主义公司法：关于法律、文化及社会的崭新视角》一书之中，全书共16篇文章谴责现有公司治理结构及法经济学对公司的话语霸权，强调社会应摆脱自我指涉的经济学世界转而拥抱一个更为开明、兼顾多方主体利益和更为强大的理性世界[12]。随后2006年，Kent Greenfield教授出版独著《公司法的失败：根本瑕疵及进步可能》，提出制定一个服务整个社会利益的公司法，并指出公司特殊之处在于通过创造经济繁荣来为社会做贡献[13]。2014年，美国最高法院在Bruwell v. Hobby Lobby案②中以5：4的微弱比例判决公司享有宗教信仰自由权，这再次触动公司法进步人士的神经，撰写大量反对的文章，并于2016年召开“公司法、治理和目标：向Lyman Johnson和David Millon学术致敬”研讨论坛③，参会19篇文章回顾了过去20余年公司法进步主义的发展并围绕“公司目标及其宗教信仰”这一主题发表进步之声[14]，这成为当下进步主义公司法的最新动态。

（二）进步主义公司法的理论面向

在不同时间段内，进步主义学者在描述公司法如何进步时存在显著差异，对公司法的剖析、公司治理的前进方向以及规范层面的具体构建均有所不同，但总体共性在于反对芝加哥学派的法律经济分析范式，提升公司法的公共利益导向并引申认为股东财富最大化并非是唯一的公司目标。这场晚近革命中，以下几种论争颇具代表性。

1.反对公司法经济分析话语霸权

从历史推演来看，20世纪40年代至90年代期间，公司进步主义似乎销声匿迹，甚至出现过被称为“退步主义”的公司治理结构。随着70年代新自由主义意识形态的兴起，除非道德要素能带来价值上和效率上的实用效果，否则公司对其是拒绝的[15]。这阶段监管手段和公司经济理论道德性的缺失导致施加给公司法研究应以降低交易成本，提升股东或公司价值为导向。这种更为实用、效果更为明显的新自由主义与“退步主义”方针的分野成为公司进步运动的节点，揭示为何20世纪中期后难觅“进步”的声音。

公司法经济分析被认为是退步的根源。法经济学逐渐成为研究公司法的主要方法，耶鲁大学Roberta Romano教授直言要将现代金融这一新的研究方法引进商法课程[16]。法经济学契约理论的规范性意义在于视公司为各方主体自愿协议的产物，公司法应避免或减少强制性规则的设置，强制性条款是对合同主体意愿模拟后公司法对上述协议的替代补充，以便公司活动更有效地开展。进步主义公司法学者对此并不认同，而是将注意力更多地分配给与法经济学的辩论之中。挑战法经济学的权威，主张利用其他学科方法研究和分析公司法，甚至以寻求超越股东至上主义的公司社群主义为愿景[17]。《进步主义公司法：关于法律、文化及社会的崭新视角》一书中10篇文章的共同主题是对公司法经济分析持消极态度，反对理由集中在合同束模型无法对公司法进行准确描述，契约论只不过是管理层的保护伞以及对经济现实的不完整描述[18]。同时，进步学者批判公司法经济分析的理性经济人假设，认为经济人模型未能解释社会争议问题，尤其是财富的公平分配，被诟病为没有道德吸引力的“指导神话”和“不完整的人类行为模型”[19]。

2.企业行为左倾公共利益导向

敌意收购的兴起使新一代公司法进步主义运动注意到公司行为的公共性并借助理论创新和积极立法来实现公司行为的公共利益导向。如前所述，企业行为的这种多方影响性在20世纪就曾被注意并被规制以保护如童工、劳动者、环境、女性、少数民族等弱势群体的利益。随着企业规模和权力的空前增长，受发生在这一时间范畴内第二次进步主义公司运动的影响和反敌意收购的催化，一个共识得以形成：企业不可为追求利润而损害公共利益，保护弱势群体免受大型商业机构和政府机构的影响。公司法不再是简单控制公司行为的文本，更是改变社会的重要利器[20]。为此进步人士探求将企业利益与社会利益有机统一的方法与手段，如团队生产理论、企业社会责任、利益相关者学说等与以公共利益为导向的左倾观点相关联的公司法理论被创设出来，同公司契约论这种与以私人利益为导向的右倾观点相关联的学说形成对立④。历史上，“进步”一词曾被用于描述不同类型的左倾政策[21]，进步主义公司法实质上就是用左倾视角审视公司与公司法。

立法层面上，理论对公司法最大的贡献可能在于扩充了董事行为的自由裁量性，倒逼利益相关者法和社会企业法的制定。如90年代各州立法建议在收购中合理平衡股东与非股东主体的利益并最终促使利益相关者法（constituency statues）涌现，赋予董事在做出收购、合并决策或者是任何决策时可以考虑某些利益相关者利益之权力。

同时进步主义视角下企业不单单是股东或利益相关者的企业，更是社会的企业，企业将从致力于利润最大化演变为创造社会整体财富、提升社会文明度以及长期发展的可持续性。此时一种新形态的企业即社会企业应运而生，这类企业以创造“混合价值”的方式来促进人、地球和利润三重底线的维持。马里兰州率先通过了社会企业相关条款。迄今，美国已有逾40个州通过或正在考虑制定专门的社会企业立法来促进社会企业的创设。

3.公司目标“股东价值最大化”的质疑

所有的话语霸权都会面临反抗，作为公司目标主导范式的股东利益至上主义也不例外。进步主义公司法反对一元式股东利益最大化和股东至上主义，试图重述公司本质与目标。一方面公司不仅是商业组织，更是社会组织，商事公司并非单由股东所拥有的独立私人实体，而是一种人力机构，运行和发展受各类人事主体如社区成员、投资者、雇员、消费者的影响。公司还是一国主要的社会组织，大多数公民的私人时间、收入、社会关系以及自我实现都在这一组织体内开展和实现[22]。故对于公司目标和现实运作结构的解读不应再遵循股东出资—董事监督—高管经营这一失真范式。另一个方面前述各州利益相关者法给予董事广泛的决策自由，允许考虑非股东群体的利益，这被认为直截了当地实现了公司目标进步化。

将公司目标扩张至非股东群体面临的挑战是如何设计一个机制使其确实可行。在这方面新一代进步主义公司法不仅是解释性、描述性的，更具实践意蕴，直面现实中公司运营，强调多元主体参与公司治理。雇员利益和劳动者的参与是需考虑的重要变量，那些致力于公司长期成长和与公司命运休戚与共的员工将自身劳力、声誉及特定人力资本投资于公司，但这些无法如股票那样自由流转，某种程度上雇员与公司间有着更为紧密的联系⑤。为此Kent Greenfield教授长期以来一直主张董事会中融入特定的雇员代表，Brett McDonnell教授则更进一步强调雇员参与公司治理的多样性和雇员所有权[23]，甚至还有学者专注于以信义义务路径为雇员提供保护[24]。另外一个进步主义多元化改革是董事会结构多样性和女性董事日渐兴起，以增强企业人文关怀与社会意识[25]。美国和欧洲围绕着性别这一特殊要素，就改善董事会结构，增加女性董事比例展开了一场包括定额制与配额制、多样性信息强制披露规则、遵守或解释的公司治理准则等在内的软硬兼施的运动式改革。上述种种表明打破单一股东中心式公司治理有着广阔的学术市场及实现可能。

但立法层面对公司目标的改革阻力重重。就州法而言，具有标杆意义的特拉华州被认为是倾向股东财富最大化的，通过法规赋予股东特权来定义公司目标、将股东视作受托责任的直接受益人、司法裁判甚至要求在公司收购的场合实现股票价值最大化。就联邦法而言，近几十年来美国证券交易委员会以股东为中心制定了大量旨在保护中小投资者的联邦立法强化股东权力抵抗管理层腐败⑥，州法与联邦法二者间方向相反的改革似乎表明联邦与地方在公司法与证券法改革上日行渐远。为此，进步主义人士调整战略，试图借助股东权利运动而间接提升非股东主体的利益或者提出“缓和的股东主权”[26]来实现渐进式改革。典型例证是股东中心主义者和进步主义者都对股东表决代理提案规则产生共鸣：前者原因在于其赋予股东提案权力削弱了董事及管理层权力;后者则在于这类股东提案往往包含环保、公司社会责任、慈善捐赠等议题，成为进步主義影响公司政策的新途径。

（三）小结

20世纪90年代的公司法进步主义运动中，一位亚裔美国法专家曾将“进步”定义为“一项旨在消除因性別、阶级、宗教、国籍、性取向和残疾等而产生的一些形式的从属关系之活动”[27]。这一定义精准的反映了第二次公司法律进步主义运动的旗帜元素：多元性、边缘性、与社会弱势群体密切相关。当与这些元素融合，进步主义公司法的一些特点或者说是构成要件变得清晰：第一，进步性的公司法律法规应寻求社会财富的分散性分配而非由某个群体排他性的占有。第二，寻求措施减少一切形式的附属性压迫与歧视，如大小股东、母子公司间的压制问题，又如公司因性别或宗教信仰而实施歧视性雇佣政策。第三，关注的对象不仅是公司内部主体之间的关系，还应扩张至公司与自然、公司与社区之间的关系，探讨或规制公司权力及公司行为的负外部性。第四，商事公司应设法增进政治民主与社会公平而非仅仅是法经济学所强调的成本与收益。

四、归途与征途：进步主义公司法之评析及未来可能

（一）归途回望：理性对待公司法进步主义

至此，横跨两个世纪的实践显示进步人士的主张通常满腹情怀且令人向往，至少有着让世界变得更好的想法与憧憬。但将进步主义思想运用在公司与公司法中可能有时结果不随人愿，甚至会产生不利影响，仍需理性对待公司法进步主义。

1.公司法的道德泛化与反道德化

如果说进步主义追求公司法道德化，那么需注意道德性规范在界定广义规则的一般适用和特定道德问题方面较为可行，而对具体司法实践及行为指引往往沦为空文式摆设。

以我国《公司法》为例，虽然第1条立法宗旨条款和第5条社会责任条款均闪烁着商业道德的光辉⑦，但其却因自身抽象性而无法在实际司法裁判中得到具体应用。除非进步人事能提供一套较法经济学更有预测能力的模型，否则这一声势浩大的理论运动只能是空中楼阁或镜花水月，缺乏底气无法被日常的法律制度所吸收。公司法进步主义改革的另一个特点是用社会价值来评价公司行为，试图让公司承担更多地社会性职能，这可能反倒违背“在其位谋其事”之规律，强行道德提升甚至会逆向激励，对社会进步产生反作用，不可避免的增加公司融资成本，可能会促使公司转移阵地，涌向那些税收更为低廉、设立更为方便、追求盈利更加自由的国家或地区。

当下主要有两个手段来实现自愿式或内部驱动式的公司社会责任改革：第一，借助声誉网络机制对行为做出评判并通过社会形成的市场激励或制裁机制施以奖惩。第二，由于董事往往更在意与之关系紧密的人对其行为的评价，故公司生活提供了大量的利害关系人和见证人，从而激励着董事按照公司社团规范进行自我调整[18]。因此市场力量可能是规制公司行为负外部性，提升道德性最为有效的路径。

进步人士往往过度展现对公司内在道德性的热忱而忽略所使用手段、政策的成比例性。故对那些希望以社会公平正义为基础将进步主义价值观纳入公司法体系的人来说，任何公司法进步式改革都可能产生复杂的结果，正如百年前进步政策的历史实践与现实效果之间的差异与变异亦会宣布如今改革的可能无效，夸大契约理论所主张的公司内部主体自由谈判的缺陷的同时亦低估所提替代方案的缺点。

2.国家借公正之名踏足私人社会

纵观历史，进步主义思想本身包含两种规制哲学：一方面强调政府监管比市场更公平甚至能更有效率的分配资源;另一方面支持以政府管制为主题的改革方向，由法律、经济以及其他社会科学的学术精英指导公共政策与法律规制。上述规制理念被Bainbridge教授诟病为“保姆式国家”的遗产。进步主义的做法降低了对契约自由的尊重，以一种家长式的作风扩张了政府与国家规制私人经济活动的权力。20世纪初，早期进步人士信仰政府与市场相比能更好地分配资源，但这一结论的得出需在特定历史语境下进行——即市场失灵和经济危机。如果说公司自治这一发展趋势不可撼动，那么问题就在于为何百年前的民众愿意牺牲个人自由而换取政府对经济的管控、对企业的监管？其实这背后的答案在于人们对大萧条经济危机的恐慌。

从极端上看，进步主义公司法的现实哲学是把个体看作特定有机体的组成部分——股东、债权人、雇员、社区等皆为公司这一有机体的构成细胞，而公司又是国家的一部分，故这就很容易得出公司是国家及政府制定之物，受制于国家对公共利益的管制需求这一结论，也为国家以保护公共利益为理由介入私人领域提供辩护，以某种方式援引国家强制力否认人类自愿以个体或集体组织的行动来创建社会秩序的权利。

进步主义者对国家监管是过度乐观的，忽视了监管失败的可能，对政府监管的副作用也欠缺考量，正如100多年前很多社会立法未能让公司变得更好。企业形态演进、公司数量增长的史实都表明且得益于这样一个事实：收集、维持大型企业所需资金的制度应该健全且富有张力，可以大规模吸引公众投资者，不论是私人积累还是政府法令的结果，资本聚合对大型企业来讲不可或缺，而公司法恰恰就是这一制度的法律表现。

与公司发展史相对应，“包括盈余分配、资本筹集、风险差异化存在以及降低代理成本等都是法经济学公司契约理论与各类规制财富分配不均的措施间相互作用的产物”[28]，社会财富的分配无法做到绝对公平。按此理解，要想达致所追求的财富在股东与其他利益相关者间分配，最好的手段就是取消私人企业形式而清一色的换成国有企业或福利企业，但这并不是我们想要看到的结果。

3.进步主义精神内核和公司法进步主义议题原生性的质疑

作为指导思想的进步主义并非看起来那样“进步”。进步主义公司法试图向新政时期的进步思想寻求帮助，从20世纪30年代的政府对企业的监管经验中汲取灵感，将进步主义精神视为现代企业进化过程中不可或缺的一部分[28]。进步时代的精神实质是自由选择的权利，强调人类的自主性、消除贫困并结束基于性别、种族、性取向等方面的差异而产生的歧视[29]。但这一精神内核并非完美无瑕，其既追求自由又略带保守。

从起源和结果来看，进步时代兼有自由主义和保守主义两种特点：强调经济自由增长的同时却产生一个保守的结果。证据表明，进步时代的劳动立法往往受到社会正义辞藻的庇护，虽然成功地使大量美国人免于失业[28]，但把非裔美国人，妇女、移民等视为需要社会控制和排斥的弱势群体，实际上使中上层美国白人获利，弱势群体无法进入劳动力市场⑧，“对于那些持续发生的群体间征服和排斥过程，改革者会经常以进步之名加以粉饰或辩护，实际动因却是受强大利益集团赤裸裸自身利益的激励”[28]。故进步主义公司法仍有可能沦为某一利益集团打着分配正义的旗号借助公司制度攫取利益的工具。

公司法进步主义的议题也欠缺一定的原生性。无可否认的是，1940-1990这半个世纪中，公司进步主义这一故事主线断裂，90年代新一代公司进步主义的出现仿佛枯木逢春，为公司法研究和改革提供新的方向，但新生代议题的原创性是值得怀疑的，有些只是对20世纪初未解课题的再回首和故地重游。如早在20世纪30年代，Berle与Dodd就曾对公司是否应当承担社会责任展开激烈论战。1990年之后，新一代学者只是重新讲述着那些未完待续的故事。但值得肯定的是，后者填充了新的素材、人物关系、情节、术语和想法。更为鲜明的是，与20世纪初的进步主义相比，这些学者将笔墨更多地置于公司内部关系而非仅仅先前公司与社会间的互动之上。

4.进步之难：现实世界的乌托邦

正如Gordon Smith教授所言，公司法的本质结构是关于公司决策和选择的法律，如果进步主义者想改造这个结构，可能的路径要么改变决策者结构要么改变决策规则[30]。前者如赋予利益相关者决策权、在董事会“挤入”更多利益相关者席位、增设独立董事、用性别、民族、年龄、职业背景等创建一个更为多元的董事会;后者则指改变当下股东利益最大化决策准则。但产品市场、资本市场、控制权市场、管理层劳动力市场的存在严重限制了公司决策者的自由选择，更阻碍了对公司行为的实质性改革。即使扩张决策主体范围，那么应包括哪些利益相关者？又有哪些决策需要其参与其中？

更需说明的是，如果将现代公司法视为公司商业实践与法律规制不断互动进化的结果，那么如何解释终极决策权力集中在股东这一单一主体手中？尤其公司法理论、规范以及实践实质上都是围绕着股东至上主义而运转。就此而言，进步主义公司法的各种面向皆无法提供一个同法经济学相媲美的精准指引或者提供一个稳定的公司治理基础，有些在Matthew Bodie教授看来甚至“不能被称为一个真正的公司治理理论，更多的似乎只是拖延股东积极主义前进的刹车”[16]。

退一步讲，即使上述改变得以发生，不一定意味着与先前决策模式相比，改造后的公司决策就一定有利于社会福利。一些研究表明改变公司决策结构，为非股东群体提供更多地发言权并不会显著改变公司的利润最大化追求[31]，也很难确保这种经进步主义改造后的公司治理结构会得到股东这类资本提供者的喜欢。

（二）未来征途：公司法何以进步？

1.公司法的进步基调

虽然前述表明公司法进步之路阻力重重，但这不意味着就走入了死胡同。一方面公司法各类主体间互动增强，任何子课题的实现都会顺带着派生作用于他者。不论是国内还是域外，公司法学者所关注的主题早已超越降低代理成本这一老生常谈的话题而变得更加丰富。当下域外公司法研究者大多毕业于20世纪90年代，恰恰进步运动在此阶段焕发第二次生命，国内学者也曾通过一定方式受其洗礼。另一方面在外部大环境下，其他进步主义社会运动也在同时进行着，如女性主义、批判性别理论、环境正义理论、人权保护、天主教社会思想、神学解放、公民行动、酷儿理论、企业伦理、激进多元民主、全球責任等等[20]。相同或相似的目标将这些进步运动紧密联结在一起，致力于实现从主导意识到外部行为再到法律规则的整体进步。

当下我国公司法正经历着一场前所未有的改革浪潮，相关条款也不断被修改，但较域外而言，公司法的“进步”程度还远远不够。如学界对于董事多样性这个全球公司治理新的焦点是失声的。再如当社会企业已然成为新兴商业组织形态，相关立法如雨后春笋般出现时，在我国却面临无法安放之境地，尤其如何在慈善法与公司法间做出协调更是难上加难。即便如此，需看到的是仍有一些进步之声被不断呼唤并得到立法肯定，如中国证监会2018年正式公布修订后的《上市公司治理准则》提出“创新、协调、绿色、开发、共享”的发展理念，确立了环境、社会责任和公司治理信息披露的基本框架，中国企业也不断将承担社会责任作为公司战略部署。应当说，作为一股清新思潮，进步主义为公司法的发展提供了新的手段与方向。不论域外还是国内，公司法进步主义未来走向是积极乐观的。

2.来自进步运动的经验总结与策略选择

第一，公司法的进步要考虑政治现实与经济现实。商事公司既是社会性的，更是政治性的，公司法进步之路应因各国的具体情况而有所差异。如果说公司治理存在左倾与右倾之分⑨，那么当将参照系脱离公司法而转向国家政治与司法背景时，会发现那些与政治左倾相关的行动者通常支持扩大股东公司治理权力，与政治右倾相关的行动者却更多的提出以利益相关者为中心的公司治理观念[21]。政治因素的另一个影响表现是公司法进步之路与政党政治密切相关，如企业社会责任是政治自由派人物最喜欢的话题，那些联邦层面亲股东的立法却是由标榜自己为左倾政党的民主党所立⑩。英国进步主义公司治理持续的时间比美国更为长久，这源于二战后英国政治政策的左倾化和经理与所有者之间关系牢固性之所在。回归我国，党组织参与公司治理就是我国公司法的重要政治现实，而中国的社会主义本质以及国企公共财产的本质，决定了中国国企应更多地凸显其公共性和人民性的一面[31]，也决定我国公司法应有的政治性一面。

进步主义公司法还应将注意力转向更为实际的商业实践描述与解释之上。评价一个理论的好坏不仅在于是否对客观现实做出有效描述，更在于是否对试图解释的现象有着较好的预测能力。先前进步式改革就曾忽视了同一主体利益异质性这一重要商业现实，进步主义的和谐追求在同质化群体中可能易于成功。同时另一个真实的商业实践是对公司内部关系的解读不应仅遵循一般市场关系之路经，还应建立在信赖和相互依存的基础之上。这就要求公司决策者对利益相关者的需求保持敏感性，进行公平交易且不得使股东单方面受惠，“信任是一种社会美德，促成了一个强调合作和凝聚力的社会”[19]。

第二，注重公司法研究方法、议题多元性。公司法的进步是一场系统性革命，需在研究手段和研究议题两方面做出突破。随着公司对政治、经济以及法律制度的影响日益加深，用于分析、理解公司与公司法的工具与理论亦应变得更为多元。研究手段方面，公司法分析手段除经济学路径，还包括法教义学分析、历史学、心理学、女性主义、哲学以及社会学等。关涉议题方面，进步学者的视野、愿景应当是广阔的。世纪之交的公司法进步主义所涵盖的领域更为精准、细致，为二者的互动注入如种族理论B11、人权保护、消费者保护、环境保护、民事权利、女性及儿童救济、公司正义等话题[32]。这极大丰富了进步主义公司法的理论范畴，提供充足的素材以实现对公司法的彻底性改革。正是由于进步一词含义的多重面向，确立进步主义公司法所努力达到的规范性目标就显得尤为重要[20]。同时，这些都需在一定愿景之下展开，那便是对社会公正、商业效率乃至鼓励交易等价值的追求，否则注定其只是“美丽世界的孤儿”。

第三，公司法进步之路应注重多方主体参与，发挥女性作用。进步运动的一个经验是参与主体的广泛性。进步运动参加者中，企业主、司法及法律人士占了很大的比例B12。公司中的特殊利益群体可以借助国家或政府权力乃至团体力量来巩固与维护自己的利益，有时后者的效果更为直接、明显。

另外，女性在改革中的作用更是不容忽视。19世纪末20世纪初的进步运动中，中产阶级妇女以其身份的特殊性在这次社会改革运动中发挥了重要作用，涉及反就业歧视、社会女权主义运动与女性选举权、社区与贫民窟改良、女性参与社会改良、环境保护等多个领域。 在20世纪90年代的公司法进步主义运动中，女性公司法学家创设“女性主义公司法”这一理论分支，强调女性主义不仅是保障妇女权益、对抗性别歧视的武器，也是一种可以用来分析公司法或商法的强有力方法，揭露公司本体性规则、治理性规则以及裁判与实践性规则中的女性问题B13。故在未来，公司法的进步改革更要发挥女性的价值，倾听女性的聲音。

五、结语

进步主义与公司法本在各自哲学领域和法学领域平行发展，但因一百余年前公司力量的崛起而发生初次交汇，并呈现出一条从“肯定公司力量兴起”到“分散公司力量集中”再到“抚平公司所造社会创伤”的故事叙述主线，但这个故事自20世纪40年代后就处于未完待续的状态。直至20世纪末，因敌意收购浪潮的兴起，二者又如哈雷彗星般再度邂逅闪现，公司法的进步主义被再度叙说并增设反公司法经济分析、公司行为的公共利益导向以及质疑公司目标股东利益最大化这三个崭新的情节。公司法的发展是一个复杂的剧本，涉及多方利益主体的参与和由此引发的连锁反应。但任何公司法的进步主义改革都可能是对传统认知的彻底改变，需要付出巨大的成本，以及在相关政治观念、经济体制、关联部门法做联动调整。

欣喜的是，目前公司法进步主义已不再只是停留在学术层面的兴趣问题，公司法的进步主义立法议程也在逐步开展。作为一股清新思潮，进步主义为公司法的发展提供了新的手段与方向。这场以公司法为靶向的革命未来是乐观的：一方面公司法学者所关注的主题变得更加丰富，研究手段更为多元;另一方面在公司法之外的大环境下，其他进步主义社会运动也在同时进行着。若想实现我国公司法的进步化，美国公司法进步改革中仍有一些经验和策略值得学习：那便是考虑我国社会主义人民当家做主以及党组织参与公司治理的政治现实与市场经济现实，提升公司法研究方法、议题多元性，吸收更多主体的参与以及倾听女性声音，发挥女性的价值。

注释：

① 但此举是受企业经济利益所驱动，故实际效果是公司并没有因此承担更多的社会责任，反倒促使政府更加维护其垄断地位。

② Burwell v. Hobby Lobby， 573 U.S（2014）.

③ 2017年美国《华盛顿与李大学法律评论》杂志在其春季刊中以专刊方式刊登了此次论坛之文章。

④ 但须澄清这仅是一般意义上的和相对性的划分，并不排除每个场域内部仍有着“左右”之分。

⑤ 首先雇员应该拥有自己的工作。那些对公司拥有股份的雇员将致力于财富的公平分配，这样其才能从劳动中受益。员工持股形成与公司命运共同体，将提升公司治理与生产效率。

⑥ 如联邦层面的多德法案、萨班斯法案等。再如在表决权征集规则中不断赋予便于机构投资者的权利。2007年问题资产救助计划赋予股东就管理层薪酬的表决权利。

⑦ 我国《公司法》第1条规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”;第5条规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”。

⑧ 如进步主义时代的进步主义者更倾向于忽略或者最小化自己的一些社会承诺，进步时代（新政时期）仇外主义、种族主义并未消退，转而出现一种新的社会思潮：若想保护那些值得保护的工人，就必须对那些不值得保护的工人实施社会控制，劳动法立法者也因此以社会利益为口号将女性、黑人以及其他族裔排除立法考量范围。多数派通过援引社会正义言论来获得更多地特权，使强大的利益集团在法律上有效的将与其相比较弱的竞争者排除在这些利益集团希望主导和控制的市场之外。进步主义价值观引发了掠夺性监管（predatory regulation），使缺陷暴露并增加了脆弱性。

⑨ 那些以股东为中心而发散的规则长期以来被贴上政治右倾的标签。与之相对应，那些以利益相关者为导向的观念被描述为政治左倾。

⑩ 究其原因，SOX法案是民主党利用金融丑闻反对共和党人和共和党人之间的政治斗争的产物，他们试图推迟或淡化立法，以符合他们对企业支持者及其反管制意识形态政策议程的忠诚度。正如Cioffi所观察到的那样，共和党最终试图通过支持公司治理改革并接受民主党人的微小妥协来中和丑闻作为2002年11月的强大选举问题。

B11 謝丽尔·哈里斯教授发在美国当前的法律体系下种族正义并非借助于对平等价值的侧重倾斜而是源于公司部门私人利益的微观改革而得以实现。

B12 如1949年，乔治·英里曾经对47名加州进步主义者调查发现，有17人为司法人员、l4人为新闻界人士、11人为企业主或实业经营者、3人为医生、3人为银行家。小艾尔弗雷德·钱德勒的一项统计显示，1912年进步党的260名委员会成员中，95人为企业主，律师75人、编辑36人、其他各种专业技术人员55人。

B13 女性主义公司法挑战公司治理中的股东中心主义，公司决策应考虑除股东以外更宽领域的利益，批判公司法信义义务规则，将关爱、沟通等价值观融入这一规则体系，并聚焦批判公司权力的非民主式集中，反抗公司权力对个人的压迫。参见薛前强.女性主义视域下公司法之审思[J].中国社会科学院研究生院学报，2019（3）.

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（责任编辑：周正）